促進民間參與公共建設法－融資研究 - 政大學術集成
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(2) 謝. 辭. 本論文能順利完成付梓，首先要感謝指導教授黃立博士悉心指導，而 論文口試過程，承蒙謝定亞教授與顏玉明教授剴切指正並提供諸多寶貴意見 與建議，俾本論文更臻周延順暢，於此深表謝忱。 很感謝政大給予逾不惑年歲之不才一個三藏取經的機會，三年修業過 程，受到很多人的關心鼓勵與協助支持，尤其授課老師的諄諄教誨，令學生 多有啟發、獲益匪淺。而在工作上因受惠長官與同儕的支持，始得在工作無 後顧憂慮之虞，潛心學習。至於學習過程當中，因為同班同學與學長姐、學 弟妹間相互砥礪扶持，才能浸淫在愉快的氣氛底下，充分發揮與快樂學習。. 政 治 大 最後，則要感謝含辛茹苦撫育不才長大之雙親，而三年學習過程當中， 立. 在此一併感謝。. ‧ 國. 學. 內人善解人意的諸多體諒、長女昭璇與長男玠安的乖巧配合，也是使不才能 心無罣礙，順利完成該階段學習里程的重要因素，在此一併致上最深的謝意。. ‧. n. al. er. io. sit. y. Nat. 陳宗益 謹誌於. Ch. 政治大學法學院 iv. n 碩士在職專班 engchi U. 民國 99 年 7 月.
(3) 中文摘要 依據我國促進民間參與公共建設法，民間機構參與公共建設之主要方式有六種 ，其中又以 BOT 模式最具代表性，最常為世界各國所採行。 BOT 專案融資之償還責任，由傳統的政府機關移轉到民間企業集團承擔，而 民間企業集團除有限的自有資金部位之外，大部分資金仍需仰賴金融機構融通，亦 即，政府機關移出之風險，到頭來還是會轉嫁到融資機構。因此，融資機構除了審 慎評估專案融資風險或尋求其他有效方法轉嫁風險如保險或共同承貸等之外，另需 透過契約妥適規範風險分攤，才能有效控制風險承受程度。 鑒於「專案融資」為 BOT 專案計畫最重要關鍵變數之一，本研究除了深入探 討 BOT 專案計畫之定義、適用之先決條件、法源依據、基本契約架構、民間參與. 政 治 大 決、議約及簽約、興建、營運及移轉等作業流程，再就攸關 BOT 專案計畫成敗之 立. 公共建設涉及政府出資樣態，並述及可行性評估、先期規劃、招商作業、甄審及評 「專案融資」起源、意義、計畫、類型、優缺點、與傳統融資之差異、當事人法律. ‧ 國. 學. 關係、法令規範、風險管理、政府提供融資協助機制等進一步研析；最後援引並評 析臺北縣政府刻正辦理之重大 BOT「徵求民間參與淡水鎮漁人碼頭休閒專用區觀. ‧. 光旅館暨藝術大街計畫案」，俾結合專案融資理論與實務。. sit. y. Nat. 綜上研究，歸納提出 5 項結論併相關建議，備供學界及實務界人士參考。. io. er. 一、BOT 專案成功關鍵繫於當事人間之風險認知與有效溝通協調。 二、政府融資協助機制相對保守。. n. al. Ch. i Un. 三、現行 BOT 計畫之融資管道仍以間接金融為主。. engchi. v. 四、實務上，融資機構評估意見之甄審評分權重比率並不高。 五、促參案件爭訟之實務判決案例仍然不多。.
(4) Thesis Title：. ACT FOR PROMOTION OF PRIVATE PARTICIPATION IN INFRASTRUCTURE PROJECTS－Financing Research. Student’s Name：Chen, Tsung-Yi Adviser：. Hwang, Li Ph.D ABSTRACT. According to our Act for promotion of private participation in infrastructure projects, the private institution may participate in an infrastructure project by six means but BOT is the typical model that usually be adopted in the world. The responsibilities of the debt of BOT project finance have transferred to private. 治 政 大 on the financing institution. private capital, lots of capital for BOT still needs to depend 立 That is, the risk of the debt of BOT project finance will transfer to the financing institution from the authority in charge of government. Nevertheless, except limited. ‧ 國. 學. institution finally. Therefore, besides evaluating the risk of project finance deliberately or looking for the effective methods to transfer the risk by insurance or consortium loan,. ‧. the financing institution needs to plan the appropriate risk distribution via the contract. y. Nat. for controlling the risk that can be accepted.. io. sit. Because project finance is one of the most important key factors of BOT, besides. n. al. er. fundamental characteristics, suitable conditions, law bases, contract frame, the. i Un. v. investment types of government and the process of feasibility study, preliminary plan,. Ch. engchi. announcement by a public notice, evaluation and selection, negotiation and signing of concession agreement, construction, operation and transfer, this research will further study BOT project finance, relevant risk management, law relations between the persons involved, the financing assistance by government . Then, proceeded with the representative case study domestically and laid the special emphasis on both of principal plan terms and important financing conditions. According to the research as above, summarized five conclusions combined with suggestions as following for reference..
(5) 1. The key factors of success about BOT depend on the risk understanding and effective communication between the participators. 2. The regulation of financing assistance by government is conservative relatively. 3. Indirect finance is the principle channel for BOT at present. 4. The weight of opinion of financing institution in evaluation and selection of BOT is not enough. 5. There are still a few cases with regard to the lawsuits about promotion of private participation in infrastructure projects.. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v.
(6) 目. 錄. 第一章 緒論 ..................................................................................................................... 1 第一節 研究背景與動機.............................................................................................. 3 第二節 研究現況檢視.................................................................................................. 5 第三節 研究目的.......................................................................................................... 6 第四節 研究範圍與限制.............................................................................................. 6 第五節 研究架構與方法.............................................................................................. 7 第二章 BOT 概論 ............................................................................................................ 8 第一節 BOT 定義....................................................................................................... 10 第二節 採用 BOT 模式之先決條件.......................................................................... 11. 政 治 大 第四節 BOT 基本契約架構....................................................................................... 22 立 第五節 民間參與公共建設涉及政府出資樣態........................................................ 29 第三節 BOT 法源依據............................................................................................... 17. ‧ 國. 學. 第三章 BOT 作業流程 .................................................................................................. 32 第一節 可行性評估.................................................................................................... 33. ‧. 第二節 先期規劃........................................................................................................ 52. y. Nat. 第三節 招商準備作業................................................................................................ 54. io. sit. 第四節 公告招商........................................................................................................ 55. n. al. er. 第五節 甄審及評決.................................................................................................... 56. i Un. v. 第六節 議約及簽約.................................................................................................... 57. Ch. engchi. 第七節 興建、營運與移轉........................................................................................ 58 第四章 BOT 專案融資 .................................................................................................. 59 第一節 專案融資之起源、意義及計畫.................................................................... 59 第二節 專案融資之類型、優缺點及與傳統融資之差異........................................ 71 第三節 BOT 計畫專案融資之法律關係................................................................... 75 第四節 國內促進民間參與公共建設之融資法令規範............................................ 90 第五節 專案融資之風險管理.................................................................................... 99 第六節 政府提供融資協助機制.............................................................................. 106 第七節 專案融資個案實務...................................................................................... 112 第五章 結論與建議 ..................................................................................................... 122 參考書目 ....................................................................................................................... 125.
(7) 表. 次. 表 1-1、91-98 年民間參與公共建設案件效益統計表................................................... 6 表 2-1、政府自辦與民間參與(特許權及 PFI)比較表 ................................................... 9 表 2-2、臺北市政府主要開發案暨開發方式............................................................... 14 表 2-3、各國民間參與公共建設推動情形比較表....................................................... 19 表 2-4、公法契約與私法契約比較表........................................................................... 23 表 3-1、一般財務比率之計算方式與意義................................................................... 36 表 4-1、國際聯貸交易標準作業流程........................................................................... 62 表 4-3、中長期資金運用策劃及推動要點及運用作業須知摘要............................... 64 表 4-4、融資計畫資金來源用途表............................................................................... 68. 政 治 大 表 4-6、促參法及其相關子法投資補貼及融資協助相關規定................................... 79 立 表 4-5、專案融資與傳統融資比較表........................................................................... 74 表 4-7、中華民國銀行商業同業公會會員授信準則辦理計畫型貸款相關規範....... 82. ‧ 國. 學. 表 4-8、新巴塞爾資本協定(Basle II)CP3－專案貸款監督管理評量準則................. 83 表 4-9、銀行法授信限額相關規定............................................................................... 85. ‧. 表 4-10、美國 TIFIA 信用協助措施內容及相關限制............................................... 106. n. al. er. io. sit. y. Nat. 表 4-11、臺灣高鐵公司資金來源變動表 ................................................................... 109. Ch. engchi. i Un. v.
