國立高雄大學法律學系研究所
碩士論文
醫療糾紛處理之法制研究
The Research on the Legal System of Medical Dispute Resolution
研究生：陳君傑 撰
指導教授：張永明 博士
謝辭
在充滿人文薈萃的高雄大學念書以來，深知入寶山豈能空手歸，因此受到法 律系、財法系、政法系三系教授、老師們的傳授各法精通的法律專業知識與領域 之熏陶，讓我對公平正義有更深度的視野，能在高雄大學法研所研讀，是我此生 最明智的決定。眼看著碩士論文即將完成，首先我要感謝我的父母，尤其是我的 慈母嚴雲珠女士，從小到大總是忍受我的牛個性，但還是不厭其煩對我諄諄教 誨，是我見過最偉大的女性，由衷感謝我這位充滿愛與包容的母親。 在高雄大學讓我收獲最多的就是我的指導教授－張永明老師，我真的很感激 這位恩師，因為老師對論文品質的堅持、謹慎的態度、高標準的深度、議題的廣 度，讓我在思考論文方向時總有出其不意的靈感與思維，謝謝張老師，真的是一 位好教授。 我在 2018 年 1 月 25 日完成口試，我的口試委員張道義教授和王服清教授在 口試時啟發我不同的醫療糾紛處理方向，也十分感激兩位教授不辭辛勞從他校來 為我口試，並不吝指正我的論文稍嫌不足的地方，展現十足大師風範。 我還要感謝我的工作職場上的好搭擋－蔡金環主任、呂虹曄主任、許雍承同 仁，總是在我論文瓶頸時不斷鼓勵我，為我加油、為我打氣，更替我分擔工作壓 力，讓我可以無後顧之憂地好好準備法研所的考試和論文，我的人生真的非常感 謝有你們，由衷感激。 還有兩位好戰友－蔡依玲同學和黃如薇學姐，讓我在準備碩士論文的討論會 和口試上不孤單，而且常交換畢業條件之情報與資訊，一起砥礪完成學業，讓我 在一邊準備論文還要一邊忙學校畢業流程的時間上，省力許多。 最後我要感謝我所有的家人、朋友、同事，因為念法律真的不輕鬆，沒有你 們在旁邊督促我，我真的不知道要怎麼突破自我極限，因為有了你們，才知道人 生許了念書以外，經營親情和友情也是非常重要，謝謝所有愛我的親朋好友。就 在我完成論文之際，我要向大家說，真的十分感激你們，更十分愛你們，謝謝。醫療糾紛處理之法制研究
The Research on the Legal System of Medical Dispute Resolution
簡 目
第一章 緒論
第一節 前言………1
第二節 研究動機………7
第三節 研究範圍與限制………9
第四節 研究架構………11
第二章 醫療事故判斷
第一節 醫療行為之性質………13
第二節 醫療糾紛之成因………24
第三節 醫療常規之標準………26
第四節 醫療水準之判斷………28
第五節 小結………28
第三章 醫療糾紛處理及醫療事故補償法草案
第一節 立法歷程………31
第二節 草案評析………38
第三節 賠償補償救助………45
第四節 小結………48
第四章 美英日中醫療糾紛處理模式
第一節 美國醫糾處理………51
第二節 英國醫糾處理………59
第三節 日本醫糾處理………66
第四節 中國醫糾處理………71
第五節 小結………75
第五章 我國醫療糾紛解決途徑探討
第一節 目前我國醫糾解決制度………79
第二節 目前我國醫療糾紛的鑑定機關………88
第三節 醫糾諮詢調處之試辦………95
第四節 諮詢制度試辦之檢討………99
第六章 結論與建議
第一節 結論………105
第二節 建議………108
參考文獻
………115
I醫療糾紛處理之法制研究
The Research on the Legal System of Medical Dispute Resolution
詳目
第一章 緒論
第一節 前言………1
第一項 防禦性醫療………2
第二項 五大皆空………4
第三項 醫療資源浪費暨健保虧損………6
第二節 研究動機………7
第一項 研究目的………8
第二項 研究方法………9
第三節 研究範圍與限制………9
第一項 研究範圍………9
第二項 研究限制………10
第四節 研究架構………11
第二章 醫療事故判斷
第一節 醫療行為之性質………13
第一項 醫療行為私密性………16
第二項 醫療行為高度專業性………18
II第三項 醫療行為特殊性………19
第四項 醫療行為危險性………20
第五項 醫療行為侵襲性………22
第二節 醫療糾紛之成因………24
第三節 醫療常規之標準………26
第四節 醫療水準之判斷………28
第五節 小結………28
第三章 醫療糾紛處理及醫療事故補償法草案
第一節 立法歷程………31
第一項 通過重點………33
第二項 醫界疑慮………37
第二節 草案評析………38
第一項 和解與調解有半強制性質………38
第二項 給付補償………40
第三項 安全通報………42
第三節 賠償補償救助………45
第四節 小結………48
III第四章 美英日中醫療糾紛處理模式
第一節 美國醫糾處理………51
第一項 醫療錯誤………51
第一款 揭露醫療錯誤背景………53
第二款 揭露制度發展………54
第二項 協商與道歉………55
第一款 承認錯誤並促進道歉………56
第二款 道歉法立法………56
第三項 賠償………58
第二節 英國醫糾處理………59
第一項 醫師自助組織 MPS………60
第二項 公醫制度………60
第一款 申訴制度………60
第二款 護民官………62
第三款 訴訟………63
第三項 賠償………64
第三節 日本醫糾處理………66
第一項 民間醫糾訴訟外紛爭解決制度………66
第二項 醫院內專業溝通調解員制度………67
IV第三項 法庭之專門委員制度………68
第四項 醫療專業法庭………70
第五項 責任保險之補償………70
第四節 中國醫糾處理………71
第一項 設立獨立醫糾協力廠商調解………72
第二項 醫療事故分級………73
第三項 補償………74
第五節 小結………75
第五章 我國醫療糾紛解決途徑探討
第一節 目前我國醫糾解決制度………79
第一項 和解制度………79
第二項 調解制度………81
第三項 調處制度………84
第四項 法院訴訟………86
第五項 仲裁制度………87
第二節 目前我國醫療糾紛的鑑定機關………88
第一項 依據法………88
第二項 原則………90
V第三項 流程………91
第四項 迴避………92
第五項 制度缺點及改善建議方案………93
第三節 醫糾諮詢調處之試辦………95
第一項 前言………95
第二項 醫糾諮詢緣由………96
第三項 臺中諮詢試辦………98
第四節 諮詢制度試辦之檢討………99
第六章 結論與建議
第一節 結論………105
第二節 建議………108
參考文獻
………115
VI摘要
醫療糾紛在醫療科技日新月異、一日千里下，日趨增多是全世界國內外都有 的問題。醫療糾紛也造成高風險科別人力缺乏，在職醫師提前退休，年輕醫師卻 投入醫療糾紛少、風險性小和賺錢又快的科別，導致臺灣醫療即將崩壞。排除醫 師和醫事人員故意和重大過失，由醫療爭議所引起的醫療糾紛多半都是醫師和醫 事人員所不樂見了。醫療本來就是一件非常神聖既複雜的工作，在醫療過程中存 在太多不確定的因素，舉凡病人的本身特性、抗體不同、病狀輕重不同等，就會 產生不同的醫療預後與結果。若不將醫療風險考慮進去，病家動不動就提告的情 形下，防禦性醫療就隨即而生。因此世界各國都在積極思考如何制定一種良善又 能讓兩造雙方滿意的制度。 醫學本身就是一種試誤科學，在醫療過程中充滿的不確定性。就因為這種不 確定性，讓醫病之間對醫療結果有了很大的落差，病人若因此受到身體上的傷害 或是更嚴重的後果，那麼醫療糾紛就應孕而生了。醫療糾紛在我國法制上，若是 以訴訟解決，不但曠日廢時，還浪費社會與司法資源，更加深醫病關係緊張。醫 療先進等世界各國早已有訴訟外解決模式法規化，故我國在 2012 年推出「醫療 糾紛處理及醫療事故補償法」草案，草案重點在於關懷說明、調解前置、事故補 償和通報除錯，但礙於各界對草案內容意見分歧、尚無共識，因此本文開始研究 為何醫界反對草案之原因。 礙於立法院屆期不連續，「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」草案（醫糾法） 差點三讀通過，新會期衛福部又推出「醫事爭議處理法」草案（醫爭法），此法 和醫糾法比較，只是將醫界反彈聲浪最大的「補償」方式先擱置一邊，其他原則 如「成立關懷小組」、「調解前置」、「通報除錯」都和醫糾法相同。在本文完成時 日，醫爭法尚在公聽階段，並無明文法條可供參考，因此以醫糾法和其他國家醫 糾處理模式相比較，以期能建構出更精準的醫糾處理模式與更公平的應對法理。 關鍵字：醫療糾紛、醫療事故、臨床裁量權、防禦性醫療、醫學鑑定、仲裁 VIIAbstract
More and more medical disputes are happening under the medical science and technology rapidly changing. With the rapid development of medical technology, the increasing number of medical disputes is a problem both at home and abroad all over the world. Medical disputes not only lead to scarcity of manpower in high risk of medcial department but also the working physician retries early. Young doctors have put themselves into the department of less risky of medical disputes and making money faster. As a result, Taiwan's medical care is about to collapse. Exclusion of doctors and medical staff intentional and gross negligence, most of the medical disputes caused by medical controversy are unpleasant for doctors and medical
personnel. Medical has always been a very sacred and complicated work, there are too many uncertainties in the medical process. For example, difference of every patient's own characteristics, antibodies, different severity and other symptoms, it will produce difference of medical prognosis and result. If we do not take medical risks into
account, the patient will always ask litigation for help, defensive medicine emerges immediately. Therefore, all over the world are actively thinking about how to formulate a system that is good and satisfies for both parties.
