第四章 參與簡式審判程序者的特殊性
第四節 辯護人
現代法治國家之刑事程序，承認被告為程序主體地位221。然而在 訴訟程序進行中，檢方雖一方面受到客觀性義務之負擔222，另一方面 卻又受到控訴原則與發現真實之影響，兩相權衡之下，往往傾向於與 被告成對立之局面－以實施犯罪訴追為依歸。故在被告和檢方資訊與 地位之不對等情形之下，為求公平審判與武器平等原則之落實，刑訴 法採取辯護制度並設置辯護人，被告得選任辯護人為其辯護（刑事訴 訟法 27 條以下）。223
在我國學說之下224，辯護人之權利與義務如下225：一、權利：（一）、
220 97 台上 2641 號判決理由：「依刑事訴訟法第二百八十八條之三之規定，得向法院聲明異議，
由法院就該異議裁定之。此調查證據處分之異議，有其時效性，如未適時行使異議權，致該處分 所為之訴訟行為已終了者，除其瑕疵係重大、有害訴訟程序之公正，而影響於判決結果者外，應 認其異議權已喪失，瑕疵已被治癒，而不得執為上訴第三審之合法理由。」類似實務見解，98 台上 2550、98 台上 6782、98 台上 7487、99 台上 3902。
221 林鈺雄，刑事訴訟法，上冊，六版，頁 158。
222 刑事訴訟法第二條第一項:「…，就該管案件，應於被告有利與不利之情形，一律注意。」學 說上稱之為客觀性義務之明文依據。張麗卿，刑事訴訟法理論與運用，四版，頁 97。
223 林鈺雄，前揭書，頁 203 以下。
224 有認為是辯護人固有權與代理權而來者：林山田，刑事程序法，增定四版，頁 192 以下；朱 石炎，刑事訴訟法(上)，修定四版，頁 47 以下；褚劍鴻，刑事訴訟法論(上)，三版修定，頁 80 以下；林俊益，刑事訴訟法概論(上)，十二版，頁 101 以下；蔡墩銘，刑事訴訟法論，三版(最新 修訂版)，頁 99 以下；胡開誠，刑事訴訟法論，再版，頁 53 以下；有認為是固有權與傳來的權 利者；黃朝義，刑事訴訟法，二版，頁 90 以下；有認為是對內權與對外權者：黃東熊，吳景芳，
刑事訴訟法論，修定五版，122 頁以下。在此不將其區分之理由詳於內文下述。
225 林鈺雄，前揭書，頁 221 以下。
閱卷權。（二）、交通權。（三）、在場權。（四）、出庭辯護及證據相關 權。（五）、聲請權。（六）、異議權。（七）、上訴權等。二、義務：（一）、
忠實辯護義務。（二）、保密義務。（三）、遵守法庭秩序並服從訴訟指 揮之義務。（四）、誠信執行職務之義務。（五）、怠忽職務損害賠償之 義務等226。
辯護人權利之行使並非漫無限制，例如在共同辯護的情形，依刑 事訴訟法第三十一條第三項之規定，於指定辯護中，單一被告的利益 有受損害之虞，得指定他辯護人為其辯護227；在義務負擔中，例如，
辯護人得依與被告之間的保密義務行使拒絕證言權，然而審判機關是 否可以在某種情況下，要求辯護人或辯護人自行違反保密義務加以作 證，非無可議。228因此，如何有效地行使權利及辯護，所要考量者，
即在於辯護人於刑事程序中所扮演之角色為何。
第一項 辯護人地位的學說研究
辯護人在輔佐被告進行刑事訴訟的地位究竟為何？地位之不同 又有何差別？以下試以簡述德國與美國學說來說明我國辯護人地位 差異之影響。
226 於我國，辯護人之權利多規定於刑事訴訟法之中；其義務則多由刑法與律師法推論而來。
227 於共同辯護之時，共同被告的利益衝突往往具有潛在性，因此我國學者有謂此時宜採行禁止 共同辯護之原則。而我國刑事訴訟法僅規定於指定辯護之情形，然在選任辯護時，卻無明文規定，