(8) 圖. 次. 圖 1-1、世界各區域之 PPP 投資，1984-2006............................................................... 3 圖 1-2、民間參與公共建設創造三贏－政府、廠商、民眾......................................... 4 圖 1-3、研究架構............................................................................................................. 8 圖 2-1、公私合作關係政府介入程度光譜圖................................................................. 9 圖 2-2、公共建設經濟效益評估流程圖....................................................................... 16 圖 2-3、公共建設財務計畫編製流程圖....................................................................... 16 圖 2-4、民間參與公共建設之演進............................................................................... 18 圖 2-5、世界各主要國家 2008 年促參業務成熟度曲線............................................. 20. 政 治 大. 圖 2-6、BOT 專案計畫整體架構.................................................................................. 22 圖 2-7、民間參與公共建設涉及政府出資樣態分析圖............................................... 31. 立. 圖 3-1、BOT 作業流程圖.............................................................................................. 32. ‧ 國. 學. 圖 3-2、財務可行性分析架構....................................................................................... 35 圖 3-3、應報請行政院核定之先期規劃作業流程圖................................................... 52. ‧. 圖 3-4、主辦機關自行核定之先期規劃作業流程圖................................................... 53 圖 3-5、招商準備作業流程圖....................................................................................... 54. sit. y. Nat. 圖 3-6、公告招商作業流程圖....................................................................................... 55 圖 3-7、甄審及評決作業流程圖................................................................................... 56. io. n. al. er. 圖 3-8、議約及簽約作業流程圖................................................................................... 57. i Un. v. 圖 4-1、我國資產證券化發展歷程............................................................................... 65. Ch. engchi. 圖 4-2、資產證券化基本流程圖................................................................................... 66 圖 4-3、我國預算程序圖............................................................................................... 69 圖 4-4、促進融資機構參貸促參案件強化措施概念圖............................................... 92 圖 4-5、促進融資機構參貸促參案件強化措施作業流程圖....................................... 95 圖 4-6、促進融資機構參貸促參案件強化措施之信託機制作業流程圖................... 98 圖 4-7、促進融資機構參貸促參案件強化措施各參與者及契約關係示意圖........... 99 圖 4-8、民間參與公共建設專案之風險架構圖......................................................... 100 圖 4-9、風險確認程序................................................................................................. 101.
(9) 第一章 緒論 依據 Deloitte 2008 年研究資料1，世界各城市如紐約、倫敦、東京、 孟買等均有公共建設不足現象，並造成塞車、缺電及橋樑、醫院等公共 設施老舊問題，惟政府財力有限，引進民間投資興建或經營公共建設， 結合運用民間資金及經營創意能力2，滿足公共建設需求，已蔚為國際趨 勢。 英國為推動民間參與模式最積極的國家3，從最早 1987 年英法海底隧 道計畫迄今，約有 10~13%公共建設投資採民間參與，其中尤以醫療保 健、國防及教育事業為大宗4。除英國之外，印度5、加拿大6、日本、德. 政 治 大 甚至中國 與發展中國家 立 有關水資源的治理，在世界銀行. 國、荷蘭、義大利、澳洲、韓國及美國7等亦積極推動民間參與公共建設8， 9. 10. 11. (WB)、國際. 行政院公共工程委員會(以下簡稱工程會)，促進民間參與公共建設政策白皮書，2009 年 1 月，頁 Steven Falk, Asking People for Money：Go for It, But Prepare Well, Public Management 91 no2, 18 Mr. y. Nat. 2009, P14-16.. Partnerships UK(PUK)，英國官方持股 51％之促參網站，99 年 3 月 26 日瀏覽，. sit. 3. ‧. 1-3。 2. ‧ 國. 1. 學. 貨幣基金(IMF)、亞洲發展銀行(ADB)等鼓吹之下，也逐漸引進民間參與。. er. io. http://www.partnershipsuk.org.uk/。 4. al. 詹育蒨、黃崇哲，英國與德國促參推動經驗與啟示，台灣經濟研究月刊，30 卷 9 期，2007 年 9. n. iv n C U collective action in high value fruit h e npartnerships Narrod C, Roy D, Okello J, et al., Public-private h i and c g and vegetable supply chains, Food Policy, Vol. 34, Issue 1, 2009, P 8-15. 月，頁 20-26。. 5. 6. Joe Farag and Len Brittain, Sports in the Public-Private Arena: City of Toronto, Government Finance Review 25 no3, Je 2009, P73-76.. 7. Richard Norment, Stimulating Partnerships: Private sector involvement can stretch stimulus package resources, American City & County 124 no4, Ap 2009, P32-35. Bosso, Doran Joseph, Effectiveness of Contemporary Public-Private Partnerships for Large Scale Infrastructure in the United States, Civil Engineering－Master of Science, Apr 2008, P151-154.. 8. 羅懷慶，訪國立臺灣大學土木系曾惠斌教授－談「未來公共建設發展策略新路程」，中華技術， 73 期，2007 年 1 月，頁 20-27。. 9. Zhong LJ, Mol APJ, Fu T, Public-private partnerships in China's urban water sector, Environmental Management, Vol. 41, Issue 6, 2008, P 863-877.. 10. Tecco N, Financially sustainable investments in developing countries water sectors: what conditions could promote private sector involvement? International Environmental Agreements-Politics Law and Economics, Vol. 8, Issue 2, 2008, P129-142.. 11. 世界銀行促參網站 http://ppi.worldbank.org/index.aspx，99 年 3 月 27 日瀏覽。 1.
(10) 而我行政院為順應世界潮流、提振經濟景氣，已將引導民間投入公共建 設列為國內公共建設重要施政措施之一。 民國 89 年總統公布實施「促進民間參與公共建設法」(以下簡稱促參 法)，以通案立法擴大民間參與公共建設之類型，從公益性為主的社會勞 工設施漸進至商業性較強烈之重大商業設施，共計 20 類公共建設均納入 民間參與範疇，不僅規範政府與民間機構權利義務、甄審及監督程序， 更放寬土地、籌資等法令限制，提供融資、租稅減免等誘因，為健全民 間參與公共建設之法制環境邁出一大步12。 依據促參法第 8 條第 1 項規定，民間機構參與公共建設之主要方式. 政 治 大 性，最常為世界各國所採行。再則，BOT 專案貸款之償還責任，由傳統 立 有六種，其中又以 Build Operate Transfer(以下簡稱 BOT)模式最具代表. ‧ 國. 學. 的政府機關移轉到民間企業集團承擔，而民間企業集團除有限的自有資 金部位之外，大部分資金仍需仰賴金融機構融通，亦即，政府機關移出. ‧. 之風險，到頭來還是會轉嫁到融資機構。因此，融資機構必須尋求其他 有效方法如保險或共同承貸，並透過契約妥適規範風險分攤等，俾有效. y. Nat. sit. 控制風險承受程度。. n. al. er. io. 鑒於「專案融資」為 BOT 專案計畫最重要之成敗關鍵變數之一，因. i Un. v. 此，本文將針對促參法有關「融資」規範深入研究探討，進而提出有效. Ch. engchi. 建議，備供學界與實務人士參考。. 12. 黃崇哲，我國促參推動的歷程、課題與展望，臺灣經濟研究月刊，29 卷 9 期，2006 年 9 月，頁 19-24。 2.
(11) 圖 1-1、世界各區域之 PPP 投資，1984-200613 (millions of US$). 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. 第一節 研究背景與動機. y. Nat. io. sit. 為接軌國際競爭，除了民間私部門的努力之外，公部門效率的提升，. n. al. er. 將舉足輕重。尤其，面臨經濟循環的景氣低迷衝擊，如何透過重大公共. i Un. v. 建設兼顧效率提升與政府財政支出政策雙向效果，正是世界各國政府必. Ch. engchi. 須面對的重大課題14。加上社會福利政策多元化挑戰政府重大公共建設預 算編列之優先順序與金額的壓力，未來，如何使政府有限預算發揮最大 效率，將是公部門當務之急。. 13. Reside Renato E, Global Determinants of Stress and Risk in Public-Private Partnership(PPP) in Infrastructure, Asian Development Bank Institute(ADBI) series Working Papers with number id：1956, Mr 2009, P4.. 14. Argentino Pessoa, Public-Private Sector Partnerships In Developing Countries: Are Infrastructures Responding To The New Oda Strategy, Paper provided by Universidade do Porto, Faculdade de Economia do Porto in its series FEP Working Papers with number 266, Feb 2008, P1-27. 3.
(12) 圖 1-2、民間參與公共建設創造三贏－政府、廠商、民眾15 z 提早公共建設 z 減輕財政負擔. 政府是贏家. z 提升公共建設品質 z 提高資源使用效率. z 降低營運成本. 民間參與 公共建設. z 提升企業形象. 廠商是贏家. z 進行多角化經營. 治 創造就業機會 政 民眾是贏家 大提早享受公共建設 提高生活品質 立 z z z. ‧ 國. 學. BOT(Build Operate Transfer)係興建、營運、移轉的縮寫，為民間參與. ‧. 公共建設模式的一種，其主要內容為集合民間發起人力量，在特許期間. y. Nat. 內專責籌資、規劃、興建、營運、維護的公共建設專案，並俟特許期間. io. sit. 屆滿，該公共建設專案所有權自民間公司移轉至政府。簡言之，BOT 模. n. al. er. 式可引進民間經營能力、資金與效率等參與公共建設興建營運，不但能. i Un. v. 夠加強政府財政政策擴大投資提振景氣，並可增進公共建設品質，減輕. Ch. engchi. 政府財政負擔，進而有更大預算彈性空間因應調整多元化福利政策壓力 的資源配置。 鑒於 BOT 係自國外引進，而國內推行民間參與公共建設的歷史仍然 短暫，甚至直到民國 89 年 2 月 9 日才正式公布促參法，迄今甫逾 10 年。 惟 BOT 範疇涵蓋政策、財經、法律及工程等各個層面，尤其計畫初期投 資成本動輒高達數十或數百億元，可見，有關財務規劃與資金籌措等規 範，當然為 BOT 成敗關鍵所在。 鑒於目前任職於臺北縣政府財政局，除了財務與稅務管理之外，目 前甫設立財產開發基金，未來有關 BOT 案件將是本局非常重要開源業 務。很幸運有機會參加法律專班的學習，冀透過老師平日諄諄教導，進 15. 參閱前揭註 1，頁 31。 4.