Medicine itself is a science of trial and error, it is full of uncertainty over the medical process. Because of this uncertainty, there is a big gap between medical treatment and patients. If the patient is physically harmed or has more serious consequences, medical disputes should arise. Medical disputes in our country's legal system, if litigation to resolve, not only wasted time, but also a waste of social and judicial resources,and it deepens the tension between doctors and patients. Advanced medical treatment of the countries all over the world have long been the lawsuit to
resolve by pattern of alternative dispute resolution(ADR). Therefore, in 2012 Taiwan launched the draft of "Medical Dispute Resolution and Medical Accident
Compensation Law", the focus of the draft is on care instructions, preconditions for mediation, accident compensation and notification and debugging. However, there is no consensus on the disagreement over the contents of the draft, this article begins to study the reasons why the medical profession opposes the draft.
Due to the inconsecutive period of the Legislative Yuan, the draft of "Medical Dispute Resolution and Medical Accident Compensation" fails to pass the third reading. The new session of the Ministry of Health and Welfare launchs the draft of "medical dispute handling law". Compared with "Medical Dispute Resolution and Medical Accident Compensation Law" , this newest draft sets aside the
"compensation" method, which is the biggest reject in the medical profession. Other principles such as "establishing a caring group", " preconditions for mediation ", and "notification and debugging" are the same as Medical Dispute Resolution and Medical Accident Compensation law. At the completion of this article, the draft of medical dispute handling law is still at the stage of public hearing. There is no clear law for reference. Therefore, the draft of Medical Dispute Resolution and Medical Accident Compensation law compared with the medical treatment of other countries, it is expected to construct a more accurate medical disputes resolution model and More fair dealing with jurisprudence.
Keywords：medical disputes, medical malpractice, clinical discretion, defensive medicine, medical identification, arbitration
第一章 緒論
第一節 前言
民智已開，人民的意見和聲音也容易也網路及其他媒體串流起來而展現，對 於獲取資訊的能力也愈來愈快速和方便，對醫療結果不滿意，上網或其他媒體一 比較後，覺得不醫鬧可能無法得知真相大白，這種心態或行為使得臺灣目前醫療 環境遇到一個相當大困境，就是醫療糾紛逐年增加，導致醫療糾紛引發訴訟一年 比一年多，而且情形有日愈嚴重的趨勢1 ，對醫界的衝擊相當大。遠見雜誌曾在 2015 年做過調查2 ，受訪國內從事醫療人員「覺得目前台灣整體醫療環境，最大 的問題是什麼？」結果「醫療糾紛愈來愈多」排第 4 位，大約超過一半的受訪者 都認為醫療糾紛是目前刻不容緩應該首要解決的問題，這也是本文想替我國找出 一個處理醫療糾紛和諧的解決途徑。 相信沒有一個醫療人員在從事醫療工作時，是不想把病家治癒好的。但醫療 行為存在太多不可預料的風險和可能性，病家對醫療結果的不滿意，也不是醫療 人員所樂見的。發生醫療糾紛，醫療人員感受到的壓力也很大，覺得自己盡心盡 力在醫療病家卻沒有得到好的預期結果，本身也會覺得很痛苦。加上現在國民知 識水準提高及消費者權利意識抬頭，人民對醫療品質期待也愈來愈高，諸如此類 的原因使得醫療糾紛頻率也增加。在與日俱增的醫療糾紛的風險和壓力下，醫師 和醫療從業人員很本能地採取防禦性醫療。在遠見雜誌的調查中，發現為了降低 醫療糾紛的風險，有將近 9 成的受訪醫師會採取防禦性醫療，52.1％的醫師表示 常常用防禦性醫療來自保。這些是為了什麼呢？是醫師和醫療從業人員顧慮到萬 一不幸遇到醫療糾紛等麻煩，就可以舉證了，證明自己該做的都做了，發生醫療 結果不如病家所預期也不是醫療人員願意的；或是為了發生機率非常小的診療風 1 醫事爭議處理、鑑定報告，衛生福利部醫事司，更新日期：2017 年 5 月 26 日。 https://dep.mohw.gov.tw/DOMA/cp-2712-7681-106.html。最後瀏覽日：2018 年 1 月 11 日。 2 台灣醫療關鍵報告，遠見雜誌，2015 年 3 月號，https://www.gvm.com.tw/article.html?id=20224， 最後瀏覽日：2018 年 1 月 10 日。 1險，為求自保而執行比臨床更多不必要的檢查，無形中增加了病人診療過程的風 險以及醫療成本，進而造成健保給付的虧損和負擔。甚至，醫師為了避免遇到醫 療糾紛的麻煩，而不願治療高風險的病人3 。
第一項 防禦性醫療
