第三章 台灣憲法學下的新聞自由
第三節 限制的標準
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權利」，並因其負有為國民知的權利服務的公共使命而受到保障。而在此基礎下，
即使採訪行為已涉及相關刑責，亦因達成服務國民知的權利的公共使命的目的，
而受到憲法保障。右崎正博透過「知的權利」將日本憲法所保障的「表現自由」，
與「新聞自由」和其衍生出的「採訪自由」連結在一起。
右崎正博的觀點，顯然較前述林紀東的立場開放許多。若究其原因，林紀東 極可能受到日本外務省洩漏案後續判決的影響。右崎正博的文章完成於 1974 年，當時一審的東京地方法院判決涉案記者無罪，對憲法所保障的採訪自由採取 較寬鬆的角度。而林紀東的著作則出版於 1980 年，日本最高法院做出有罪判決，
認為國家秘密，高於新聞自由與國民知的權利之後80。
第三節 限制的標準
在戒嚴時期，所有的憲法學著作皆認為意見自由有其限制。其中，王世杰、
錢端升所提「為保障社會全體利益而設的限制」與「為保障私人利益而設的限制」
二分法獲得許多憲法學著作的採用，但大多僅表示哪些法規歸於哪類，而鮮少如 王錢二人一般，進一步探討其內涵。而劉慶瑞則針對各國法制，歸納應受限制的 五種言論。若從劉慶瑞的討論內容來看，其實也可以簡化為上述兩類。另外，美 國最高法院處理意見自由的標準，也受到憲法學界的重視。其中，李鴻禧在 1980 年代的著作，更一舉提出美國聯邦最高法院處理言論出版自由的五大原則，以提 供台灣司法界處理相關問題的參考。以下擬就「公益與私益之別」與「美國最高 法院的五大原則」兩個面向，探討戒嚴時期，憲法學界所整理出意見自由的界線。
一、 公益與私益之別
王世杰、錢端升指出，各國法律對出版品的限制可分為「為保障社會全體利 益而設的限制」與「為保障私人利益而設的限制」兩類。戒嚴時期有許多憲法學 著作採用類似的觀點，或採取更簡化的標準，亦即「公益」與「私益」之別81。 不過，多數僅說明哪些法規歸屬於哪類，例如「出版法」限制刊載觸犯內亂、外 患罪的言論，屬於「公益」類，而「刑法」有關誹謗罪的規定屬於「私益」類的 限制等，而未針對其內涵進行說明，亦未對現行法令進行評價。相對於此，王、
錢二人則有較深入的分析。
王、錢二人指出，關於「為保障社會全體利益而設的限制」，即使在自由國 家，仍然不能一致。但其認為：凡出版物的記載，如僅係一種意見，便不能構成
80 芦部信喜，《憲法(第三版)》，頁 169。
81 例如王文將「社會全體利益」改為「國家社會利益」，羅志淵分為「為國家安全而設的限制」、
「為社會公益而設的限制」和「為個人而設的限制」。而韓駿傑、張文汲等則採取「公益」、「私 益」之說。
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一種非法行動；必其記載的本身，已經構成妨害社會全體利益的事實，始應認為 非法。王、錢二人肯定，猥褻的刊物、煽動人民暗殺搶劫的言論、揭示軍事外交 的秘密文件、揭示法院未經公判而應秘密的案件，以及散佈知其偽而有害公安的 謠言等應受到限制。然而，其認為，政府如限制攻擊國體、誹謗元首、宗教，或 離間社會情感的言論，並予以處分，就是一種意見罪82。
從此標準來看，戒嚴時期限制出版品言論的重要行政命令「台灣省戒嚴期間 新聞紙雜誌圖書管制辦法」規定，限制出版品不得刊載「詆毀國家元首」、「足以 混淆視聽，影響民心士氣」、「挑撥政府與人民情感」的言論83，便可視為一種「意 見罪」。
另外，關於「為保障私人利益而設的限制」。王、錢二人指出，各國法律為 保障私人利益，除限制出版品不得有妨害私人安全、名譽、信用或秘密的記載外，
還會透過「更正權」的設立，給予當事人澄清的機會。王、錢二人認為更正權的 行使較訴訟簡便，而更正函件的功用，有時較訴訟敏捷而宏大。因此，更正權的 規定，極為重要。另外，著作權的承認，也是保障私人利益的一種工具84。相較 於戒嚴時期的憲法學著作，多將標準擺在誹謗罪及相關的法律，例如刑法第 310 條85，王、錢二人其實更注重名譽回復措施，亦即「更正權」的行使。
二、 美國最高法院的五大原則
在戒嚴時期，美國最高法院處理意見自由的標準，也開始受到憲法學界的重 視。早期憲法學者將焦點擺在「明顯而立即的危險」與「惡劣傾向」兩項原則，
其中，劉慶瑞和荊知仁更撰寫專文介紹「明顯而立即的危險」。而受到反共思潮 的影響，當時的學者對「惡劣傾向」原則並未有負面的評價。反之，到 1980 年 代的憲法學著作，則對「惡劣傾向」原則持反對態度，在賀德芬針對言論自由尺 度的專文中，更因惡劣傾向原則，「適用極少，並無重要地位」，略而不提86。另 一方面，賀德芬雖對「惡劣傾向」略而不提，但另外引介「絕對」和「逐案權衡」
兩項原則，1985 年李鴻禧再增添一項「優先適用原則」。從現在的角度來看，這 些學者對五大原則的詮釋或理解或有不夠精確之處。然而，放在戒嚴這個特殊時 空，當時多數的憲法學著作皆未超脫戰前的框架，在論述上，甚至更為保守與不 足。這些學者透過國外見解的引入，擴大台灣憲法學界的視角，在學術史上具有 一定的意義。以下便從這五項原則著手，分析不同學者對這些原則的詮釋與評
82 王世杰、錢端升，《比較憲法》，頁 110。