(13) 一步結合本身實務工作需要，就相關法令與實際案例等面向，潛心專研 有關 BOT 案件融資議題，除了提升自己對此議題的學習廣度與深度，並 透過有系統的論文研究，務實解決本身實際操作問題，且提供學界與實 務界各位好朋友參考分享。. 第二節 研究現況檢視 91 年至 98 年止，已簽約 734 件在契約期間預期可減少政府財政支出 (人事、營運費用)逾 6,400 億元、增加政府財政收入(稅收、權利金等)逾 3,600 億元，並可創造就業機會逾 11 萬名，詳如表 1-116。預計 99 年簽約 促參案件計 93 件、民間投資金額 1,999.64 億元；其中中央部會主辦案件 計 21 件、民間投資額度 746.04 億元，各縣市政府主辦案件計 72 件、民. 政 治 大. 間投資額度 1,253.6 億元17。. 立. 實務上，不僅我行政院為減輕政府財政負擔、擴大公共建設投資以. ‧ 國. 學. 提振景氣，已將民間參與公共建設列為重要施政方向。全球最積極推動 民間參與公共建設模式之英國，其首宗案件始於 1987 年英法海底隧道計. ‧. 畫，迄目前約有 10~13%公共建設投資由民間參與，而加拿大亦有 20%新 建計畫採民間參與。可見，藉由民間參與公共建設，引進企業經營理念、. y. Nat. sit. 改善公共服務品質，已成為國際趨勢。. er. io. 就有關「民間參與公共建設」之研究論文而言，迄 98 年 12 月底，. al. 我碩博士論文計有 346 篇18，包括碩士論文 338 篇及博士論文 8 篇，其中. n. iv n C 與財務相關的研究，計碩士論文 h e n g c55h篇，博士論文則付之闕如。而法律研 i U. 究所之研究論文有關探討專案融資者，亦僅見碩士論文兩篇，且分別為 民國 88 年及 93 年的作品，博士論文亦付之闕如。可見，法律研究所針 對專案融資等議題之研究探討明顯不足，若加上本文，幾乎間隔 5 年才 見一篇相關研究論文，此一發展情況確與實務趨勢不成比例，期透過本 文拋磚引玉，與學術界和實務界人士共同關心努力。. 16. 公共工程電子報，19 期，2010 年 2 月，2010 年 3 月 1 日瀏覽， http://www.pcc.gov.tw/epaper/9902/news.html。. 17. 公共工程電子報，20 期，2010 年 3 月，2010 年 3 月 27 日瀏覽， http://www.pcc.gov.tw/epaper/9903/news.html。. 18. 國家圖書館碩博士論文網，99 年 3 月 25 日瀏覽。 http://etds.ncl.edu.tw/theabs/service/student_query.jsp?isme=1243481663480。 5.
(14) 表 1-1、91-98 年民間參與公共建設案件效益統計表 年度. 件數. 計畫規模 (億元). 民間投資 (億元). 契約期間減少 契約期間增加 政府財政支出 政府財政收入 (億元) (億元). 創造就業 機會(人). 91. 8. 18.7. 6.3. 2.1. 0.9. 288. 92. 36. 685.6. 624.7. 390.2. 33.0. 20,383. 93. 82. 1,443.5. 1,306.5. 3,212.0. 606.4. 19,536. 94. 152. 707.6. 626.2. 971.7. 758.9. 20,733. 95. 185. 696.2. 683.1. 1,035.7. 1,105.5. 17,493. 96. 123. 372.48. 372.06. 294.14. 842.69. 8,288. 97. 70. 166.88. 166.88. 101.28. 46.01. 8,598. 98. 78. 541.64. 637.69. 28,534. 總計. 734. 4,634.35. 3,689.34. 117,232. 立. 透過本文研究探討，進而達以下目的：. 學. ‧ 國. 第三節 研究目的. 811.38 治 政 4,314.95 6,462.38 大 528.13. (一)了解民間參與公共建設之類型、法源依據、契約架構及作業流程。. ‧. (二)了解 BOT 專案計畫融資類型及風險管理。. sit. y. Nat. (三)BOT 專案計畫之政府、專案發起人、專案公司與融資機構間法律關係。. er. io. (四)BOT 專案計畫之政府融資協助機制與專案融資債權之確保。. al. (五)透過 BOT 專案融資實務個案分析，進一步了解實務運作。. n. iv n C (六)綜上，歸納具體結論並提出可行建議備供學界與實務人士參考。 hengchi U. 第四節 研究範圍與限制. 依據促參法第 8 條第 1 項規定，民間參與公共建設方式19計有 BOT、 無償 BTO、有償 BTO、ROT、OT、BOO 及其他經主管機關核定等方式。 另依行政院公共工程委員會(以下簡稱工程會)函釋20，廣義的民間投資公. 19. 鐘文傳，民間參與公共建設管理策略研究，中華建築技術學刊，4 卷 1 期，2007 年，頁 71-88。. 20. 依據工程會 97 年 12 月 30 日工程促字第 09700549310 號函，除依促參法辦理者外，相關辦理法 令依據及主管機關如後：. 6.
(15) 共建設計畫，除依促參法辦理者外，尚包含依據其他法令辦理且具民間 投資之計畫。 為了聚焦深入研究，本文將以工程會「促參法令彙編 」之 BOT 方 式及有關融資專章之法律規範，輔以國內較具代表性之 BOT 專案實務探 討，並參酌國外相關做法，進而提出務實建議。. 第五節 研究架構與方法 本研究方法採用蒐集有關書籍著作、博碩士論文、研究報告、期刊、 專論等國內外相關參考資料之文獻探討與個案研究等方式，研究 BOT 專 案有關融資法律關係。全文並依循以下章節架構研究探討。. 政 治 大. 一、緒論：研究背景與動機、現況檢視、目的、範圍與限制、架構與方. 立. 法。. ‧ 國. 學. 二、BOT 概論：定義、採用 BOT 模式之先決條件、法源依據、基本契約 架構、民間參與公共建設涉及政府出資樣態。. ‧. 三、BOT 作業流程：依據法令規定輔以流程圖，進一步了解作業流程。. y. Nat. 四、BOT 專案融資：專案融資之起源、意義、計畫、類型、優缺點、與. io. sit. 傳統融資之差異、當事人間之法律關係、法令規範、風險管理、. n. al. er. 政府提供融資協助機制、專案融資個案實務。. i Un. v. 五、結論與建議：綜合本文研究結論並提出具體可行建議。. Ch. 其他法令名稱. engchi. 法令主管機關. 說 明. 商港法. 交通部. 港區用地開發. 都市更新條例. 內政部、各縣(市)政府. 公有地都市更新. 大眾捷運法. 交通部. 捷運場站聯合開發. 國有財產法. 國有財產局. 國有土地租用或合作開發. 電業法. 經濟部. 風力發電設施. 促進產業發展條例. 經濟部. 科技產業園區. 地方政府公產管理條例. 各縣(市)政府. 所管公有地租用或合作開發. 漁港法. 農委會. 觀光休閒漁港. 7.
(16) 圖 1-3、研究架構 研擬研究. BOT 定義 適用之先決條件 法源依據. 基本契約架構 作業流程. 起源、意義、 計畫、類型、 優缺點、 比較傳統融資. 專案融資. 立. 民間參與公共建設涉及政府出資樣態. 風險管理、法律關係、 法令規範、 政府提供融資協助機制. 個案分析 治 政 大 結論與建議. ‧ 國. 學. 第二章 BOT 概論. ‧. 現行公共建設模式除了政府自辦之外，就以 BOT 與 PFI(Private. Nat. sit. y. Finance Initiative)模式為大宗。所謂政府自辦係指公共建設由政府規劃設. er. io. 計，發包予民間興建，興建完成後由政府自營或以勞務採購方式委託民. al. iv n C 間機構營運收入來源不同可分為特許權系統(Concession)以及購買服務即 hengchi U n. 間經營。在民間參與公共建設模式方面，綜合國內外學者之論著，依民. PFI 系統兩類，前者民間機構營運收入直接來自於使用公共建設之民眾， 而非來自政府給付之費用，最典型之契約類型即為 BOT，日本學者又根 據政府有無投資建設一部，細分為自主型及合資型。上述各模式間之異 同可以表 2-1 說明21。而若從計畫主導權及政府介入監督深淺等角度觀 察，PFI 模式(購買服務型)之地位，可以圖 2-1 表示22。. 21. 計畫主持人：梁開天，協同主持人：范雪梅、李書孝，研究人員：駱淑娟、陳澤榮、蔡其智、黃 怡仁，民間參與公共建設推動議題改進之研究－政府如何獲取長期公共服務，工程會專案研究計 畫，2006 年 12 月，頁 10。. 22. 參閱前揭註 21，頁 11。 8.