醫師誓詞沿襲自古希臘醫者希波克拉底的“日內瓦宣言”：「當我進入醫業 時：我鄭重地保證要奉獻一切為人類服務，憑我的良心與尊嚴從事醫業；病人的 健康應為我的首要顧念。」4 ，而防禦性醫療是指醫療人員為了避免受到責難所 實施的醫療行為，並非將病患的最大利益放在首要目標。也就是醫療人員為了減 少醫療風險與事故發生、保護自我執業安全而實施的偏離規範化醫療服務準則的 醫療行為。此舉與醫師誓言內容大相逕庭。若實行的醫療檢查，對於病情的處置 與安排是不必要的，也無益處的，僅僅只是為了滿足病患以及社會的要求，這就 是所稱的「防禦性」，亦稱為「防衛性」。 再深入研究防禦性醫療，有分為「積極性防禦醫療」，就是醫生小心翼翼地 為患者做各式各樣名目繁多且不必要的檢測，有好幾套治療方案，讓病患認為治 療過程相當慎密，預防被告；另一個是「消極防禦性醫療」，也就是醫生為了避 免可能會出現的醫療風險而逃避對於危重病人的救治5 ，也就是不會再做非必要 的醫療檢查和手術，所以有 1 成的外科醫師、骨科醫師、神經外科醫師不再執行 手術，因此美國已經有 46%婦產科醫師停止執行產科業務，這跟台灣很像，產婦 找不到產科醫師可以接生。在美國稱為「過度醫療行為」的防禦性醫療，其實就 是執行醫療上沒有必要之檢查；或是醫院遇到高致命性、高危險性的病患就不收 治，將其轉送到其他家醫院；或避免從事高危險性之手術或醫療6 。而為什麼會 3 周恬弘，坐下來，好好談——醫療糾紛可以不再兩敗俱傷，天下雜誌，2017 年 9 月 5 日。 https://opinion.udn.com/opinion/story/6785/2714099。最後瀏覽日：2018 年 1 月 2 日。 4 黃致翰，2017 年新版醫師誓詞：反映全球醫師過勞危機，報導者雜誌，2017 年 10 月 16 日。 https://www.twreporter.org/a/opinion-hippocratic-oath-new-version。最後瀏覽日：2018 年 1 月 2 日。 5 陳進明，防衛性醫療，臺灣醫界，2004 年 8 月第 47 卷第 8 期，頁 10。 6 林杏麟、李維哲，醫療刑法與巨額賠償引發之防衛性醫療－壓死健保的最後一根稻草，臺灣醫 界，2010 年 12 月第 53 卷第 12 期，頁 636。 2產生防禦性醫療，是在於醫療過程中，為防止醫療糾紛事後鑑定之經法界認定有 無違反注意義務，而產生的「無影響後續治療」的醫療行為。以目前注意義務的 舉證，對醫師而言，包括病歷上的記載及檢查的有無，有做就有表示「有注意」， 沒有做就表示「沒有注意」或需提出其他的證明，而許多法官判決會認為沒有做 某些檢查而導致沒有診斷某些疾病，就是違反注意義務。 如十幾年前感染科醫師瘧疾診斷事件將醫師判刑 1 年 8 個月7 和腦外醫師對 頭部外傷病患治療未給與腦部監測或再以電腦斷層後續追蹤判賠 2806 萬8 相同 情形，即使醫師面臨健保可能不給付的情況下，層出不窮的醫療糾紛所致之刑事 責任和高額的賠償，加上面對衛生主管行政處罰的問題，迫使醫師不得不採取更 多的儀器檢查、更保守的手術治療、從事更沒有風險性的醫療工作及服用更多不 必要藥物。像美國這種高度醫療糾紛及高額賠償金的制度的國家，經統計都有將 近 93%的醫師會採取防禦性醫療 9 ，臺灣醫病關係真的也要演變如此嗎？ 再者醫療糾紛的相關責任和後續效應，讓更多年輕的醫師不願意再從事高危 險的醫療，一般而言，醫療糾紛的發生率通常隨醫療人員執業科別不同而有極大 的差異。因此醫療糾紛的風險評估也會因執業科別不同而異10 。如外科、外傷及 急重症和婦產科等醫療過程非常繁複的相關科系。從事醫療技術高危險的醫療人 員就以更保守的手術方式，或許會增加病患手術過程的安全，但卻可能減少病患 痊癒的機會或是延後病患康復的時間。中小型醫院不敢處理高危險的病患，最後 導致大型的教學醫院的「病人塞車」及病患等待醫治的時間更加延長。 對區域型和地區型大醫院的醫師而言，醫師必須承擔更多的注意義務，所以 就會使用更多的檢查及治療；而更多的放射線檢查，包括電腦斷層，會增加病患 7 瘧疾院內感染 榮總名醫重判 未獲緩刑，自由時報，2005 年 3 月 30 日。 http://news.ltn.com.tw/news/society/paper/9395，最後瀏覽日：2018 年 1 月 8 日。 8 救邱小妹名醫 疏失判賠 2806 萬，TVBS 新聞網，2010 年 8 月 24 日， http://news.tvbs.com.tw/local/103733，最後瀏覽日：2018 年 1 月 8 日。 9 林杏麟、李維哲，醫療刑法與巨額賠償引發之防衛性醫療－壓死健保的最後一根稻草，臺灣醫 界，2010 年 12 月第 53 期，頁 636。 10 謝啟瑞，醫療糾紛風險與防禦性醫療行為，人文及社會科學集刊，中央研究院中山人文社會 科學研究所，1994 年 6 月第 6 卷第 2 期，頁 205。 3
將來罹患癌症的風險；而更多的抽血檢驗及藥物的使用，除增加病患的疼痛外， 同時也造成藥物對身體不當的影響；這些多餘的檢查，不僅稱不上治療，還會增 加健保的赤字，造成日益嚴重的醫療浪費與虧損。況且使用這麼多的監測設備除 增加病患的不適，某些還會增加交互感染的風險並增加病患的死亡率。 因此以上這些「大眾所能接受的法律標準」變成領導「醫學程序標準」之上， 外行領導內行就成為防禦性醫療的結果，非但達不到原本醫療的效果，反而增加 醫療更多的無效支出。這些無效醫療的真實目的，只是醫師擔心醫療糾紛事後因 沒有做而被法院視為「沒有注意」，就被認定沒有盡到注意義務。所以，法界每 次做出醫療的判決，其實對整個社會和醫界造成極大的影響和警戒。結果也發現 醫療糾紛確定會影響及改變醫療人員的執業行為，曾經己身發生過醫療糾紛的醫 療人員，會傾向採防禦性醫療11 。醫療真的沒有像外界想像的這麼多簡單，再說 也不是每個檢察官提起訴訟或法官在下達決斷之前，都能夠將不同案例的醫療過 程深思熟慮。
第二項 五大皆空
根據資料顯示，臺灣 368 個個鄉鎮中，有 223 個鄉鎮沒有婦產科醫師可以為 產婦接生及醫療12 。更甚者，有國內許多縣市的縣市議員比其縣市的執業婦產科 醫師還要多。為什麼呢？是因為婦產科面對生命出生的醫療複雜度有關，常會引 起醫療糾紛，再加上國內健保總量給付頻頻虧損，人都有「趨利避害」的天性， 這些現象都導致醫學系畢業新血醫師都不願意從事婦產的科別，或是執行比較簡 單的醫療業務，例如婦產科醫師不執行接生等複雜醫療情形。根據衛福部醫事司 統計從 1987 年到 2014 年這 28 年間，醫事審議委員會受理法院委託的醫療糾紛 鑑定案件量成長了 3.5 倍。在國內醫療糾紛訴訟囑託鑑定案件從 1987 年的 145 件到 2012 年已經增加 623 件，其中 80.1％是以刑事開始追訴。醫療糾紛調解不 11 謝啟瑞，醫療糾紛風險與防禦性醫療行為，人文及社會科學集刊，中央研究院中山人文社會 科學研究所，1994 年 6 月第 6 卷第 2 期，頁 199。 12 台灣醫療崩壞危機，超越基金會，2013 年 3 月 17 日。http://eball.tw/events/share/51900，最 後瀏覽日：2018 年 1 月 10 日。 4成，病家會以刑事附帶民事求償，不但可以省下律師費用，由檢察官以國家公器 對醫療人員提起訴訟，而我國地方法院審理的醫療糾紛案件定罪率低，僅有 25.6 ％的醫療人員被告會判有罪。也就是國內醫療糾紛每發生 4 件，就有一位醫師或 醫療人員會成罪。雖然定罪率不高，但在接受審判同時當然也會造成醫療人員的 心理層面負擔，也抹煞醫療人員當初選擇以醫世天下的那份熱忱的心。民事案件 原告獲得賠償或補償的比例平均約為 26％。且醫療糾紛進入訴訟僅約佔實際發 生件數的 23.1％，所以未進入司法訴訟的醫療糾紛約佔全部的 3/413 。況且我國 法院採三審三級制，一個醫療糾紛訴訟的案件要透過冗長的鑑定過程，及要上訴 多少次才能定案，莫不成為涉訴的醫療人員和醫師在執業時的心理負擔和陰影。 因為醫療有其專業性和複雜性、不可預測性，鑑定和處理都曠日費時，歷經數年 才結案是常有的事。在臺灣每天至少一名醫師被告，一審定罪率 24.5％。愈辛 苦的科別，被告的風險愈高，這是臺灣醫病的惡劣環境，也是內、外、婦、兒科 找不到醫師的主因，使得醫療人員在面對病家時，開始實行防禦性醫療，更加速 新血醫師不選手術和職務糾紛率高的科別，再加上急診科常有醫療暴力發生，因 此造成新聞所謂的五大皆空。 四大皆空本來是佛教的用語，現在延伸用來反諷臺灣的醫療困境-五大皆 空，其意是醫學類共有五個科別是新進醫療人員和醫師最不想去的地方，分別指 內科、外科、婦產科、小兒科、急診科醫師缺乏，醫學系畢業的後進醫學生不願 意擔任這些科別醫師的情形。若不包含急診科什麼大小症狀都要處理的特殊性， 只考慮內科、外科、婦產科、小兒科四科，也會稱為四大皆空。 醫療糾紛導致的醫療訴訟，不僅會造成整個醫療體系崩壞、也會讓執業的醫 療人員形成心理壓力、更會升高醫病緊張關係。同時也會造成司法資源的浪費和 工作負擔。五大皆空或四大皆空的原因是這些科別醫師因為手術或門診等原因， 工作時數長，常有超時工作情形，再加上依全民健康保險給付的薪資有限，其複 13 李毅、劉宜芳，全週期醫療糾紛管理制度-花蓮慈濟醫院經驗，醫療品質雜誌，2016 年 5 月 10 卷第6 期，頁 47。 5