似有立法漏洞之虞。林鈺雄，前揭書，頁 219；黃朝義，刑事訴訟法，二版，頁 89；吳俊毅，我 國辯護人在審判程序當中地位之探討，刑事法雜誌第四十六卷第一期，頁 98 以下；有限度的採 行共同辯護，王兆鵬，受有效律師協助的權利-以美國法為參考，月旦法學第 123 期，頁 148 以 下。
228 一則，刑法第三百一十六條洩漏業務秘密之罪，構成要件為無故洩漏。而為發現真實，於法 院審判程序做證時，可否稱之為有正當理由（?）。二則，拒絕證言權於採行不同理論之時，拒絕 證 言 權 之 主 體 亦 有 所 不 同 ， 例 如 在 美 國 ， 拒 絕 證 言 權 稱 之 為 律 師 與 當 事 人 之 密 匿 特 權 (Attorney-clientPrivilege)，特權之主體在當事人，非為律師，因此律師得以當事人與之陳述之事實 於法院作證。然若當事人主張該特權時，該證言受特權影響下，不得為證據。王兆鵬，律師與當 事人之密匿特權，刑事法雜誌第 50 卷第 6 期，頁 2 以下。換言之，律師在美國不得為拒絕證言 權之主體。三則，拒絕證言權非有一根本理論依據，係為權衡產物，如若為其他考量之下，亦應 可得限制其行使範圍。四則，源至於不自證己罪原則之被告緘默權，於我國通說，被告一經答辯 即不可在保持緘默，更何況是拒絕證言權。因此辯護人可否為證人是誠屬可議的，然而一般學說 皆認為為保護辯護人與被告之互相信賴，辯護人應不得成為對被告不利之證人。另有學者在此指 出，在不違反保密義務的前提下，辯護人有可能乃至於有必要為被告利益但反於被告之意思進行 辯護。然前後論述似有矛盾之餘，本文不採之。請參照，林鈺雄，前揭書，頁 206。
第一款 德國辯護人地位之理論
229德國學說上將辯護人地位之理論討論，主要可以區分為下列三種：
首 先 ， 當 事 人 利 益 代 理 人 理 論 （ die Parteiinteressenvertretertheorie）其認為應否以及如何實行辯護 係取決於被告的自主決定，辯護所行使的是被告的自主權利230。在審 判中只有被告為訴訟主體，辯護人僅係為了「私益」（das private Interesse）提供訴訟協助。猶如民法上之代理人，二者之間僅為契 約關係下的代理人與被代理人。而認為被告與辯護人為一從屬關係，
因為被告虛偽陳述係不罰的關係，辯護人又須受到被告的意思所拘 束，也就無須處罰辯護人實行妨害刑事司法之行為。後此理論更進一 步發展出所謂的契約理論（die Vertragstheorie），則是認為，辯護 人不可使用說謊的手段為被告辯護，作為理論調整的所在。
其次，司法機關理論（die Theorie des Organs der Rechtspflege od. Organtheorie），其認為辯護行為實行的內涵，除了被告私益的 保護之外，尚有公益的保護。通說大多借用德國聯邦律師法第一條的 規定作為公式231，二者雖非互斥，然此理論下之辯護人僅可為一般所 認可的利益為被告辯護，申言之，在公益的考量下，辯護人之自由辯 護係指，不可有妨害刑事司法之行為。又辯護人為刑事訴訟程序中之 主體，雖非國家組織法下的機關，亦為審判程序上的「司法機關」232， 另有稱為公務之承擔者233，而享有自己之權利。
最後，限制的司法機關理論（die Theorie des eingeschränkten Organs der Rechtspflege od. die eingeschränkte Organtheorie）