(17) 表 2-1、政府自辦與民間參與(特許權及 PFI)比較表 模式分類. 特許權系統. 政府自辦. BOT(自主型). BOT(合資型). PFI （購買服務型）. 規劃＋授予特 規劃＋授予特 規劃＋出資＋ 規劃＋授予特 政府權限 許權＋投資建 許權＋支付公 興建＋營運 許權 設成本之一部 共服務費用 資金籌措(不足 資金籌措、 部分由政府投 興建、 資)、興建、營 營運及管理 運及管理. 承 商 依 政 府 指 資金籌措、 民間權限 示辦理設計、施 興建、 工及提供勞務 營運及管理 設 計 圖 說 或 工 基本設計 作指示 及成果規範. 理(最適)配置. 政府與民間合 理(最適)配置. 特許期間內歸 特許期間內歸 民間所有。但政 民間所有。期滿 府投資部分歸 依契約約定 政府所有. 特許期間內 歸民間所有. 政府所有. ‧. 資 產 所有權. 立民間. 服務成果規範. 學. 施工風險 主要承擔 政府 者. 基本設計 及成果規範. 政 治 大 政府與民間合. ‧ 國. 需求呈現. sit. y. Nat. n. al. er. io. 政府負擔風險 民間負擔風險 民間負擔風險 民間負擔風險 營收風險 ，營收來自於使 ，營收來自於使 ，營收來自於使 ，依服務績效由 及來源 用者付費或稅 用者付費 用者付費 政府付款 收 監督管理. Ch. engchi. i Un. v. 政府就特許權 政府就特許權 政府對於民間 、費率及 、費率及 服務實施監控 一般行政監督 一般行政監督. 政府直接 指揮管理. 圖 2-1、公私合作關係政府介入程度光譜圖. 政府主導. 政 府 自 辦. 購 買 服 務 型. 合 資 型. 9. 自 主 型. 民 營 事 業. 民間自主.
(18) 第一節 BOT 定義 依據促參法第 8 條第 1 項第 1 款定義 BOT， 「由民間機構投資興建並 為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府。」另就「聯合 國工業發展組織」(United Nations Industrial Development Organization,簡稱 UNIDO)對 BOT 概念進一步敘明如後23： 一、BOT 專案最基本形式為政府給予企業集團(Consortium)一定期限特許 權，俾開發特定公共工程，該集團負責是項公共工程之興建並於建 造完成後，取得若干年營運管理權，且透過該專案營運與商業開發 ，收回建設成本並取得利潤，俟特許期間結束後，將該專案移交予 政府。. 政 治 大. 二、專案貸款償還或投資報酬端賴該專案之收益，政府並無任何保證亦. 立. 無需編列預算提供資金，相對減輕公共債務負擔。再則，BOT 專案. ‧ 國. 學. 係由企業集團所建造並於特許期間營運後移交予政府，政府不但可 以借重民間企業專長，尚可將營運及新技術等風險移轉予民間機構。. ‧. 三、BOT 普遍應用於電訊、公路、公共交通、港口設施、能源供給等大. y. Nat. 型基礎設施；另如高速公路收費系統、地下排水道與污水道系統等. io. sit. 中小型專案亦逐漸採用。. n. al. er. 四、除減少國家財政支出，BOT 同時亦能激勵國內投資且促進民營化24，. i Un. v. 致逐漸受到世界各國青睞，尤其開發中國家與融資機構對 BOT 專案. Ch. 模式特別鍾愛。. engchi. 五、BOT 專案與其他形式專案主要差異，在於政府不提供專案投資貸款 之擔保，其風險係由契約各方當事人共同承擔。一般參與之當事人 計有政府、專案公司(或企業集團)、顧問公司、融資者(或銀行等金 融機構)、營造工程公司、保險公司、採購者及專案商品使用者等。 由於參與者眾多，契約關係交錯且利益關係複雜，常使專案計畫談 判冗長費時不易整合。再則，當事人對整體專案之認知與支持及法. 23. 潘文，國際工程談判，中國建築工業出版社，1999 年 9 月，頁 104-105。. 24. Eduardo Engel, Ronald Fischer, Alexander Galetovic, The Basic Public Finance of Public-Private Partnerships, Paper provided by Economic Growth Center Yale University in its series Working Papers with number 957, Jul 2007, P1-54. 10.
(19) 令規範之突破，常是專案成敗關鍵所在。 六、BOT 專案貸款之償還責任，由傳統的政府機關移轉到民間企業集團 ，使得融資機構風險大增。因此，融資機構必須尋求其他方法如保 險或共同承貸等，俾有效控制風險承受程度。而經由契約當事人間 風險分攤25之商議談判，影響各當事人利益頗鉅，如何獲致彼此風險 合理衡平分擔共識，亦是專案成功之關鍵。 七、BOT 專案另一可能障礙為相關適用法律規範之不確定性，例如民間 企業集團從公共基礎設施如收費道路之收入規定，可能不夠明確。 再則，相關長期契約的法源依據及效力，亦需明確規範，才得確保. 政 治 大 一套明確且具相當程度誘因的法律架構配套施行。 立. BOT 專案順利進行。因此，要有效推動 BOT 專案，仍有賴政府制定. ‧ 國. 學. 第二節 採用 BOT 模式之先決條件. 鑒於 BOT 專案之複雜性，其涉及財務可行性、政府參與支持、妥適. ‧. 法律規範、民間技術資本參與可行性、激勵誘因、相當經驗累積及協商 過程，且需配合適當的政經環境等不一而足。因此，並非所有公共基礎. y. Nat. sit. 建設均適合以 BOT 模式進行26，以下將針對採用 BOT 專案模式之先決條. n. al. er. io. 件27進一步說明28： 一、具相當程度市場需求. Ch. engchi. i Un. v. 政府機關基於公權力提供公共服務之收費形式，計有對不特定 多數人之「無償」提供與對特定人使用付費之「有償」提供，前者 如公園、圖書館、體育場、一般道路等，後者如高速公路過路費29、 25. Eduardo Engel, Ronald Fischer, Alexander Galetovic, Public-Private Partnerships: when and how, Paper provided by Centro de Economía Aplicada, Universidad de Chile in its series Documentos de Trabajo with number 257, Jan 2009, P18-20.. 26. 楊肇煌，BOT 案件審計問題之研究，國立臺灣大學政治學系碩士論文，2009 年 4 月，頁 1-19。. 27. Sotiris A. Pagdadis, Stephen M. Sorett, Frank M. Rapoport, Courtney J. Edmonds, G. Scott Rafshoon, And Marcia L. Hale, A Road Map to Success for Public-Private Partnerships of Public Infrastructure Initiatives, Journal of Private Equity 11 no2, Spr 2008, P8-18.. 28. 陳瀅宇，從法律觀點論 BOT 與專案融資，國立政治大學法律研究所碩士論文，2004 年 7 月，頁 13-17。. 29. Chen, Anthony, Subprasom, Kitti, Analysis of regulation and policy of private toll roads in a 11.
(20) 場地設施使用費、停車場收費、博物館及美術館之門票收入等。由 於 BOT 專案資金回收端賴營運收入，加上初期投資成本高且回收期 長，因此，以消費者對政府所提供之產品或服務有付費意願且市場 需求性較高者，相對適宜採 BOT 模式進行。尚且，民間企業透過價 格機能運作，能夠合理反映市場供需情況，比較政府經營，更能有 效率提供大眾所需之產品或服務30。 二、近似獨占之公共建設 採行 BOT 之公共建設若接近獨占性質如供水或電力等，較易將 營運風險維持在穩定可接受程度，相對容易吸引民間企業投資，因. 政 治 大 水或電力等之壟斷力來得低，最有名的個案為英法海峽隧道 BOT 立 案，儘管英法政府承諾 33 年內不興建其他橫跨英法海峽的隧道，俾. 此，成功機率亦較高。例如因存在其他替代選擇，交通建設相對供. ‧ 國. 學. 維持該建設之獨占性，惟因為平價渡輪降價競爭，嚴重衝擊該 BOT 營運計畫，甚至使其遭受鉅額虧損31。. ‧. 三、不具急迫性之公共建設. Nat. sit. y. 一般而言，BOT 計畫從執行、招標、評審、簽約到興建與營運，. er. io. 歷時甚久，尤其涉及多數當事人，過程將更為冗長複雜。例如臺北. al. 國際金融大樓從成立籌建委員會到簽約完成，就歷時 3 年；臺灣高. n. iv n C 鐵從民國 79 年成立高鐵籌備處到選定最優申請人成立專案公司，就 hengchi U. 花了 7 年多。因此，若具急迫性之公共建設，由政府主導較易掌握 開發時程，採用 BOT 模式可能緩不濟急。 四、合理報酬與鼓勵誘因 (一)合理報酬 民間參與公共建設係著眼於商業利益32，因此，具有合理投 build-operate-transfer scheme under demand uncertainty, Transportation Research Part A-Policy and Practice, Vol. 41, Issue 6, 2007, P 537-558. 30. 林倖君，BOT 個案分享－發掘政府及民間企業辦理促參的智慧，台灣經濟研究月刊，30 卷 9 期， 2007 年 9 月，頁 72-75。. 31. 胡仲英，BOT 理論與實務－兼論我國 BOT 政策之推動，財團法人孫運璿學術基金會出版，1999 年 8 月，頁 139。. 32. Joop F. M. Koppenjan; Bert Enserink, Public-Private Partnerships in Urban Infrastructures: Reconciling 12.