雜醫療情形和其他科別中等醫療的風險性不同，但所得的健保給付卻差不多；另 外還容易有醫療糾紛的問題，進而造成醫學系學生不願意從事這些科別，形成「救 醜不救命」的特殊現象，轉向自費醫療的「五加皮」美容整形科，也就是五官加 皮膚等官能科。上述科別中，產科及小兒科還有因為臺灣少子化，新生兒減少而 需求減少的問題。國家衛生研究院於 2014 年 12 月 19 日提出醫事人力評估，發 現 8 年後內科、外科、急診、婦科及兒科醫生會面臨短缺狀況，尤其以內科最缺， 未來可能真正面臨「五大皆空」的情形14 。
第三項 醫療資源浪費暨健保虧損
全民健保自從 1995 年開辦 23 年以來，財務虧損情形嚴重。根據健保局統計， 2009 年健保財源缺乏 582 億元、2010 年財源缺乏 397 億元，截至 2012 年 11 月 底為止，健保仍有 92 億元的財務赤字15 。 像在美國，有 1/4 醫療資源被浪費，在醫療訴訟愈多的科別，防禦性醫療愈 流行，而美國是醫療訴訟堪稱最多的國家，所以防禦性醫療在醫療資源浪費上算 是首屈一指。曾有研究顯示，在賓夕法尼亞州，90％以上的醫師曾為了自保而要 病人接受多餘的核磁造影檢查和其他診斷檢驗；42％的醫生曾為了同樣原因拒絕 為病人進行高風險手術，以及接收病情複雜難處理難醫治的病人。防禦性醫療帶 來國家巨大的經濟虧損和醫療浪費是難以想像的，而且會與日俱增。在美國每 4 元的醫療資源，就有 1 元是用在防禦性醫療上。不同的病理，可能會在病人身上 展現出相同的病徵，病家可能會認為為什麼相同病徵別人有的檢查，為什麼自己 為何沒有？是不是醫師或是醫療人員疏忽？若是醫療結果不如病家意，病家很可 能以此就以醫療糾紛名義發展出醫鬧結果，引發更進一步的醫病關係緊張呢？根 14 醫療「五大皆空」時代來臨，8 年後...內科缺 3788 人！東森新聞 2014 年 12 月 20 日， https://www.ettoday.net/news/20141220/441309.htm?t=%E9%86%AB%E7%99%82%E3%80%8C%E 4%BA%94%E5%A4%A7%E7%9A%86%E7%A9%BA%E3%80%8D%E6%99%82%E4%BB%A3%E4%BE%8 6%E8%87%A8%E3%80%808%E5%B9%B4%E5%BE%8C...%E5%85%A7%E7%A7%91%E7%BC%BA3788 %E4%BA%BA%EF%BC%81 最後瀏覽日：2018 年 1 月 2 日。 15 健保資源遭濫用 醫界痛陳，今日保險新聞網，2012 年 4 月 1 日， http://www.rmim.com.tw/news-detail-995，最後瀏覽日：2018 年 1 月 3 日。 6據美國一家規模龐大的醫療集團在 2010 年的統計，73%至 92%的私人醫療機構之 醫師承認從事防禦性醫療，公立醫療機構的防禦性醫療的數字則是 48%16 。 目前醫療機構最常見的情況是病人撞傷頭，都要求做電腦斷層，但頭部撞傷 進急診室，若無臨床症狀，像是嘔吐、噁心、頭暈、手腳偏癱、喪失意識等，基 本上是不需要做腦部電腦斷層。請病人拿衛教單和注意事項回家，當出現症狀 時，立即回醫院急診即可，但現況是醫療人員和醫師都怕日後與病家發生糾紛， 醫師還是會讓病人做檢查。即便醫生研判不需要做電腦斷層，病家還是會不以為 然的口氣質問：「醫師不做任何電腦斷層掃瞄，能保證沒出血嗎？」
第二節 研究動機
臺灣醫療糾紛已經造成醫療人員執業環境的不友善，病人醫療權益和保障也 面臨重大考驗，進入延伸出醫病關係互動是否良好等重要議題。近年來我國每年 都會出五百件以上的醫療糾紛案件，其中有 400 件更是以刑事附帶民事的醫療糾 紛案件。相關單位開始注重此一越趨嚴重的社會現象，因此在 2005 年推出「醫 療糾紛處理法」、2008 年又提出「病人安全及醫療糾紛處理條例草案」、2012 年再提出「醫療糾紛處理及醫療事故補償法草案」、直到今年 2017 年又有最新 的「醫療爭議處理法草案」，這些草案中都有提及單一醫療糾紛處理機制，設立 醫療糾紛爭議調解會專責處理，但各方意見還是非常多，無法產生共識。 況且醫療過失所引起的醫療糾紛案件，是結合醫學和法學領域的專業知識。 就醫師而言，欠缺法學方面的知識，也不懂刑法裏的奧義，沒有律師協助，恐無 法適時為自己的醫療行為進行辯護；就病家而言，醫療過程或許會十分冗長，不 僅要深受疾病所苦，還要面對醫療過失後的不良結果，對其的醫療證據也取得不 易，正所謂民事訴訟裏的潛規則「舉證之存在，敗訴之所在」；就法官而言，醫 療糾紛所涉及的醫學專業知識，必須依靠醫學鑑定機關提供鑑定意見，再將鑑定 16 兒言自得：續談防衛性醫療，明報新聞網，2017 年 6 月 5 日。 https://news.mingpao.com/pns/dailynews/web_tc/article/20170605/s00005/1496599710087，最後 瀏覽日：2018 年 1 月 2 日。 7意見成為有法律價值的事實，才能依法涵攝17 。因此當醫學和法學相衝突時，一 般人常無法作適法判斷，病家情急之下以刑逼民尋求真相恰似合乎人情，但長久 以往，會導致醫、病、法、政四局皆輸的局面，醫師輸掉訴訟和專業、病家輸掉 健全的醫療服務、法院輸掉司法威信、政府輸掉醫療成本。據此本文希望能夠企 圖找出未來處理醫療糾紛合適、合情、合意的立法走向。
第一項 研究目的
1. 會發生醫療糾紛的首要原因是病人的生命、身體或健康權受到侵害18 。因此本 文研究醫療糾紛的起因、過程和法律中的專門判決用詞，讓醫療人員知悉醫 界和法界對相同名詞卻有不同的解讀習慣。 2. 以我國醫療糾紛處理及醫療事故補償法草案相較於各國醫療糾紛訴訟外處理 模式，試圖找出相異點與優缺點，和點出為何醫界對醫糾法草案的補償制度 為何如此排斥與反對。再以國外「醫療保險制度」和「無過失補償制度」處 理醫糾情形研討我國在處理醫療糾紛時補償金談不攏的窘境。 3. 參考國外內醫療糾紛的調解仲裁機制，企圖在「調解仲裁程序」中，為兩造 之間尋求平衡點，讓醫、法兩界對醫療糾紛的處理判斷更精確。 4. 除了建立完善的醫療糾紛處理機制，讓病家在面對醫療事故時更瞭解如何爭 取自我權益與能獲得合理的補償或賠償；讓醫界面對醫療糾紛時更能謹慎處 理，有同理心安撫病家，建構除錯機制和提昇醫療技術和醫療服務品質。 5. 法學和醫學的共通點就是都講求邏輯和證據，面對醫療糾紛的處理模式，必 須針對醫療行為的特性、釐清構成要件的事實，才能掌握正確的爭議點，讓 該當負責的醫師或醫事人員可以勇於負擔損害賠償責任，而使無責的醫師或 醫事人員能免於訟累，以促進醫學鑑定的進步和提昇病人的就醫安全19 。 6. 期待「以刑逼民」的惡化醫病關係不再，讓病家不再以刑事訴訟追殺高風險 17 曾淑瑜，醫療過失與因果關係，翰蘆圖書出版，2007 年 10 月再版，頁 4。 18 邱琦，醫療訴訟類型化研究--以孕婦闌尾炎為例，月旦裁判時報，2013 年 8 月第 22 期，頁 39。 19 邱琦，醫療訴訟類型化研究--以孕婦闌尾炎為例，月旦裁判時報，2013 年 8 月第 22 期，頁 47。 8之醫學類科的專科醫師，一名專科醫師和醫事人員培養不易，輕易涉訟將大 大降低醫療執業人員的熱情，對後續的其他病人也會有戒心，甚至不接手施 救高度重症或高複雜度病症的病人，造成醫療人球。因此本文研究的主要目 的是期待醫療糾紛回歸民事化的紛爭外解決制度，緩和劍拔弩張的醫病關 係，也能減少司法資源和社會成本，更能大大降低無謂的醫療浪費和防禦性 醫療。
