第三章 藥師所屬醫療機構與藥師之損害賠償責任
第一節 調劑服務契約
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第一節
□□
調劑服務契約第一項□□調劑服務契約之性質
目前法條並沒有明文規範「調劑服務契約」乙詞，通常司法實務判決104在提 到藥師調劑相關業務上，以「調劑服務」之語概括統稱藥師執行藥師執行調劑業 務等情形。一般而言，病人與醫療機構或醫事人員之間所成立之醫療契約，其性 質是否屬於典型契約之何種契約類型，亦或是非典型契約類型，學說與實務上已 被廣泛的討論，多有爭議。通說認為是「委任契約」或「準委任契約」105，而非 承攬契約。關於承攬契約，依照民法第490 條規定：「稱承攬者，謂當事人約定，
一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」由前述法條 可推知，承攬契約著重在於結果之達成。
然而，醫療行為僅能善盡職務上一切最大之努力，對於採行的醫療方式具有 醫療專業上考量之裁量權，更無法保證對病人進行處置之醫療行為絕對成功或絕 對成效；因為醫療契約的內容是由醫事人員提供自身專業知識、技術與臨床經驗，
為病人設計最佳的療程或是醫療處置，由於醫學具有高度不確定性與專業性，不 同的病人針對相同的醫療行為，可能因為個案情況差異而導致不同的治療結果。
104臺灣高等法院花蓮分院102 年度上易字第 10 號判決、臺北高等行政法院 108 年訴字第 1762 號 判決。
105陳聰富，醫療契約之法律關係（上），月旦法學教室第72 期，2008 年 10 月，頁 92。臺灣臺北 地方法院88 年訴字第 4005 號民事判決：「醫療契約之性質參照國內多位學者之見解、司法行政部 民事司台（67）民司函字第 0029 號函、最高法院 53 年台上第 2354 號、70 年台上第 1049 號、82 年台上第267 號及 92 年台上第 1057 號等判決均認係委任性質。」
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因此，醫療契約係使醫事人員負擔醫療給付的行為乃是「方法債務」，而非 使醫事人員負擔實現特定結果之「結果債務」106，通常不會將病人與醫療機構間 之醫療契約認為是承攬契約，而是認為屬於「委任契約」，並且另外依據民法第 535 條107規定，由於醫事人員受有報酬，應該聚焦於受任人是否盡善良管理人108之 注意義務履行醫療契約。
實務上，最高法院104 年度台上字第 276 號判決亦說明醫療提供者善良管理 人注意義務之標準，應依當時臨床醫療水準而為判斷：「次按醫療契約係受有報 酬之勞務契約，其性質類似有償之委任關係，依民法第五百三十五條後段規定，
醫院應負善良管理人之注意義務，自應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療 之義務，而以醫學原理為基礎發展之臨床醫學，其安全性、成功率或準確度仍有 其限制，故醫療提供者對於正面療效及負面損害的掌控，應限定在當代醫療科技 水準所能統攝之範圍內，倘醫療給付者或其履行輔助者之醫師或其他醫護人員未 違背具有一般知識、經驗及技能之醫師合理採取之步驟與程序，而以符合當時臨 床醫療水準之方法而為給付，雖該給付之安全性或療效囿於醫學科技之有限性，
不能精準滿足病患之期望，仍應認醫療提供者已盡善良管理人注意義務，並依債 務之本旨提供給付。」
藥師關於調劑作業之內涵，如同前述，依據《藥品優良調劑作業準則》第 3 條規定：「本準則所稱調劑，係指藥事人員自受理處方箋至病人取得藥品間，所 為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認 取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為。」係指藥師自從受理醫師開立的處方
106王怡蘋，醫療行為之相關責任，月旦法學教室第148 期，2015 年 2 月，頁 16。
107民法第535 條；「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注 意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」
108吳振吉，醫療侵權責任之過失判定，元照出版有限公司，2020 年 7 月初版，頁 67-70。
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條a 之醫療契約（Behand-lungsvertrag）111，提供藥品服務之醫療機構與病人簽訂 藥品買賣之契約，而藥師則為其債務履行之輔助人。因此，若有藥品調劑瑕疵之‧ 國
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情形，造成病人受有生命身體健康上的損害，於契約法上之責任乃是由醫療機構 擔負，應當依照德國民法第280 條第 1 項112及德國民法第276 條第 2 項負起損害 賠償責任113。
圖二：病人與醫療機構間的調劑服務關係 （作者自製）