(21) 資報酬率的 BOT 計畫，才能吸引民間企業參與投資。政府公共 建設投資報酬率之評估，除了考量民間投資計畫財務報酬之外， 另需慮及公共財之外部經濟效益，或具社會安定價值之社會效益 報酬；而外部經濟或社會效益之受益人為社會大眾，該外部效益 一般無法轉嫁予民間投資人，此即經濟學理上所謂的「外部效果 內部化」之難題33。 例如若政府興建某交通建設支出成本 100 億元，概估來自票 價收入之財務報酬 60 億元，另該建設沿線市鎮開發利益則為 80 億元。就民間財務報酬的角度而言，投入 100 億元，僅能回收 60 億元，當然沒有民間企業願意參與投資；但國家就整體利益考. 政 治 大 億元，大於投入成本，仍然值得國家自行投資。 立. 量，總效益為財務收入 60 億元，加上開發利益 80 億元，合計 140. 學. ‧ 國. (二)鼓勵誘因34. 為解決前述外部經濟性問題，可以透過以下方式提供適當誘. 因，俾妥適處理「外部效果內部化」之難題35。. ‧. 1.針對獲利高且具可分割性質之公共建設，分割獲利較高之部份. sit. y. Nat. 予民間投資經營。亦即，較不具外部經濟性部份委由民間辦理，. io. al. er. 而較具外部經濟性部份則由政府自行辦理。. n. 2.為減少民間購地成本，可以透過政府以公權力徵收土地，再以. Ch. i Un. v. 設定地上權方式交由民間投資經營。例如臺北市政府市有土地. engchi. 開發案，多採取設定地上權之 BOT 模式辦理36。 Private Sector Participation and Sustainability, Public Administration Review(Washington, D.C.) 69 no2 , Mr/Ap 2009, P284-296. 33. 劉憶如，現階段推動公共建設之財務金融策略，行政院經濟建設委員會委託研究，1996 年 5 月， 頁 44。. 34. Jennifer Grzeskowiak, Love at first site Public-private partnerships are helping disenfranchised neighborhoods restore their beauty and attract a new generation of investors and residents, American City & County 123 no11, N 2008, P40-43. Cheung, Esther and Chan, Albert and Kajewski, Stephen L., Reasons for implementing public private partnership projects : perspectives from Hong Kong, Australian and British practitioners, Journal of Property Investment and Finance, 27(1), Je 2009, P81-95.. 35. 林能白，從高速鐵路及國際金融大樓兩岸之經驗探討我國 BOT 制度之設計，行政院研究發展考 核委員會出版，2000 年 6 月，頁 36。. 36. 沈榮銘， 「臺北市市有財產開發基金營運績效檢討」簡報，2008 年 2 月 29 日。 13.
(22) 表 2-2、臺北市政府主要開發案暨開發方式 開發方式. 案. 名. 中正、南港、萬華、信義、士林、文山區市民運動中心、. 委外營運. 臺北資訊產業大樓。 臺北市議會舊址、光復東村舊址、南港區經貿段 42 地號土 地、廣慈博愛院、臺北資訊園區、臺北城市文化觀光交流. BOT. 中心。 設定地上權. A9、A12、A13、B5 市有土地。. 都市更新. 萬大路警政署眷舍、基隆路、羅斯福路眷舍土地。. 短期使用或標租. A20、洲子美食街、大安區通化段土地等。. 自行營運. 37. 。公共設施所在，通. 學. ‧ 國. 證券化. 治 政 大 市有非公用土地租金債權證券化。 立 3.賦予專案公司經營相關附屬事業之權利 臺北小巨蛋。. 常意味人潮與生活機能，遑論聚集既有零散人群或新創娛樂、 休閒、運動、通勤、通學、市集等目的，均為產業發展重要基. ‧. 礎之一。故透過政府公權力賦予 BOT 計畫之民間機構多樣化經. sit. y. Nat. 營相關附屬事業，亦能部份回收該民間機構所產生的外部效 益，不致將外部效益全轉嫁予民間參與者負擔。執是，賦予民. io. n. al. er. 間機構附屬事業經營權，亦為獎勵其參與公共建設之不錯誘因。. i Un. v. 鑒於地方政府普遍財政拮据，甚至瀕臨捉襟見肘的窘境，. Ch. engchi. BOT 促參案的目的就是要結合民間資源，擴張延展既有的預算 彈性，如果要另外編列公務預算補貼運作 BOT 計畫，實務上 多不可行，大多則以協助其取得優惠貸款為大宗。附屬事業可 謂引進民間經營效率的不錯著力點，尚且可達到外部效果內部 化之部分功能，因此，附屬事業經營已是 BOT 計畫很重要的 一部份。不過，附屬事業雖有結合民間經營效率與外部效果內 部化等優點，但亦不宜本末倒置因過度傾斜附屬事業之財務評 估而忽略 BOT 計畫原有的目的性。 4.賦予參與者租稅或融資等優惠條件。. 37. 潘欣榮，獎勵民間興辦公共設施法制之研究，國立臺灣大學法律研究所碩士論文，1998 年 6 月， 頁 17。 14.
(23) 五、財務可行與經濟規模 由於 BOT 計畫初期投資成本高且回收期長，涉及風險種類繁多 且金額頗鉅，大多需仰賴專案融資之契約取得資金。而「自償率」 (Self-Liquidating Ratio)為專案融資機構融資貸放之重要參考依據，因 此，「自償率」可謂 BOT 計畫之財務可行性關鍵指標，其意義為計 畫營運期間淨收益與興建資本化成本之比值38。促參法施行細則第 32 條「本法第 29 條第 1 項所稱自償能力，指營運評估年期內各年現金 淨流入現值總額，除以公共建設計畫工程興建年期內所有工程建設 經費各年現金流出現值總額之比例。前項所稱營運評估年期，指公. 政 治 大 年期。第 1 項所稱現金淨流入，指公共建設計畫營運收入、附屬事 立. 共建設計畫之財務計畫中，可產生營運收入及附屬事業收入之設算. ‧ 國. 學. 業收入、資產設備處分收入之總和，減除不含折舊與利息之公共建 設營運成本及費用、不含折舊與利息之附屬事業成本及費用、資產. ‧. 設備增置及更新之支出後之餘額。」對「自償能力」有明確定義。 換言之，自償率為營運期間淨收入用於償還建設成本之本息能力。. y. Nat. sit. 自償率等於一，表示計畫損益兩平；自償率大於一，表示計畫有盈. n. al. er. io. 餘、具自償性，無須政府補貼；反之，自償率小於一，表示計畫無. i Un. v. 利可圖、成本無法回收、不具自償性，端賴政府視外部效果情況加. Ch. engchi. 以補貼或協助其取得專案融資。促參法第 29 條第 1 項即規定：「公 共建設經甄審委員會評定其投資依本法其他獎勵仍未具完全自償能 力者，得就其非自償部分，由主辦機關補貼其所需貸款利息或投資 其建設之一部。」俾針對自償性不足之公共建設提高投資誘因。而 經濟規模較小的公共建設，考量成本效益且成效有限不易顯現，BOT 模式並不一定為最佳選擇。另參酌行政院經濟建設委員會針對公共 建設經濟效益評估流程(詳圖 2-2)，有關財務計畫之成本收益評估， 亦相當側重自償率分析(詳圖 2-3)。. 38. 劉憶如、王文宇、黃玉霖，BOT 三贏策略，商鼎財經顧問出版，2000 年 1 月，頁 24。 15.
(24) 圖 2-2、公共建設經濟效益評估流程圖39. 立. 政 治 大. ‧ 國. 學 圖 2-3、公共建設財務計畫編製流程圖40. ‧. n. er. io. sit. y. Nat. al. 39. Ch. engchi. v. 行政院經濟建設委員會，公共建設計畫經濟效益評估及財務計畫作業手冊(上)，行政院經濟建設 委員會出版，2008 年 10 月，頁 1-8。. 40. i Un. 參閱前揭註 39，頁 1-9。 16.