第二項 研究方法
本文以文獻分析法為主軸，蒐集國內外期刊、判決、學界建議、碩博士論 文和實務上的糾紛處理模式作綜合分析和探討，先分析醫療糾紛的範圍和模 式，醫療糾紛為何被引起、什麼情況下較好產生醫療糾紛、和醫療糾紛的定義 與範圍等…再對衛福部最新醫療糾紛專法條文內的爭議點和實施方法，與醫療 先進各國做比較，以期突顯合理和不合理之處，或是可行與窒礙難行之處。 本文另以「政策分析法」比較訴訟、和解、調解和其他訴訟外紛爭解決模 式，比較民事訴訟法和「醫療糾紛處理及醫療事故補償法草案」中的調解制度， 試圖從比較中找出醫病雙方都能接受的方法與補償方式。 最後以功能法提供研究建議，先決條件是有關單位責無旁貸，必須盡快訂 定符合社會期待的醫療糾紛處理專法，讓社會大眾和醫界都有共同的法律條文 可以遵循。若不幸發生醫療糾紛，醫病雙方有明確的方向可以定紛止爭。此舉 也能防止醫病雙方惡化、五大不再皆空，以期偏鄉和重症科能有更多醫學後進 能夠持續再服務。第三節 研究範圍和限制
第一項 研究範圍
以目前的我國上個會期的「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」作為研究藍 本，雖然礙於會期不連續，加上最新會期行政院衛福部又提出一個新法概念— 「醫療爭議處理法」，實則換湯不換藥的醫療糾紛處理概念，只是該新法在本 9文撰寫期間還僅在公聽會召開期間，正式草案付之闕如、條文尚未明文化，該 法案還在公聽會廣納各見意見。無法將新法內容納入本文討論範圍之內，實為 可惜。但是據衛福部官方解釋，和醫糾法草案的差別僅在於把最爭議、學法醫 三界意見最分歧的「補償法」先行拿掉，欲把醫療糾紛前階段處理模式以條文 化，雖然往世界醫療先進各國之醫療糾紛法明文化進步了一小點，不過總比臺 灣各縣市醫療糾紛處理模式多頭馬車、多樣化來得好，這也是本文所樂見的趨 勢所在。
第二項 研究限制
本文主要以臺灣目前學界發表過的論文和臺灣對醫療糾紛處理相關的法 法條文去研究目前的醫糾走向和預測未來的醫糾制度。也參考世界醫學科技和 醫療制度先進的國家之醫療糾紛處理模式。在比較鄰近各國的醫療法律，礙於 日文研讀能力的問題，時時需要翻譯，有時也會造成一些翻譯上的程度差異。 另也參考國內學者期刊中所引用的外國醫學期刊當作論文研究題材，其後也比 較對岸中國大陸的的醫事法規，用借鏡的方式來突顯臺灣現有的醫療糾紛處理 制度竟被中國大陸追上了，並用其他外國制度比較臺灣醫糾法草案，突顯出臺 灣法律的缺失和檢討目前臺灣現有的醫療環境對醫療人員執業的不友善。 臺灣對醫療糾紛相關法律相當雜亂凌散，沒有全國統一的處理模式，各縣 市有各縣市的處理模式、各縣市裏的醫院也不乏有自己處理的方式，可以說是 一國制度多頭馬車，各唱各的調。在蒐集資訊一定有掛一漏萬、難免不足之處， 但我國的優點就是判決多如牛毛，到司法機構網站一查醫療糾紛案例相關判決 竟有數百數千則，其他各國例如日本之有關醫療糾紛之判例，如前述就無法盡 興研讀和分析，難免成為本文最大的遺憾。另除了參考外文期刊，也參考國內 學者研究這些期刊後相互比較的成果。對岸中國大陸雖然相關法規單純，但是 在對岸網路上也無法查到很多相關的醫療糾紛判決，可能因網路資訊限定公開 的中國政策，導致本文需要實務案例時，也無法盡興與臺灣案例進行分析比較。 10第四節 研究架構
我國臺灣正積極推動「醫療糾紛處理專法」，最近一次草案明文化的專法 是「醫療糾紛處理及醫療事故補償法」，目的是讓臺灣醫界能夠有一套官方標準 可以平息病家的憤怒和不安，也可以達成系統案例分析，以防範日後類似的醫療 糾紛再發生。然以醫療行為的目的而言，醫療行為通常不會造成病人傷害，醫療 行為的初衷是為了治癒已在病人身上發生的傷害，但以醫療行為的特殊性和不可 預測性，對於醫療行為無法保證對病人之病情的預後能 100％達到病家期待，且 醫師和醫事人員對於醫療行為通常都不具有傷害故意，應該是如世界各國一樣要 有一套醫療糾紛專法來協助處理不具傷害故意的醫療行為所造成的醫療不幸，以 期還給醫事人員工作安全和無後顧之憂的執業環境。因此本文研究架構如下： 第一章緒論先討論醫療糾紛對社會的影響，造成五大皆空，甚至六大皆空； 再加上醫療糾紛對於醫界、醫院、醫師、醫事人員的後作力影響甚鉅，不只造成 防禦性醫療，更可能發生重症病人無處可醫治，形成醫療人球的情形。再者醫療 糾紛也會使得醫師和事人員有積極型的防禦性醫療，小病都要用大儀器檢查，造 成健保資源浪費和金錢沒有花在刀口上等問題。 第二章詳細介紹醫療事故的判斷與醫療行為的特性，在這些特性下才會產生 有別於一般過失事故的醫療糾紛，再分析法院判決常用的醫療常規到底是什麼？ 醫界是否有真的醫療常規呢？醫療常規和臨床裁判權到底有沒有衝突？又最新 的醫療判決中出現新名字「醫療水準」又是如何？種種問題也會在此章節做初討 與分析。 第三章是最新醫療糾紛處理專法明文化的「醫療糾紛處理及醫療事故補償 法」的分析，對立法歷程和通過重點詳細說明，條文幾個重點包括有「醫療機構 加強風險管理與醫糾處理能力」、「建立調解前置原則，減少司法訴訟」、「補 償基金來源」等，醫界有的贊成、有的反對，那為何反對，也會進行「草案評析」， 草案中提到的補償究竟是賠償？補償？更或是一種救助？都會在此章一併分析 11比較。 第四章以國外美英日中醫療糾紛處理模式作為借鏡，以美國的承認錯誤和道 歉，讓病人與病家在第一時間情緒能夠安撫，這在我國醫糾法草案也有類似制 度，是值得鼓勵。第二節是以英國醫糾處理模式來分析，英國的特點是以醫師互 助和社會保險維持醫師和醫事人員的執業安全。回頭再看看我國鄰近國家日本和 中國的醫療糾紛處理模式，日本不只民間組織協力處理醫療糾紛，連法院都有設 專職的醫療糾紛處理法庭，法院有類似醫院中專業的 X 光投影機，讓鑑定人和法 庭專門委員來評斷醫療過程和病情有無真的因果關係；又近年中國大陸不只經濟 起飛迅速，連維護醫界執業環境和病人安全的醫療糾紛專法都比我國制定的快 速，或許其法內文有值得臺灣有關單位參考的地方。 第五章討論我國目前醫療糾紛處理模式，成功的醫糾調解應該有三大關鍵： 地方督導機關與衛生局的行政調查、病歷鑑定之書面鑑定以及專業的調解 20 。因 我國目前沒有標準的醫療糾紛處理模式，更妄論補償金的來源。造成臺灣各縣市 醫療糾紛處理模式不一而足，有的是先和解、有的是調解、或是法院指定先調解； 或是以上程序都沒有，直接上法院訴訟「以刑逼民」也常有所聞。因此 2012 年 衛福部先在臺中市試辦醫療糾紛調解制度，強化非訟制度，讓醫療糾紛不要造成 司法資源的浪費，導引醫療糾紛往訴訟外紛爭解決模式，立意良善成效也很好， 但是對醫鬧病人卻沒有一定的約束能力。故快速將醫療糾紛處理專法立法較佳。 第六章是本文的結論與建議，對於整篇論文研究後的心得做最後重點分析與 整理，諸如法律判決不能綁架或凌駕於臨床裁量權、臺灣現行醫糾制度確定要改 進、臺灣醫療糾紛鑑定無助於法院判決和政府相關單位應像世界各國相同擬出一 套糾紛處理標準辦法等等建言，再對本文作者而言，對於醫療糾紛處理模式有更 進一步的理解，對不幸發生醫療傷害的病家能更多一份同理心，日後能用更嚴謹 的態度來思考與安撫那些面對醫療糾紛之病家的手足無措與不安情緒。 20 張雅婷，醫糾民眾愛「濫訴」還是管道失靈而「盲訴」？台灣法學雜誌，2014 年 3 月 15 日第 244 期，http://www.thrf.org.tw/archive/1224，最後瀏覽日：2018 年 1 月 1 日。 12
