第二章 BOT 概論
第三節 BOT 法源依據
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六、風險合理分攤之認知
如前述「聯合國工業發展組織」所提及，BOT 計畫參與者眾多，
囿於契約關係交錯且利益關係複雜，加上彼此風險分攤間談判拉 鋸，常使專案計畫談判冗長費時致不易整合。尤其，各自立場與利 益考量的風險分攤堅持，常影響 BOT 順利進行，甚至導致計畫胎死 腹中。因此，BOT 各當事人對整體計畫之風險，存在合理分攤之認 知與誠意，才能互蒙其利，克竟全功。
例如享譽國際的「雲門舞集」於 2008 年 2 月其臺北縣八里鄉排 練場遭燒毀後，決定與臺北縣政府合作，以「ROT」與「BOT」模 式，斥資 3 億元在淡水鎮中央廣播電台舊址興建「淡水文化藝術教 育中心」。雖然這是國內藝文團體參與政府興建投資首宗案例，惟在 議約過程，彼此針對契約逐項約訂，關於收回、接管、買回等風險 分攤，也是經過相當激烈冗長的磋商協調才達成共識；尤其當發生 契約終止情事，於契約條文 17.4.4，針對可歸責申請人且於興建期間 終止，就足足激烈的討論一整天，最後則以投資計畫工程經費四分 之ㄧ為主辦機關有償買回臨界點達成共識，亦即工程經費未達四分 之ㄧ，則由主辦機關無償接管，逾工程經費四分之ㄧ時，則依工程 經費扣除額外興建成本及申請人對主辦機關之損害賠償及其他債務 後之餘額，有償收買41。可見，BOT 計畫要順利成功，當事人對於整 體計畫風險，應具備合理分攤之認知與誠意。
第三節 BOT 法源依據
政府為獎勵民間參與公共建設，提升交通服務水準，加速社會經濟 發展，於民國 83 年 11 月制定「獎勵民間參與交通建設條例」(以下簡稱 獎參條例)，並於同年 12 月 5 日公布施行。惟鑒於該條例適用對象僅侷限 於交通建設，為擴及其他重要公共建設援引適用，遂於民國 89 年 2 月 9 日公布施行「促參法」，並於同年 10 月 25 日公布施行「促參法施行細則」。 原本構想為制定促參法取代獎參條例，但為避免影響進行中之高鐵、機 場捷運等 BOT 案件之權利義務，因此，迄未廢止獎參條例，惟促參法公
41 臺北縣政府，徵求民間參與興建營運淡水文化藝術教育中心案，投資契約，2009 年 4 月，頁 48-50。
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布施行後之 BOT 案件，一律適用促參法42(詳圖 2-4)。
政府採購法（以下簡稱採購法）與促參法，分別於民國 87 年 5 月 27 日與 89 年 2 月 9 日公布，由於採購法施行在前，且其第 99 條明文「機 關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業 主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除 其他法律另有規定者外，適用本法之規定。」輔以採購人員須受有採購 法相關專業訓練始得為之，爰多數機關對依採購法辦理之業務較為熟 悉，且實務委外案件仍不乏透過採購法辦理。惟兩者立法目的、適用範 圍、招商及招標程序等相關作業都有明顯差異，例如有關籌資之協助與 優惠，促參法明文補貼貸款利息或投資建設之一部，而採購法則無相關 規定43。
圖 2-4、民間參與公共建設之演進44
參酌全球各國促參業務成熟度與相關活動表現(詳圖 2-5)，歐洲國家 相對優於亞洲國家，而英國係推動民間參與公共建設模式最積極成熟的 國家，不僅促參案件數多，而且促參模式成熟度亦執世界牛耳，其首宗 案件即肇始於 1987 年英法海底隧道計畫。英國、加拿大並無促參專法，
42 詹益焜，促進民間參與公共建設法案介紹，捷運技術半年刊，27 期，2002 年 8 月，頁 17-28。
43 工程會，促參法與採購法異同比較表，http://210.69.177.80/pcc_site/a4-3.cfml，2010 年 3 月 27 日 瀏覽。
44 參閱前揭註 1，頁 8。
臺灣B.O.T先例 基隆至臺南鐵路 共600里
1887 1994 1995 1996 2000
獎勵民間參與 交通建設條例
開放發電業
作業要點 鼓勵公民營 機構興建營 運垃圾焚化 廠推動方案
促進民間參與 公共建設法
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46 Mohamed S. Abdel Wahab, Reflections on public-private partnerships in Egypt: practical and legal challenges, Law and Financial Markets Review 3 no3, My 2009, P232-241.