(25) 六、風險合理分攤之認知 如前述「聯合國工業發展組織」所提及，BOT 計畫參與者眾多， 囿於契約關係交錯且利益關係複雜，加上彼此風險分攤間談判拉 鋸，常使專案計畫談判冗長費時致不易整合。尤其，各自立場與利 益考量的風險分攤堅持，常影響 BOT 順利進行，甚至導致計畫胎死 腹中。因此，BOT 各當事人對整體計畫之風險，存在合理分攤之認 知與誠意，才能互蒙其利，克竟全功。 例如享譽國際的「雲門舞集」於 2008 年 2 月其臺北縣八里鄉排 練場遭燒毀後，決定與臺北縣政府合作，以「ROT」與「BOT」模 式，斥資 3 億元在淡水鎮中央廣播電台舊址興建「淡水文化藝術教. 政 治 大. 育中心」 。雖然這是國內藝文團體參與政府興建投資首宗案例，惟在. 立. 議約過程，彼此針對契約逐項約訂，關於收回、接管、買回等風險. ‧ 國. 學. 分攤，也是經過相當激烈冗長的磋商協調才達成共識；尤其當發生 契約終止情事，於契約條文 17.4.4，針對可歸責申請人且於興建期間. ‧. 終止，就足足激烈的討論一整天，最後則以投資計畫工程經費四分. sit. y. Nat. 之ㄧ為主辦機關有償買回臨界點達成共識，亦即工程經費未達四分. io. er. 之ㄧ，則由主辦機關無償接管，逾工程經費四分之ㄧ時，則依工程 經費扣除額外興建成本及申請人對主辦機關之損害賠償及其他債務. n. al. Ch. i Un. v. 後之餘額，有償收買41。可見，BOT 計畫要順利成功，當事人對於整. engchi. 體計畫風險，應具備合理分攤之認知與誠意。. 第三節 BOT 法源依據 政府為獎勵民間參與公共建設，提升交通服務水準，加速社會經濟 發展，於民國 83 年 11 月制定「獎勵民間參與交通建設條例」(以下簡稱 獎參條例)，並於同年 12 月 5 日公布施行。惟鑒於該條例適用對象僅侷限 於交通建設，為擴及其他重要公共建設援引適用，遂於民國 89 年 2 月 9 日公布施行「促參法」 ，並於同年 10 月 25 日公布施行「促參法施行細則」 。 原本構想為制定促參法取代獎參條例，但為避免影響進行中之高鐵、機 場捷運等 BOT 案件之權利義務，因此，迄未廢止獎參條例，惟促參法公 41. 臺北縣政府，徵求民間參與興建營運淡水文化藝術教育中心案，投資契約，2009 年 4 月，頁 48-50。 17.
(26) 布施行後之 BOT 案件，一律適用促參法42(詳圖 2-4)。 政府採購法（以下簡稱採購法）與促參法，分別於民國 87 年 5 月 27 日與 89 年 2 月 9 日公布，由於採購法施行在前，且其第 99 條明文「機 關辦理政府規劃或核准之交通、能源、環保、旅遊等建設，經目的事業 主管機關核准開放廠商投資興建、營運者，其甄選投資廠商之程序，除 其他法律另有規定者外，適用本法之規定。」輔以採購人員須受有採購 法相關專業訓練始得為之，爰多數機關對依採購法辦理之業務較為熟 悉，且實務委外案件仍不乏透過採購法辦理。惟兩者立法目的、適用範 圍、招商及招標程序等相關作業都有明顯差異，例如有關籌資之協助與. 政 治 大. 優惠，促參法明文補貼貸款利息或投資建設之一部，而採購法則無相關. 立. 規定43。. ‧. ‧ 國. 學. 圖 2-4、民間參與公共建設之演進44. n. al. 共600里. 獎勵民間參與 交通建設條例. 1887. 1994. Ch. engchi 1995. sit. 開放發電業 作業要點. 鼓勵公民營 機構興建營 運垃圾焚化 廠推動方案. er. io. 臺灣B.O.T先例 基隆至臺南鐵路. y. Nat. 促進民間參與 公共建設法. i Un. v. 1996. 2000. 參酌全球各國促參業務成熟度與相關活動表現(詳圖 2-5)，歐洲國家 相對優於亞洲國家，而英國係推動民間參與公共建設模式最積極成熟的 國家，不僅促參案件數多，而且促參模式成熟度亦執世界牛耳，其首宗 案件即肇始於 1987 年英法海底隧道計畫。英國、加拿大並無促參專法，. 42. 詹益焜，促進民間參與公共建設法案介紹，捷運技術半年刊，27 期，2002 年 8 月，頁 17-28。. 43. 工程會，促參法與採購法異同比較表，http://210.69.177.80/pcc_site/a4-3.cfml，2010 年 3 月 27 日 瀏覽。. 44. 參閱前揭註 1，頁 8。 18.
(27) 日本與我國則訂有專法45(詳表 2-3)，惟由於時勢所趨，諸如埃及46、波蘭 47. 等國家也都陸續訂有促參相關規範。有關促參法之立法原則48敘明如後：. 表 2-3、各國民間參與公共建設推動情形比較表49. 無專法，訂定各種 有 專 法 ， 並 制 定 有專法，逐步訂定 作業手冊 PFI 基本方針 作業手冊及契約 範本. 醫院、學校、道 路、監獄、國防建 物、安全訓練中心 及辦公建築等. 各項公共建設皆 可，運用介於完全 公共部門及完全 私部門之間各種 不同採購模式 － 參與彈性. 中央政府 地方政府. 立. 政 治 大. 聯 邦 政 府 、 省 政 中央政府 府、市政府等三級 地 方 政 府 ( 都 、 政 府 皆 可 為 主 辦 道、府、縣) 機關. ‧. 財 政 部 政 府 商 業 P3s(民間參與公共 PFI 推進室：研擬 署：政策主管 建設簡稱)的採購 行政命令 案皆需經財政部 國 會 國 家 審 計 局 門核定 PFI 推進委員會： 及公共會計委員 制定政策及指導 會：中央執行成效 原則 督導. io. y. n. al. C 地方稽核委員會 h. 民間推動組織. 道路、機場、下水 道、公共住宅、社 會福利及能源設 施等. Nat. 政府推動組織. 臺灣. 無專法，訂定標準 合約、技術手冊與 案例研究. 學. 主辦機關. 日本. sit. 範圍. 加拿大. 合作開發公司：中 央政策推動與輔 導(公私合營) 4Ps：地方政策推 動與輔導(半官方 組織). 於促參法第 3 條 及第 8 條明定公 共建設範圍及民 間參與方式. 工程會為法令主 管機關，中央部 會、直轄市縣市政 府為主辦機關 工程會 行政院促進民間 參與公共建設推 動委員會. er. 法令. 英國. ‧ 國. 項目. engchi. PBC( 省 政 府 成 立 之公營公司)輔助 政府部門、CCPPP 辦理教育訓練、研 究、出版等事項. i Un. v. PFI 協會：宣傳及 推動、協助官方審 查 專案融資評論社 ：月刊 PFI 社：資訊統整 與查詢. 無專業輔導機 構，相關個案問題 由工程會予以協 助，訓練活動多由 工程會協助辦 理，欠缺民間團體 的共同參與. 45. 鄭錫鍇，法制化與公私協力的管理－以 BOT 為例，競爭評論，11 期，2008 年 11 月，頁 28-46。. 46. Mohamed S. Abdel Wahab, Reflections on public-private partnerships in Egypt: practical and legal challenges, Law and Financial Markets Review 3 no3, My 2009, P232-241.. 47. Christian Schnell; Andreas Haak, New PPP and concessions Acts, International Financial Law Review 28 no3, Mr 2009, P60-63.. 48. 工程會，http://ppp.pcc.gov.tw/PPP/introduce_1.do，99 年 3 月 27 日瀏覽。. 49. 參閱前揭註 1，頁 6-7。 19.
(28) 圖 2-5、世界各主要國家 2008 年促參業務成熟度曲線50. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學 y. Nat. io. sit. 一、通案立法方式. n. al. er. 依據「聯合國工業發展組織」等機構之研究，國際間推動民間. i Un. v. 參與公共建設之立法例，有採個案立法方式者，即針對某項計畫或. Ch. engchi. 某一產業、部門等所制定之法律，如英國、美國、香港等地區皆採 用此方式。亦有採通案立法方式者，即對於促進民間參與公共建設 所有問題，擬定全面適用之基本法制，一體適用於各產業、部門或 建設計畫，採用此方式國家有菲律賓、土耳其、泰國、日本與我國 等。個案立法較具彈性，而通案立法較符合立法經濟，可謂利弊互 見。 我促參法衡酌各國立法及我國國情，採通案立法，一體適用各 產業、部門及建設計畫，並保持條文彈性，擴大政府承辦人員行政. 50. 參閱前揭註 1，頁 5。 20.
(29) 授權，相對符合目前政治現實及國會生態51。有關適用範圍，促參法 第 3 條明確規定適用 13 項例示公共建設，並就「重大公共建設」以 「性質重要且在一定規模以上」之不確定法律概念予以定義，且授 權主管機關會商內政部、財政部及中央目的事業主管機關定其範圍。 二、私法契約關係 學術及法律界對於民間參與公共建設與政府訂立之投資契約， 究屬公法契約或私法契約原有不同見解。惟促參法第 12 條第 1 項「主 辦機關與民間機構之權利義務，除本法另有規定外，依投資契約之 約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」明文採民事契約. 政 治 大 作之夥伴理念，也排除了學說上不必要的爭議。 立. 原則規範政府與民間之權利義務關係，充分反映政府與民間平等合. ‧ 國. 學. 三、民間最大參與. 原獎參條例適用範圍限於鐵路、公路、大眾捷運系統、航空站、. ‧. 港埠及其設施、停車場、觀光遊憩重大設施及橋樑及隧道等重大交 通建設之興建營運，促參法則將範圍擴大至環境污染設施、污水下. y. Nat. sit. 水道、衛生醫療設施、新市鎮開發、重大商業及科技設施等公共建. n. al. er. io. 設。而促參法採促進之意，不僅使民間企業參與公共建設範圍廣泛、. i Un. v. 參與方式多樣化，另開放自行規劃申請，提供發掘商機與發揮創意 之投資機會。. Ch. engchi. 四、政府最大之審慎 參酌亞洲金融風暴經驗，民間企業參與公共建設必須兼顧政府 最大審慎原則，始能獲致較佳成效52。依促參法施行細則第 39 條第 1 項規定，民間企業參與公共建設案件分為政府規劃或民間規劃，而 政府規劃民間企業參與公共建設計畫，皆應辦理可行性評估及先期 規劃，即以民間參與角度，審慎評估民間投資之可行性，並就公共 建設特性，結合商業誘因，研擬先期計畫書。另除促參法第 7 條規 51. 劉紹樑，論 BOT 基本法，月旦法學雜誌，33 期，1998 年 1 月，頁 22-23。. 52. 黃崇哲、柯嘉玟，政府自辦與 BOT 並行共創利多，營建知訊，312 期，2009 年 1 月 23 日，頁 18-22。 21.