其認為原司法機關理論對於辯護人「公的功能」概念尚不明確，容易 造成國家司法機關藉此對辯護人恣意干涉，因而從德國刑事訴訟法 140 條234、138 條a和b235做分析236，找出辯護人所保護的個別公益之內
229 陳志龍，「辯護人→刑事司法機關→法治國原則（上）（下）」律師雜誌，第 209 期，頁 64 以 下第 210 期，頁 74 以下；吳俊毅，我國辯護人在審判程序當中地位之探討，刑事法雜誌第四十 六卷第一期，頁 90 以下；吳俊毅，辯護人論，頁 14 以下；Claus Roxin著，吳麗琪譯，德國刑事 訴訟法，初版，頁 170 以下。
230 吳俊毅，前揭書，頁 19。
231 吳俊毅，前揭書，頁 15。
232 吳俊毅，我國辯護人在審判程序當中地位之探討，，刑事法雜誌第四十六卷第一期，註 13。
233 吳俊毅，辯護人論，頁 16，註 9。
234 德國刑事訴訟法 140 條（必要辯護）：「（1）辯護人的參與是必要的，當 1.第一審的審判程序
涵；有以下三種：1、實質辯護的有效性，2、司法的有效性，3、聯 邦德國的安全。意即，辯護人原則上應為 1 之考量為被告實行辯護，
然若有 2、3 之情形得例外限縮。而第 2 種情形即為其理論之核心領 域（Kernbereich）237
第二款 美國律師權之理論基礎
事人兩造之對等」，並非偵查中辯護制度之主要目的241。然不論是偵 查程序或審判程序，律師的權限皆源至於被告，被告才是刑事程序的 主體。
舉例言之，就律師與當事人密匿特權而言，英美法早期認為律師 與當事人間特權主體為律師，目的在於維持律師之榮譽與尊嚴，若強 迫律師透露當事人的秘密，等於強迫律師背叛當事人，違背其紳士手 則（code of a gentleman）。惟十八世紀後的思潮，則認為此一特權 之主體應為「當事人」，目的在保護當事人勇於向律師為完整及誠實 的陳述，從而若非當事人有所主張該特權，律師即得於審判中作證
242。律師在美國刑事審判程序中之地位僅為提供當事人訴訟進行協助 之角色。
第三款 我國辯護人之地位
辯護人地位在我國學說上發展並無特別的理論出現，其有謂早期 辯護制度係被認為附屬於其他機關，無獨立之地位243；又有謂辯護人 為被告之保護者，而非其代理人244；辯護人為一司法機關245；辯護人 為一公益地位246；辯護人為一自主性司法單元247；較多數學者則認為 辯護人為一被告之代理人248，貌似通說係採行德國學說上所謂之當事 人利益代理人理論249。
然而對於辯護人權限之分類時，上述之多數學者，多以代理權250 與固有權做分類。若認為辯護人為被告之代理人而具有代理權限尚屬 無疑，惟辯護人又從何具有其固有權限？且在我國有指定辯護之制 度，辯護人與指定辯護人之間，非有一合意之契約關係存在。基於此 原因，我國辯護人之地位尚不得僅以當事人利益代理人制度理論所能
241 王兆鵬，前揭書，頁 425 以下。
242 王兆鵬，律師與當事人之密匿特權，刑事法雜誌第 50 卷第 6 期，頁 4 以下。
243 黃朝義，前揭書，頁 86。
244 黃東熊，吳景芳，前揭書，頁 121。
245 林山田，前揭書，頁 192。
246 蔡墩銘，前揭書，頁 99。
247 林鈺雄，前揭書，頁 206。
248 陳志龍，前揭文（下），頁 74。
249 且上述將辯護人定位為非代理人之學者，除林鈺雄老師以外，在辯護人權限區分時，仍有所
249 且上述將辯護人定位為非代理人之學者，除林鈺雄老師以外，在辯護人權限區分時，仍有所