47 Christian Schnell; Andreas Haak, New PPP and concessions Acts, International Financial Law Review 28 no3, Mr 2009, P60-63.
48 工程會，http://ppp.pcc.gov.tw/PPP/introduce_1.do，99 年 3 月 27 日瀏覽。
49 參閱前揭註 1，頁 6-7。
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圖 2-5、世界各主要國家 2008 年促參業務成熟度曲線50
一、通案立法方式
依據「聯合國工業發展組織」等機構之研究，國際間推動民間 參與公共建設之立法例，有採個案立法方式者，即針對某項計畫或 某一產業、部門等所制定之法律，如英國、美國、香港等地區皆採 用此方式。亦有採通案立法方式者，即對於促進民間參與公共建設 所有問題，擬定全面適用之基本法制，一體適用於各產業、部門或 建設計畫，採用此方式國家有菲律賓、土耳其、泰國、日本與我國 等。個案立法較具彈性，而通案立法較符合立法經濟，可謂利弊互 見。
我促參法衡酌各國立法及我國國情，採通案立法，一體適用各 產業、部門及建設計畫，並保持條文彈性，擴大政府承辦人員行政
50 參閱前揭註 1，頁 5。
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授權，相對符合目前政治現實及國會生態51。有關適用範圍，促參法 第 3 條明確規定適用 13 項例示公共建設，並就「重大公共建設」以
「性質重要且在一定規模以上」之不確定法律概念予以定義，且授 權主管機關會商內政部、財政部及中央目的事業主管機關定其範圍。
二、私法契約關係
學術及法律界對於民間參與公共建設與政府訂立之投資契約，
究屬公法契約或私法契約原有不同見解。惟促參法第 12 條第 1 項「主 辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之 約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」明文採民事契約 原則規範政府與民間之權利義務關係，充分反映政府與民間平等合 作之夥伴理念，也排除了學說上不必要的爭議。
三、民間最大參與
原獎參條例適用範圍限於鐵路、公路、大眾捷運系統、航空站、
港埠及其設施、停車場、觀光遊憩重大設施及橋樑及隧道等重大交 通建設之興建營運，促參法則將範圍擴大至環境污染設施、污水下 水道、衛生醫療設施、新市鎮開發、重大商業及科技設施等公共建 設。而促參法採促進之意，不僅使民間企業參與公共建設範圍廣泛、
參與方式多樣化，另開放自行規劃申請，提供發掘商機與發揮創意 之投資機會。
四、政府最大之審慎
參酌亞洲金融風暴經驗，民間企業參與公共建設必須兼顧政府 最大審慎原則，始能獲致較佳成效52。依促參法施行細則第 39 條第 1 項規定，民間企業參與公共建設案件分為政府規劃或民間規劃，而 政府規劃民間企業參與公共建設計畫，皆應辦理可行性評估及先期 規劃，即以民間參與角度，審慎評估民間投資之可行性，並就公共 建設特性，結合商業誘因，研擬先期計畫書。另除促參法第 7 條規
51 劉紹樑，論 BOT 基本法，月旦法學雜誌，33 期，1998 年 1 月，頁 22-23。
52 黃崇哲、柯嘉玟，政府自辦與 BOT 並行共創利多，營建知訊，312 期，2009 年 1 月 23 日，頁 18-22。
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定，公共建設得由民間規劃之外，工程會並訂頒「主辦機關審核民 間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」，俾主辦機關與民間業 者遵循。