83 該辦法制定於 1949 年，在戒嚴時期經過多次更名與修正，最後定名為「台灣地區戒嚴時期出 版物管制辦法」，此處所引為 1953 年修正通過的版本。楊秀菁，《台灣戒嚴時期的新聞管制政 策》，頁 92-95、205-206。
84 王世杰、錢端升，《比較憲法》，頁 110-111。
85 例如羅志淵、劉慶瑞、曾繁康等人的著作。
86 賀德芬，〈美國最高法院近年來對言論自由尺度的變遷〉，《憲政思潮》54(1981 年 6 月)，頁 258。
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價，以瞭解時代的變異87。
(一)明顯而立即的危險(Clear and Present Danger)
根據劉慶瑞的研究，「明顯而立即的危險」原則，最初由 Holmes 法官在 1919 年 Schenck v. United States 案件中提出。該案被告 Schenck 因散佈反對徵兵的傳 單，而依違反「間諜法」(Espionage Act)遭到起訴。Holmes 法官針對該案指出，
任何行為的性質皆依其所作環境而定，言論自由不管要如何保障，總不能保障在 戲院內虛叫火災而引起大混亂的這種言論。問題的關鍵在於言論所用的環境和言 論本身的性質，究竟有無產生實際弊害的「明顯而立即的危險」。同年，Holmes 法官在 Abrams v. United State 案中，再度提到「明顯而立即的危險」原則。Holmes 在該案中，雖仍承認言論自由在戰時必須受到較多的限制，但另一方面又充分表 現他對言論自由的尊重。其認為除為解救國家的危難必須採取即時限制外，對意 見的發表不應加以任何限制。針對 Holmes 的觀點，Brandeis 法官在 1927 年的 Whitney v. California 案中，更進一步予以闡揚。其認為要認定某種言論有「明顯 而立即的危險」，必須證明該言論有預期或倡導直接的暴力行使，或者要證明從 過去的行動觀之，該言論確有這種計畫。然而，縱令有迫切的危險，如果這個言 論所產生的危險不是「明白而立即的」，如果仍有時間可以用討論的方式來辨別 是非，或者仍可以用教育的方法來避免弊害，那採許的手段應是允許更一層自由 的言論，而不是強迫沈默。只有緊急狀態的存在，才可使言論限制變為正當。
Holmes 的原則在提出之後並沒有立即獲得美國法院的採納，而且即使在 Schenck 案件，亦因此而做出有罪判決88。一直要到 1940 年代以後，美國最高法 院適用該原則的判例才漸次增加，其適用範圍亦逐漸擴大。過去該原則僅限於政 治性言論，而後則擴及到勞工自由、信仰自由和法庭侮辱罪等領域。此外，該原 則適用的第一個案例為有罪判決，之後則多為無罪判決，甚至進一步作為宣告法 律違憲的依據。
二次戰後，美國最高法院在反共的思潮下，對言論自由採取較嚴格的解釋。
在 1951 年的 Dennis v. United State 案中，參與的八位法官，以 6：2 的多數，支 持禁止主張以暴力顛覆政府的言論、出版、集會和結社的「史密斯法案」(Smith Act)合憲。最高法院院長 Vinson 雖相當尊重「明顯而立即的危險」原則，但實際 上仍偏向上訴法院院長 Hand 審判該案所提出的「明白而可能的危險」(Clear and
87 不同學者對這五項原則的翻譯略有不同，此處為避免造成讀者混淆，以李鴻禧教授的翻譯為 主。
88 後來的研究者指出，傳統上認為 Holmes 在 1919 年 Schenck 案中判決所提出的原則就是「明顯 而立即的危險」的觀點，是一個嚴重的誤會。如仔細閱讀該判決的文字，以及比較在該案判 決宣告一週後，同樣由 Holmes 主筆的兩個案件——Frohwerk v. United States 及 Debs v. United States，可以推知，Holmes 法官在這三個案件的判決，仍受到惡劣傾向原則的影響。林子儀，
〈言論自由與內亂罪〉，《言論自由與新聞自由》，頁 207。
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Probable Danger)原則，即危險不須是立即的，只要有革命團體企圖顛覆政府，則 可加以限制。Frankfurter 法官更指出，「明顯而立即的危險」原則對共產黨絕不 能適用之89。
1951 年 Dennis 案的出現，劉慶瑞、荊知仁等教授視為該原則沒落的徵兆90。 然而，1957 年的 Yates v. United State 案，美國最高法院再度採用「明顯而立即的 危險」，該原則似有復活的趨勢，劉慶瑞於 1961 年出版的《比較憲法》即採取此 一觀點91。反之，林紀東則表示：「當此國際共產主義、濫用言論及出版自由，
以圖顛覆活動之時期，美國最高法院此項傾向，尚難視為一般之傾向」92。相對 於林紀東的主觀立場，其他學者對該原則的發展則見解不一。賀德芬認為該原則
「曖昧不明」，1960 年代後便鮮少獲得採用93。而李鴻禧則引用日本學者小林直 樹的觀點，認為該原則在保障言論自由上發揮強大的功能。嗣後該原則雖逐漸被
「曖昧不明」，1960 年代後便鮮少獲得採用93。而李鴻禧則引用日本學者小林直 樹的觀點，認為該原則在保障言論自由上發揮強大的功能。嗣後該原則雖逐漸被