第二章 醫療事故判斷
臺灣醫療糾紛一旦發生，經由病家向法院提出訴訟法後，法院審理的判斷依 據除了鑑定外，再加上所謂的「醫療常規」。但醫療常規並未見於任何一部醫療 相關專業法規中，且醫療常規也會依醫療人員當時、當地、當下之情形而不同， 例如在醫院止血需用止血繃帶，若在戶外止血在沒有醫療耗材和醫療設備下，拿 起隨身未經消毒的衣物包紮止血後引起發炎反應甚至敗血症死亡，這算符不符合 醫療常規呢？難道要看血流不止見死不救嗎？更或者若在戶外遇見傷病患，是不 是消極鼓勵沒有一定的醫療資源下，不要出手相救，免得引禍上身之嫌呢？引發 寒蟬效應呢？ 再說醫療科技日新月異，去年的醫療常規，對於今日，可能就是過時的醫療 手法，屆時再用去年的醫療常規來判斷今日的醫療糾紛，難保不會有舊的規定根 本已不再適用於新的醫療技術。倘若於此，那麼法院該如何運用「醫療常規」來 判斷評價每一起的「醫療糾紛」呢？醫療常規和最近興起新的判決文名詞「醫療 水準」又是什麼呢？本文接著會在此章作個簡短的系統分析。第一節 醫療行為之性質
研究法律或學理，對於特定區域所用專有名詞，一般都須先定義，所定義範 圍才能作為研究依據，因此要釐清是什麼原因造成醫療糾紛的即變首要工作，故 得先分清什麼行為是醫療行為、什麼行為非醫療行為。非醫療行為所造成的糾紛 就不列入醫療糾紛討論範圍內。 但目前依我國國內法之法規規範對於何謂醫療行為，並無直接明文定義，不 過在醫師法第 11 條「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。」21 之內容作白話見解，是指診察、治療、開給方劑和交付診斷書等行為即為醫療行 21 醫師法第 11 條全文：「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。但於山地、 離島、偏僻地區或有特殊、急迫情形，為應醫療需要，得由直轄市、縣 (市) 主管機關指定之 醫師，以通訊方式詢問病情，為之診察，開給方劑，並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員 執行治療。前項但書所定之通訊診察、治療，其醫療項目、醫師之指定及通訊方式等，由中央 主管機關定之。」 13為。另醫師法第 28-4 條第 1 款有提到：醫師有下列情事之一者，處新臺幣 10 萬元以上 50 萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分一個月以上一年以 下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：一、執行中央主管機 關規定不得執行之「醫療行為」。此現行法規依然沒有清楚定義什麼才是醫療行 為的範疇。 我國相關政府部門所對醫療行為的函釋有行政院衛福部在民國 1992 年 8 月 21 日衛署醫字第 8156514 號函釋和民國 2002 年 2 月 8 日衛食字第 091002479 號 函釋所持見解中皆指出：「凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的， 所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷之結果，以治療為目的，所為的處 方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。」民國 2002 年 09 月 23 日 所公布之衛署醫字第 0910062996 號22 內容表示：「按醫師法第 28 條23 所稱醫療 業務之行為，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診 察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、 施術或處置等行為的全部或一部，均屬之。」和民國 1976 年 4 月 6 日衛署醫字 第 107880 號函解釋：「凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺或保健為 直接目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結東，以治療為目的， 所為的處方或用藥等行為的全部或一部之總稱，謂為醫療行為。」24 還有學者25 認為醫療行為只要達到改變人體結構或身體機能者，均認為是醫 療行為。一般人認為醫療一詞，所謂醫字，是「治病痛」；所謂療字，是「救治」 之意。醫療是治病救治之意。醫療一詞帶有正面、積極的意義，因此醫療行為自 然也應帶有積極正面的意義。因此衛福部曾在多次函釋對醫療行為作出定義，其 22 行政院衛生署公報，第 32 卷 3 號，頁 68-69。 23 醫師法第 28 條全文：「未取得合法醫師資格，執行醫療業務者，處 6 個月以上 5 年以下有期 徒刑，得併科新臺幣30 萬元以上 150 萬元以下罰金。但合於下列情形之一者，不罰：一、在 中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。二、在醫療機 構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。三、合於第11 條第 1 項但書規定。 四、臨時施行急救。」 24 「大偉法律叢書系列」－醫療衛生法規，2003 年 8 月版，頁 701-702。 25 曾淑瑜，醫療過失與因果關係，翰蘆圖書出版，2007 年 10 月再版，頁 11-17。 14
定義從頭至今都沒有做過任何改變。 我國學說對醫療行為的見解一般多採衛福部所持函釋，再從以上函釋看來， 醫療行為可以分別兩大類： 第一、 以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為診察、診 斷及治療之行為。 第二、 基於診察、診斷之結果，以治療為目的，所為處方、用藥、施術或 處置之行為。 亦有學者26 認為醫療行為應該要有廣義和狹義的區別。狹義的醫療行為又稱 為臨床醫療行為或治療目的性的醫療行為，此即為衛福部的所稱的醫療行為，是 指醫療方法或技術，經動物或人體臨床實驗證實有其成效，而為醫界所公認採行 的醫療行為而言。而廣義的醫療行為是指除了包括狹義的醫療行為，還有「實驗 性醫療行為」，又稱為「人體試驗」，且主張廣義醫療行為應該包含臨床醫療行 為、實驗性醫療行為、診療目的性醫療行為、非診療目的性的醫療行為。有學者 也持相反意見27 ，認為主觀上有醫療目的，其目的有治療、矯正、預防；而客觀 上有醫療適應性等要件的行為，才稱為醫療行為，而不將前述的廣義醫療行為包 含在內。 常和醫療行為一起被混淆的是治療行為，有關治療行為的定義，學說 28 上有 稱「所謂治療行為是以治療為目的，獲得患者承諾或推定的承諾，以一般醫學上 所承認的方法，所實施的手術或其他醫療處置行為，例如外科醫師手術或一般醫 師的檢查、診斷，或者是按摩師的按摩、針炙師的針炙等是。或是說治療行為是 以治療病患為目的，根據一般醫學上所承認之方法，而對人之身體加以醫療措施 或侵襲。醫療行為，若以治療疾病為的目，就和治療行為相同。」因此醫療行為 應該是比治療行為的概念還要廣，處於前者包含後者之關係，可說是治療行為是 26 蔡振修，醫事過失犯罪析論，中華民國醫事法律學會出版，1996 年 6 月 16 日，頁 17。 27 王志嘉，病人自主之刑法基礎理論，元照出版，2014 年 9 月，頁 59。 28 陳子平，治療行為與病人之同意（承諾）之關聯性──從刑法觀點之思考，月旦法學雜誌， 2015 年 5 月第 240 期，頁 22。 15