(30) 定，公共建設得由民間規劃之外，工程會並訂頒「主辦機關審核民 間自行規劃申請參與公共建設案件注意事項」 ，俾主辦機關與民間業 者遵循。. 第四節 BOT 基本契約架構 BOT 計畫係以「投資契約」為核心，輔以由第三人參與協助或完成 建設及營運之契約安排，實務上，亦見透過信託契約加以運作53。一般而 言，BOT 計畫參與者計有政府、民間機構、融資機構、保險機構、專業 顧問、興建統包商等，整體架構詳圖 2-6。 圖 2-6、BOT 專案計畫整體架構. 政 治 大. (本圖以特許契約表示投資契約，係凸顯 BOT 專案之特許權). 立. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. i Un. v. 一、BOT 計畫以「投資契約」為核心 依促參法第 12 條第 1 項規定， BOT 計畫案參與者之權利義務 關係，除促參法明確規定之外，概依投資契約約定。一般而言，投 資契約內容除規範當事人間基本權利義務關係、賦予民間機構一定 期限之特許經營權並提供財務、信用、保險、履約保證等信用工具. 53. 謝哲勝，信託運用於 BOT 契約的法律關係，月旦法學雜誌，142 期，2007 年 3 月，頁 37-49。 22.
(31) 之外，尤其側重參與當事人間風險與責任分擔之約定54。由於 BOT 計畫特色，在於政府將公共建設之興建營運風險移轉予民間機構承 受，而民間機構則透過各類契約安排再將風險移轉予融資機構、保 險機構及工程承包商等。由於投資契約必須能充分反映各方當事人 能夠且願意接受的風險與責任分擔，其關鍵角色不言而喻。 二、「投資契約」之法律性質 由於參與當事者眾多且範圍涵括公私領域，因此，投資契約不 但牽涉複雜的法律關係，其法律性質究屬私法契約或公法契約55，影 響當事人權利義務頗鉅，且進而影響民間參與公共建設之意願，確. 政 治 大 民事爭訟程序。支持公法契約說者，有援引行政法原理之契約標的 立 有探討之必要。公私法契約區分實益在於爭訟途徑係循行政爭訟或. ‧ 國. 學. 理論為依據者。而私法契約說者則主張，當契約進入履約階段，政 府與民間機構間之給付對待並無明顯差異，故其變更與終止程序宜. ‧. 循私法途徑解決。. y. sit. 公法契約. n. al. er. io. 項目. Nat. 表 2-4、公法契約與私法契約比較表. 性質. 公法行為、公法上效果. 適用法律. 行政程序法. Ch. i Un. 私法契約. v. 私經濟行為、私法效果. e n g c h i民法. ¾民眾契約權益因公權力受損時 ¾以當事人自治為原則，係依當事. 得請求補償。 效力. ¾機關得依因公益調整或終止契. 人約定。 ¾民事契約應約定強制執行條款. 約。 ¾行政契約債務人自願接受執行. 且經公證，始得為執行名義。. 時，該契約得為執行名義。 救濟. 行政訴訟. 仲裁、調解、民事訴訟. 54. 參閱前揭註 38，頁 74。. 55. 林明鏘，促進民間參與公共建設法事件法律性質之分析，臺灣本土法學，82 期，2006 年 5 月， 頁 218-225。 23.
(32) 行政契約與私法契約如何區別，參照我國學者認為係契約標的 發生公法或私法上權利義務變動之效果為斷，如無法判斷時可兼採 契約目的加以衡量56。關於促參法投資契約之性質為何？在國內尚無 定見，謹整理如后57： (一)私法契約 工程會 95 年 6 月 9 日工程技字第 09500215100 號函揭示略 為，「依促參法第 12 條第 1 項規定： 『主辦機關與民間機構之權 利義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者， 適用民事法相關之規定。』 ，次查立法說明： 『本條明定投資契約. 治 政 大 簽訂之投資契約屬私法契約。」而學者主張理由為 ： 立 1.投資契約雖涉及公共利益及行政措施、程序等。但主辦機關與 屬民事契約之性質』，故依前揭條文及立法說明，依促參法規定 58. ‧ 國. 學. 民間機構間往往具有雙務及對價關係，故應認為民事契約，以 反映平等合作之夥伴理念，營造雙贏之投資條件。. ‧. 2.行政契約之法理多準用民法相關規定(參行政程序法第 149 條). sit. y. Nat. ，投資契約應可以直接適用民法規定，無須先定位為行政契約. io. al. er. 後，再準用民法規定，反而有間接迂迴之嫌。. n. 3.就救濟途徑而言，民事訴訟程序採三級三審制，較行政訴訟採. Ch. i Un. v. 二審終結制，對於人民提起上訴之審級權益保障較為周全。. engchi. 4.行政契約存在「官府在上，人民在下」之關係，如行政機關得 就相對人契約之履行，依書面約定之方式，為必要之指導或協 助(參行政程序法第 144 條)；行政機關基於公益，得於必要範 圍內調整契約內容或終止契約(參行政程序法第 146 條)等。此 不對等之法律關係與義務之不確定性，易造成議約及取得融資 困難。. 56. 吳庚，行政法之理論與實務，新學林出版，2007 年 9 月 10 版，頁 14-17。. 57. 參閱前揭註 21，頁 153-157。. 58. 參閱前揭註 51，頁 22-35。 24.
(33) (二)公法契約 在「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運案」相關行 政爭訟案件59，臺北高等行政法院 94 年度停字第 122 號裁定認為 該案件之投資契約為公法契約，主要理由如下： 1.按促參法成立之 BOT 案件，不論在招商、興建、營運、以迄 營運期間屆滿由民間將建設移轉予政府，政府均有高度參與監 督，係有公權力介入，促參法第五章特別明定政府對民間參與 興建及營運交通建設之監督管理，其中促參法第 52 條及第 53 條規定，政府必要時並得強制接管興建或營運中之公共建設. 政 治 大 147 條)相當，若促參 BOT 案件屬私法契約，殊難想像此一單 立. 等，上開制度與行政契約之契約調整機制(行政程序法第 146、. ‧ 國. 學. 方變更契約內容之機制。. 2.依申請須知第四章規定，建置營運公司依促參法令及主管機關. ‧. 之規定建置營運電子收費系統，主辦機關支付委辦服務費，俟 20 年經營期限屆滿時，建置營運公司將電子收費系統及相關設. y. Nat. sit. 施移轉予政府，且建置營運公司自簽約日起，對於建置營運事. n. al. er. io. 項接受高公局管理監督。又招商文件所列建置營運契約條款亦. i Un. v. 明顯可見公權力之介入(如第三章有實施高速公路法規定之通. Ch. engchi. 行費收取，第四章有逃欠費追補繳違規處理參與訂定電子收費 配套措施等)是本件高速公路電子收費系統建置及營運契約， 應係行政契約。 3.對於促參法第 12 條規定，法院認為促參法 89 年 2 月 9 日公布 施行當時行政程序法尚未施行(90 年 1 月 1 日施行)，是以促參 法規定適用民事法相關規定，係當時法制下不得不然之結果。 況且投資契約準用民事法相關規定之法條規定並不當然即應 判斷為私法契約，此從行政程序法第 149 條規定，行政契約，. 59. 詹鎮榮，促參法之現實與理論－評臺北高等行政法院之 ETC 相關裁判，月旦法學雜誌，134 期， 2006 年 7 月，頁 46-67。 25.
(34) 本法未規定者，準用民法相關規定之明文可得反證。至於立法 理由僅是法律解釋方法之一。 4.法院又說明學者主張投資契約內容龐大不宜就契約整體而 斷，應就個別契約條款之標的及目的加以判斷，所以至少投資 契約在政府管理監督及調整契約內容機制上，具有公權力行使 之性質，此一見解，應不能退讓，否則攸關全民利益之公共建 設，只要依促參法決標後，其後之建置營運階段，即依民事法 「契約自由」原則，其得標之營運建置猶如脫韁不受政府管 控，殊非全民之福，亦有損政府施政威望，自非法解釋所應為。. 政 治 大 更或消滅之。」係以公法上法律關係作為行政契約與私法契約間 立 之區別。所謂「公法上法律關係」應指公法上之權利義務，例如. (三)行政程序法第 135 條規定：「公法上法律關係得以契約設定、變. ‧ 國. 學. 稅賦稽徵或土地徵收等關係。前揭法院判決並無討論高速公路通 行費之性質，即論斷為行政契約，似有理由不足之嫌。實則，高. ‧. 速公路通行費，係依據公路法第 24 條： 「公路主管機關興建之公. sit. y. Nat. 路，有左列情形之一者，得向通行之汽車徵收通行費：一、貸款. io. er. 支應者。二、以特種基金支應者。三、在同一起訖地點間另闢新 線，使通行車輛受益者。四、屬於同一交通系統，與既成收費之. n. al. Ch. i Un. v. 公路並行者。」係屬公法上之徵收關係，高公局將通行費交由民. engchi. 間機構向使用高速公路之民眾收取，應為行政程序法第 16 條之 行政委託60，為公法權利之設定，法院認定該投資契約為公法契 約之結論，其理由似屬牽強，分析說明如下： 1.法院以主辦機關有強制接管權利、監督管理權限等，作為認定 為公法契約之理由，似有屬間接。高公局依約辦理監督管理， 此乃契約權利之行使，應不足以論證為公法上之監督管理。. 60. 黃英哲、莊柏毅，促進民間參與公共建設法中「優惠」及「求償」相關問題之研析，國會月刊， 35 卷 2 期，2007 年 2 月，頁 19-38。 莊柏毅、黃英哲，論促進民間參與公共建設法之「優惠」 ，法令月刊，56 卷 9 期，2005 年 9 月， 頁 968-981。 26.