簡而言之，醫療契約是醫療需求者（即求診之病人）與醫療提供者（即醫療 機構）間訂立，以疾病診斷、治療為給付內容的契約114。目前臺灣的醫師大部分 受僱於醫療機構，所以締結醫療契約的當事人通常不會是提供治療的醫師本人，
而是醫療機構115；同理，醫院藥師受僱於醫院，所以締結醫療契約的當事人並非 提供調劑服務之藥師本人，而是醫療機構。醫療契約通常存在於求診者與醫療機 構之間，醫師、藥師或其他醫事人員僅為醫療機構的履行輔助人。
112德國民法第280 條第 1 項規定：「為請求損害賠償須就下列事實為陳述並證明：（1）義務之違反
（2）受有損害（3）義務違反為損害發生之原因。」德國民法第 276 條第 2 項規定：「醫師必須 負有善良管理人之注意義務」。Gilbert Gornig 著，吳淑如/鄭文中譯，德國醫師責任法，高大法學 論叢第10 卷第 1 期，2014 年 9 月，頁 219-224。
113劉明生，同註57，頁 13。
114陳聰富，同註105，頁 87。
115薛瑞元，醫療契約與告知義務，月旦法學雜誌第112 期，2004 年 9 月，頁 35-36。
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因此，凡上列醫師、藥師及其他於醫療機構執業之醫事人員，如果在為醫療 機構履行醫療契約時，因故意或過失未盡注意義務致病人傷害或死亡時，該等過 失行為就等同於醫療機構自己之過失行為，醫療機構應該就病人之傷害或死亡負 醫療契約上之民事賠償責任116。由於藥師係於醫療機構中之受僱者，為病人提供
「調劑服務」，更因為醫療機構本身無法自行提供調劑服務，而必須透過其受僱 人即藥師為調劑，方能執行調劑服務；藥師是立於醫療機構之「手足」的地位，
也就是履行輔助人117，為醫療機構完成其對病人之提供醫藥服務的義務。
此外，一般病人前往醫藥服務機構領取藥時，通常僅期待機構之受僱人滿足 病人藥品提供與用藥指導之需求，不會特定指名由哪位藥師為其提供調劑服務。
是故，病人至醫療機構例如醫院或診所就醫後，直接於醫療機構之領藥處領取藥 品，此時病人係與醫療機構成立調劑服務契約，而非與單一藥師成立調劑服務契 約。更有如住院病人用藥調劑之情形，仍須由醫師開立處方傳送至藥師端，經由 藥師依處方調劑發藥，爾後由護理人員給予病人針劑或口服藥品；於此情形藥師 執業於後台工作，除非是跟著醫療團隊至病房查房，否則通常不會直接接觸病人，
處方箋調劑屬於整體醫藥服務流程之一環，此處更能明顯看出醫療上調劑服務契 約之當事人為「機構」而非「個人」。另於醫療機構釋出處方箋之情形，病人持 處方箋自行至社區藥局調劑，以病人之觀點觀之，締結調劑服務契約之對象，為 社區藥局等醫藥服務提供機構之本身，不會出現指定單一藥師提供調劑服務的情 形發生。
116黃則瑜，醫療機構組織責任—論醫療法第 82 條第 5 項之適用，全國律師雜誌第 24 卷第 5 期，
2020 年 5 月，頁 58-59。
117民法第224 條：「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之 故意或過失負同一責任。但當事人另有訂定者，不在此限。」條文中所說的「代理人或使用人」， 在學說上統稱為「履行輔助人」。
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綜上所述，由於藥師與病人之間不會直接成立調劑服務契約關係，若是藥師 提供之調劑服務有過失，因而導致病人受有損害時，藥師不需要對於病人負擔調 劑瑕疵之債務不履行的損害賠償責任118。依據前述《民法》第224 條之規定，當 藥師調劑有故意或過失時，原則上該機構應與自己之故意或過失負同一責任；在 探討調劑疏失或瑕疵於醫療機構之債務不履行責任時，均需視執行藥事服務的藥 師作為履行輔助人，即藥師本身在債之履行上是否有故意或過失之可預見或是可 歸責之事由，並針對藥師調劑之注意義務內容與標準，再加以探討。
第三項 調劑服務契約之內容
民法上債之關係建立在給付義務之內涵，「主給付義務」係為債之關係中固 有且必備的基本義務，用來決定債之關係，也就是契約的類型；「從給付義務」
係為基於法律明文規定或當事人規定，或是基於誠信原則與補充的契約解釋而發 生，具有輔助主給付義務的功能；故從給付義務不在於決定債之關係類型，而在 於確保債權人，也就是病人的利益獲得最大限度滿足。此外，在債之關係的發展 中，尚會發生相關之「附隨義務」，以保護或照顧債務人之利益119。
臺灣新竹地方法院94 年重訴字第 151 號民事判決亦表示：「原告丁○○因至 被告馬偕醫院新竹分院住院生產，而與被告馬偕醫院新竹分院成立醫療契約，該 醫療契約之內容包含馬偕醫院新竹分院醫師之醫療給付行為、護理人員之護理行 為及藥師依醫師處方而為之調劑行為，而以醫師醫療給付行為為主契約。」
118民法第227 條：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給 付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」此種
118民法第227 條：「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給 付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」此種