醫療行為的一部。 近年有日本與我國學說開始以「告知後同意」來代替「病人之承諾或推定之 承諾」，所謂「告知後同意」是指醫療人員在診療上欲對病患或傷患身體實施醫 療上帶有侵襲性的醫療行為時，必須事先就該治療行為的目的、方法、危險性、 歷程、預後和若不實施的後果等結果詳細說明。在獲得病患同意後，才可以進行 治療行為29 。醫療人員有法律上的義務，以病人可以了解的語言，主動告知病人 病情，與可能進行的治療對策和方向，及其對策方向可能面臨的風險和利益，以 及不治療的後果，讓病患及其家屬能夠自行理解做出最適合切身的醫療決定和醫 療選擇。因此「告知後同意」的法理含有醫師的說明義務原則和病患的自我決定 同意原則。其法理已在我國近十年來被接受，醫療人員有義務依據醫學上的判斷 而為病患謀求最高利益，這是所有醫療人員的「善行原則」；而病患有權依據生 活目標或價值觀，以自己的意思為自己生命及健康價值之最高利益作決定，此為 病患的「自我決定自主原則」30 ，因此在醫師或是其他醫療人員以治療為目的為 病患實施醫療或是治療行為時，病人承諾同意和充分說明告知後同意是緊密相關 連，缺一都不可。 綜觀上述，醫療行為的判斷標準應該具備三要素： 一、是否以治療矯正或預防為目的。 二、是否有診察診斷及治療行為。 三、是否有用藥或處分行為。
第一項 醫療行為私密性
凡人都具有人格權，以人之存在為基礎，表現人的自主性和個別性，進化成 為維護人性尊嚴和促進人格自由發展的權利，維護人性尊嚴和保障人格自由是人 29 陳子平，治療行為與病人之同意（承諾）之關聯性──從刑法觀點之思考，月旦法學雜誌， 2015 年 5 月第 240 期，頁 32。 30 陳子平，治療行為與病人之同意（承諾）之關聯性──從刑法觀點之思考，月旦法學雜誌， 2015 年 5 月第 240 期，頁 34。 16實踐人格權的目的31 。司法院釋字第 603 號解釋認為，隱私權為不可或缺的基本 人權，是「基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整」所建構的權利。 又希波克拉底宣言：「無論與我的專業有無關係，我所看到或聽到有關病人的ㄧ 切，絕不加以宣揚，我將確保所有的秘密。」再者 1983 年國際醫學倫理準則指 出：「醫師應有對病人保守醫療上秘密的義務」。醫病之間的信賴關係是建立在 社會普遍相信：「病人應有隱私權」。醫療行為是預防、診斷、治療疾病及傷患 處的行為，而醫療人員實施醫療行為時，都會必須觸碰和侵入人體。而人體是個 人擁有主觀意識的代表，在人的心理層面中，身體是自我實現的載體，並不是個 人都能將其身體開放給任何人32 。這種私密性的心理和社會空間，是受到法律個 人隱私權和自主權的保障。也就如此，當醫療人員在對病患診斷、治療時，若是 違反了當事人對身體使用或是侵犯管理權，也會因此承擔法律和倫理責任。 醫療人員施行醫療行為過程中的保密職責已成為醫界基本的倫理義務，正因 為能夠第一手接觸病人的身體和病情，替病家守住秘密是最重要的醫德規範。因 此無任何理由地透露病人的醫療資訊給無相關第三人，就會面臨醫學倫理上的非 難。病人和病家都有權利指示有關本人的醫療資訊能被所有醫療人員保密，因此 當醫療人員被要求提供病人的醫療資訊時，除非對傳染性疾病法律另有規定必須 預警通報給上級醫療機構時，其餘醫療人員應該要33 ： 1. 通知或查證病人知曉其醫療資訊將被揭露。 2. 尋求病人的表達同意。 3. 保持最小的揭露程度。 4. 明白法律的要求及限制。 雖然倫理道德與法理規範可用於塑造行為標準，也可以預防和解決人際糾 紛，但社會人際互動隨著科技日趨月異，倫理和法規來不及跟上修正世代前進的 31 陳聰富，人格權的保護，月旦法學教室，2013 年 10 月第 132 期，頁 42。 32 何建志，醫療法律與醫學倫理，元照出版，2013 年 9 月 2 版 1 刷，頁 3。 33 王富強，醫療行為的保密倫理，優仕網健康樂活，2008 年 4 月 21 日。 http://health.youthwant.com.tw/sick.asp?aid=4436，最後瀏覽日：2018 年 1 月 8 日。 17
速度，一定會有限制性。醫療人員在倫理和法律來不及完整規範時，對病患及病 家保持應有的同理心，才能在醫療行為的實施上能拿捏分寸。反之就算有倫理和 法律完整規範，但無讓病家感受到醫療人員的同理心，則也是會扭曲倫理和法律 原意。因此一個稱職的醫療人員是應該兼具倫理和法律觀念，和秉持對病家同理 和同情心，才能在醫病關係中建立良好的信任與信賴關係。
第二項 醫療行為高度專業性
醫療是一般人無法輕易跨行進入的門檻，因人體神經和血管的複雜性，各個 系統相互影響，非受過嚴格專業訓練，是無法勝任的工作。所以醫療行為是結合 醫學理論、現代科學、以及日新月異的治療技術，使醫療人員和醫師面對病患問 題和處理眼前疾病和病徵，需立馬當機立斷病作出診斷治療計劃，使病家盡速恢 復人體健康，提高生活質量，可以說是和死神分秒必爭的專業技術。因此醫療行 為是一種高技術、高風險職業行為。醫學科學的專門性、綜合性、複雜性，要求 從業者必須經過嚴格和專門的教育培訓，經過國家和是世界各個醫學會的資格考 試取得從業資格。疾病的表現與正常生理活動互相影響，醫師和醫療人員即便是 有各種疾病的專門知識和良好的判斷力，當面對相同病徵卻不同病理時，醫師和 醫療人員還是必須藉由各項儀器的輔助檢查，去做最精準的瞭解和判讀病患的病 理報告。這些欲知病人的病理方法與檢查，在檢驗和治療疾病在實施時，同時也 損害正常人體機能。 醫學也是在不斷變動中的科學，隨著病毒的變種和細菌的進化，醫學知識不 斷更新，個人也因為個體不同、抗體不同，而病理表現也會有輕重之差異。導致 不論是否依醫療準則予以治療，仍無法脫離一定的醫療實驗性 34 ，醫學甚至是被 認為是一項「不精準的科學」。正因為如此醫師和醫療人員在實行某項治療手法 和檢驗時，要對不同病人的副作用、併發症、適應性和後遺症有詳細通盤地瞭解； 在對病徵和病理之治療計劃時，立馬做出必要且適當的抉擇，需要專門的知識和 34 劉綺，醫療過失之犯罪與醫療傷害補償制度之研究，元照出版，2010 年 6 月初版 1 刷，頁 25。 18抗壓性，選擇不當就會造成嚴重的後果，還有可能會引起病家的醫療糾紛。 綜論上述，醫療行為是一種具有高度專業性的知識和職業，每個國家在醫學 教育的課程設計、培養訓練出高品質的醫療人員與醫師之要求遠遠高於其他職 業。也因此國家制定了非常嚴格的職業考試審核與晉用制度，不具備相當高水平 的專業知識而擅自從事醫療活動是違法行為，情節嚴重的還會構成非法行醫罪， 將受到國家刑法的制裁。目前臺灣的醫療環境與醫糾法制化處理制度，相較於醫 療行為專門、專科化的高度職業要求，是落後於現代醫學的發展要求和國際趨勢。
第三項 醫療行為特殊性
人是群體動物，群體動物就會有社會行為，社會行為例如有買賣行為、服 務行為、學習行為等…，而醫療行為也是其中一項，所以醫療行為有其特殊性， 醫療特殊性包含有道德性、服務性、自主性、複雜性、專業性、生物不確定性、 個人病理難預測性、醫病因果關係難確定性等…，個人都有獨特的生物構造和 病理機制，每個人的體質也不同，同一個病理在不同人身上，其顯現出來的症 狀嚴重程度也有輕重的不同。對特定藥物的副作用和反應也可能有差異。舉例 來說，多數人只要被傳染流感後，大致上一週左右就會漸漸痊癒，但有一部分 少數比例的人就會感染成肺炎等重症，進而喪命；又如盤尼西林對大部分的人 是救命藥，對某些人因基因和抗體的敏感的程度不同，會引起過敏性休克死亡 的情況。 每個人也有自己的習性和個性，心理因素有時候也會影響外在傷患或體內 疾病的康復痊癒程度。個人對醫療人員的醫囑其遵守度、內外對身心影響程度 也是南轅北轍。醫學有很大一部分也是統計科學，若是和一般醫療常規或是醫 療指引不同，那麼不幸發生意外或是不良結果的機率就有可能會增多，但有些 情況下，大膽跳脫一般醫療常規可能會增進醫療行為的成功率，這也是讓醫師 和醫療人員面對兩難的情況。不過一旦發生醫療事故，或是讓病家對預後產生 不滿意的後果，這些偏離一般醫療常規或醫療指引的行為就會對醫療人員責任 19判定有所影響。 在醫療過程中，因為每個人是不同個體，因果關係判斷存在相當困難，有 時病人發生死亡情形的主因也是無法清楚判定。若是事故發生後對於醫療行為 中即便所能收集到所有客觀事實，也不容易確定醫療行為和不良後果之間的因 果關係，因此醫療事實不易判定也是造成法律判斷上的困難。所以醫學是科學 也是一門藝術，非一般傳統的硬科學，存在相當模糊、機率，病人的個別因素 和醫師不同醫療裁量也會互相影響，這就是醫療不確定性 35 。排除有特定目的 要傷害人的醫療人員不說，絕大部分的醫療人員都是希望病人能夠治癒良好， 讓病人恢復健康是最重要的價值，當不確定性和最重要價值碰撞後，就會使一 般社會大眾對醫學有著不合理的樂觀和過高的期待。