(35) 2.另政府基於公益，非無權介入人民之財產權或課予人民義務 （參大眾捷運法第 38 條，為維持運輸服務不中斷，主管機關 得予以強制接管營運機構），但不因此認為投資契約即為公法 契約。 3.至於法院認為投資契約適用民事法律乃促參法施行時，行政程 序法尚未施行(但 88 年 2 月 3 日已公布)前，不得不然之作法云 云，似無考據。 事實上，依據行政程序法第 135 條規定，是否為公法契約， 應以契約標的是否有發生公法上權利義務之設定、變更或消滅為. 治 政 大 辦機關委託民間機構徵收通行費之公法關係，而歸為公法契約。 立 但並非所有民間參與投資案件皆如此，且法院所持其他理由應不 學. ‧ 國. 斷。「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運案」因涉及主. 足作為支持公法契約之理由，所以法院之見解僅應為個案判斷標 準，不宜作為通盤之見解。. ‧. 縱然「民間參與高速公路電子收費系統建置及營運案」被認. Nat. sit. y. 定為公法契約，但應限於契約中委託徵收部分，不宜將全部契約. er. io. 一概視為公法契約。一般而言，基於公私夥伴關係、對等合作之. al. iv n C hengchi U 爭，故實不宜將投資契約定位為公法契約。至於政府為維護公 n. 角度，而且行政契約中上對下之態度，實無法解決投資契約之紛. 益，於必要時，以公權力介入人民財產或增加義務，此乃法律授 權之事項，縱無契約關係存在，政府依法仍可為之，不應與投資 契約性質混為一談。 綜上，英美等國家採用行政與民事爭訟合一制，亦即人民與 國家行政爭訟之平等關係，與私法契約雙方平等締結契約之理念 相同。而我國繼受德法等國行政法系，明確區分行政與民事爭 訟，亦即公法契約不但相對偏袒行政機關，並賦予政府「指導與 協助」的權利(參酌行政程序法第 144 條、146 條、147 條)。為吸 引民間放心參加 BOT 計畫案，投資契約似採用訂約當事人平等 對待之私法契約關係，較為合宜。惟如同其他民事關係，即使 27.
(36) BOT 計畫案之投資契約定性為私法契約，政府等主辦機關依然 可以援引促參法第 53 條針對損害重大公共利益或造成緊急危難 之虞及第 49 條費率限制等情況，依法進行干預。因此，除了公 私法契約之定性，當主辦機關行使公權力介入私人財產或營業 時，除應遵守依法行政及給予合理賠償之外，並應參酌比例原則 辦理61，俾取得民間機構對於 BOT 計畫案平等對待之信賴。採公 法契約，體系不完備，對民間保障不週。 三、「投資契約」之內容 參酌獎參條例第 7 條及第 38 條等規範投資契約之內容，促參法. 政 治 大 事項」 ，係提供政府就公共建設個案實際需要，量身訂做適當契約條 立. 第 11 條針對投資契約內容之規範更為詳盡，其中第 9 款「其他約定. ‧ 國. 學. 款之法源依據。一般而言，大多包括最低營收保證、接管條件及接 管條件成就時之補償事宜、移轉作業(如電腦系統軟體、操作技術及. ‧. 說明等)、重要事項載明於章程等內容62。 四、「投資契約」與「融資契約」63之關係. y. Nat. sit. 鑒於 BOT 計畫案之資金多半源於融資機構之專案融資，因此，. er. io. 「投資契約」與「融資契約」 順利取得融資為計畫案成敗重要關鍵64。. al. n. iv n C 主，再另訂「融資契約」 h e n。合併處理雖可使得「投資契約」與「融資 gchi U. 之安排，有將兩者併為一套契約架構處理，亦有以「投資契約」為. 契約」順利接軌，但仍需政府、民間機構與融資機構等各方當事人 共同協商、高度配合，協調成本相對較高。就實務發展趨勢，仍以 「投資契約」為主，再另訂「融資契約」為大宗。 一般而言，投資契約大多涵蓋合資契約、營運契約、興建契約、 供應契約、銷售契約、保險契約、服務契約等相關系列契約。而專. 61. 黃茂榮，債法各論-BOT 契約，植根出版，2003 年 8 月，頁 542。. 62. 王文宇，BOT 主要契約內容解析(上)，全國律師，1999 年 11 月，頁 62。. 63. 理律法律事務所，民間參與公共建設投資契約標準文件及要項之研議，工程會委託研究計畫，2003 年 12 月。. 64. 陳旺好，我國特許合約 BOT 法律屬性與爭議處理制度之研究，國立臺灣海洋大學海洋法律研究 所碩士論文，2007 年 7 月。 28.
(37) 案融資契約則包括專案融資規劃評估、聯貸契約、擔保契約、股東 或投資人之支援、介入權之安排、債權銀行間之安排等。惟「投資 契約」與「融資契約」之規劃仍需視 BOT 計畫個案實際需要而異65。 由於整個 BOT 計畫案，就如同政府、投資人、融資機構、保險 機構、工程承包商等相互集結之契約群，為有效整合不同利益團體 間風險分擔與責任承擔之權利義務，進而順利 BOT 計畫案之推動， 「契約」所扮演的角色，當然舉足輕重。. 第五節 民間參與公共建設涉及政府出資樣態66 實務上，民間參與公共建設涉及政府出資樣態，可分析彙整如圖 2-7，在籌資、興建階段樣態 1 至 5 及營運階段樣態 6，分別適用採購法. 政 治 大. 及促參法，適法性並無疑義。樣態 7 及 8 為國內目前推動焚化廠、污水. 立. 下水道及高速公路電子收費系統等公共建設所採取之方式，其與 PFI 模. ‧ 國. 學. 式相近。關於樣態 9 由民間投資興建設施並負責生產，政府保證收購其 產品，其精神與 PFI 模式相同，應該可以歸為廣義之公共服務。. ‧. 至於態樣 10 是否屬 PFI 模式，很難一概而論，PFI 模式強調政府付 費與民間提供服務間具有對價關係，政府依法給予之補助與受補助者間. y. Nat. sit. 是否具有對價關係應為重要判斷標準。政府補助為給付行政，國內通論. er. io. 採二階段理論，對於是否給予補助為行政行為，給予補助之方式可以為. al. iv n C 處分之附款抑或是後階段之對價，其意義不同，前者為行政處分，後者 hengchi U n. 私法行為。政府給予補助時，對受補助者之相對要求，究為前階段補助. 似可歸為 PFI 模式。例如農業發展條例第 25 條：「主管機關應會同有關 機關，就農業資源分布、生產環境及發展需要，規劃農業生產區域，並 視市場需要，輔導設立適當規模之農產專業區，實施計畫產、製、儲、 銷。」 「農產專業區內，政府指定興建之公共設施，得酌予補助或協助貸 款。」是否給予公共設施補助，由政府酌定。顯然此補助為政府單方行 為，屬行政處分，與 PFI 模式無關。. 65. 朱麗容，從法律觀點談 BOT 計畫之專案融資，商事法暨財經法論文集：王宏仁教授 60 歲生日祝 賀論文集，元照出版，1999 年 8 月，頁 429-430。. 66. 參閱前揭註 21，頁 119-122。 29.
(38) 我政府在推動樣態 7 及 8 案件時曾遭質疑，尤其適逢政府積極提高 我國公共污水下水道普及率，以民間參與方式推動污水下水道建設67，各 界質疑政府推動過於草率、政府付錢違背 BOT 精神、增加政府財政負擔、 民間參與未必比政府自辦節省、執行過程不夠透明、圖利廠商、逃避採 購法監督等等，歸結主因，一方面應是主辦機關未善盡溝通，將相關規 劃內容及流程廣為向各界說明，致引起不必要的誤解，另一方面則是我 國對促參案件仍停留在政府不出錢的高自償案件(如觀光遊憩等)之刻板 印象。因此，建置機制有效宣導、推動與鼓勵民間共同參與公共建設， 應是很重要的課題。. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. 67. Ch. engchi. i Un. v. 吳政勳，從促進民間參與污水下水道建設推動方案之財務機制比較「民間參與」和「政府自辦」 之優勢，台灣經濟研究月刊，29 卷 1 期，2006 年 1 月，頁 114-120。 30.
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