第四項 醫療行為危險性
我國刑法規定36 「按其情節應注意，並能注意，而不注意者」為具有過失， 但由於人體複雜性和病患個別差異性，醫療行為預後常常會有無法確定性，此 不確定性對病人帶來一定程度的健康傷害風險，醫療過程有很多情形是醫師或 是醫事人員都已善盡「應注意」、「能注意」義務還是會發生的醫療風險。若 是將這些風險加以分類，有些風險屬於顯而易見，而有些風險不易預見，或是 有些風險發生率高，有些風險發生率低。對於可以預見或是發生危險率高的重 症，醫師或是醫事人員都能採取適當的預防措施，若是醫師或醫事人員疏忽避 免這些風險發生率，就容易被病家認為是有醫療過失的，但是對那些不易預見 或是發生危險率低的疾病，病家如何發現醫師或醫事人員有無注意或是有避免 發生措施呢？這也會成為醫療糾紛鑑定難題37 。醫療行為是醫師或是醫事人員 治療病人身上已發生的傷害，其治療是用以阻斷傷害持續惡化，最終目標是要 35 醫事法專題講座，臺灣醫事法學會/東吳大學醫事法專題講座教師群，臺灣法學出版，2012 年 9 月初版 1 刷，頁 6。 36 刑法第 14 條規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。 行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論。」 37 何建志，醫療法律與醫學倫理，元照出版，2013 年 9 月 2 版 1 刷，頁 5。 20恢復病人原有健康程度。但醫療行為對人體本來就有一定程度的危險，手術更 是，醫界更有「一次手術、一次破壞」的警惕，再小的手術都人體來說都算是 破壞，都會有風險性。 實行醫療行為，都會以對人體風險程度最低的醫療手法為首要治療，以這 個手法去治癒人體疾病、傷害、或達成其他有益和有助於恢復病人健康的目 的38 。換句話說，就是以某種形式，此形式具有刑法傷害罪的構成要件該當性 之行為，用以改變身體的機能或外觀、狀態，達成對人體生命、健康或其他更 有益目的或價值。對刑法而言，是以犧牲傷害身體的法益，去得到相對對人體 更有利益的法益。倘若犧牲此法益，得到的效果卻小於所犧牲的法益，那麼醫 療糾紛就自然隨之而來。 每個病人個體不同，在身體法益和醫療風險法益互相轉換的過程中，病人 對風險程受度也不一的情況下，醫師或醫事人員很難預測個案的醫療效果好不 好，受過專業訓練的醫師只能就其醫療專業知識和經驗法則向病人分析可能發 生的風險預後，醫療本身為不確定的科學，對病人之病情所作醫療分析本身就 是臆測，無法百分之百精準作出絕對治療的保證。且每位病人對疾病或傷害的 抗體、免疫能力也不同，隨時病情的惡化或發展，病人面臨的風險性也會隨時 高低起伏，可能也會造成病人生命危險，這即為醫療行為的危險性。 因此法界在認定醫療過失時，需就病人身體的各項機能一併考慮進去，例 如病人有無糖尿病、抽菸習慣、高血壓等其他危險因子，因其這些危險因子會 和醫療行為所造成的必要傷口互相影響，這也是法界無法直接判定影響範圍大 小的困難所在，要如何在病人個體人量化影響範圍，幾乎是沒有可能。僅能以 實證醫學的臨床統計數據，以相同病例多數可能性，轉變成共通的醫療經驗法 則，再依醫師的臨床專業裁量權做為判斷如何醫療行為才能適用該名病人。所 以在考量醫療行為危險性時，除了醫師或醫事人員專業的醫療技術外，還必須 38 林聿騰，醫療行為之特性——以法律責任為中心，治未指錄：健康政策與法律論叢，2015 年 1 月第 3 期，頁 23。 21
考量到病人個體的病史和身體健康狀態、承受風險度，才能做更客觀的醫療糾 紛裁判39 。
第五項 醫療行為侵襲性
醫療行為固然是以恢復病人生命、健康為目的，但在醫療行為中所採行的檢 驗方式、診察手段、治療手法和所使用藥物，這些行為不只對病人身體具有侵入 損害，還會對標的之組織、器官具有一定程度或是非常明顯的侵襲性，這些傷口 可能會導致敗血病，而對病人個體造成損害，甚至死亡的結果。這些行為對法律 而言是侵犯病人的人格權，不過實際上屬於正常的醫療行為，在刑法上規定正當 的醫療行為是可以阻卻違法的。一般傷害罪是禁止違反被害人意思所為的身體侵 襲，為了醫療侵襲正當化，醫師或醫事人員的專業醫學說明和病人理解所達成的 有效同意是絕對必要的要件40 。 醫療行為的合法要件主要有三點41 ： 一、 醫學適應性與醫療技術正當性：醫療技術適用該疾病時所能被容許之目 的性，就是對病人病情和健康的促進，所實施必要且適合的醫療行為。醫療 技術正當性是指醫療行為所應遵從的醫療技術準則性而言，例如打針、聽 診、抽血、塗抹外用藥等，通常是針對病人身體進行物理性或化學性作用的 人體侵害。這些診療手法對人體產生一定危險的醫療措施，都稱為「醫療侵 襲」。 二、 病人之承認與同意：充分說明與同意，也就是醫師告知後病人或病家同 意，阻卻違法的首要要件是醫師或是醫事人員得到病人或親屬的同意，病人 享有身體自我決定權，在病人充分理解後做出承認，且是沒有受任何強制之 自由狀況下所為的「知情同意」，讓病人或是病家選擇檢查或是治療方法， 醫師才能夠實行正常的醫療行為，而所為之醫療行為對其身體所造成的一定 39 林聿騰，醫療行為之特性——以法律責任為中心，治未指錄：健康政策與法律論叢，2015 年 1 月第 3 期，頁 24。 40 陳子平，刑法各論上，元照出版，2013 年 10 月初版 1 刷，頁 116。 41 陳子平，刑法各論上，元照出版，2013 年 10 月初版 1 刷，頁 117。 22程度的侵害危險性，是病人行使自我決定權的結果。 三、 醫療治癒目的：醫療行為是為了恢復人體健康、維持或更精進病人的健 康狀態、防範疾病惡化與擴散、降低病人傷痛、促進社會健康為首要目標， 所以醫療行為是具有社會正當性。例如醫師對病人所為之問診、檢查、札針、 注射藥物、以手術刀剖腹取出不良組織等，都是以醫療治癒為目的的行為， 若是這些行為不是以醫療治癒為目的，則為違法行為 42 。一個成果良好的醫 療行為，自然沒有傷害健康的結果，若是醫師的醫療行為完全符合醫術規 定，雖然醫療行為中的手術後果不良，縱使病人身體健康狀況惡化，醫師也 因為醫療目的是為了治癒病人，使病人恢復健康，並非使病人健康情形惡 化，所以當然不具傷害罪的構成要件故意 43 。再從社會公共利益和大眾健康 利益出發，醫療行為本來就應該視為阻卻違法。醫療行為雖然會對病人身體 有一定的損害，但不經過醫療行為病人恐無法在短時間內恢復健康，或是在 短時間內失去原有健康狀態或是死亡，所以醫療行為是有利於病人及病家， 更有益於社會公共利益。因此二者權衡取其重，法律允許醫療行為在一定限 度內對個體利益的侵害。 不過醫學上對人體有傷害特徵的侵襲性醫學行為不能無限上綱，當然是要有 嚴格檢驗限制，只有在公認的醫療範圍內醫療行為才是屬於法律允許的行為，才 受到法律的保護。雖然一定程度上具有侵害社會利益的合法性，這種侵襲性的結 果在醫學案例上是經過統計實證醫學的考驗，證明是對病人有療效的，這就能符 合法律上「可允許的風險範圍內」之原則。 醫療行為的侵襲性對病人來說雖然具有相當的風險性與危險性，對某些抗體 或是免疫能力非常不好的病人，可能會造成無法恢復、或是無法挽回的生命危 險。但由於這種經過實證醫學經年累月的檢驗後，承受這種醫療風險相對於社會 大眾的健康來說，當然存在搶救生命或恢復健康狀況的巨大法益價值。 42 謝瑞智，醫療紛爭與法律，文笙出版，2004 年 7 月增訂 1 版，頁 69。 43 陳子平，刑法各論上，元照出版，2013 年 10 月初版 1 刷，頁 115。 23
