在本章第一節已統整 WTO 判決先例針對爭端解決機制管轄權衝突曾作出的論理 後，鑒於該些判決中涵蓋及論述之不足導致 RTA 管轄條款適用上法理和適用結果仍未 臻明確，因此本節將先探討 RTA 爭端管轄條款究竟是否可能影響 WTO 爭端解決機構 管轄權的行使，以釐清本論文後續論述之必要性；其次，本節將統整羅列出包括：RTA 條款在 WTO 體系下擁有的地位；RTA 條款對 WTO 會員國權利義務認定上所可能產 生影響；以及在法理上 RTA 條款所可能對 WTO 帶來之影響等 WTO 判決先例未作評 述之部分，俾利後續章節對此些議題之補充和續探。
第一項 RTA 爭端管轄條款對 WTO 爭端解決機制管轄權行使之可能影響
第一款 WTO 爭端解決機構可拒絕管轄「不合法提訴」之案件
誠如前述，WTO爭端解決機構如同其他國際審判機構一樣，有權認定其對向其提
362 Id. ¶ 7.41, at 22–23.
363 Id. ¶ 7.41, at 22.
364 Id. citing Appellate Body Report, Japan – Alcoholic Beverage II, at 125.
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訴之案件是否有管轄權
365， Mexico – Taxes on Soft Drinks案之上訴機構也清楚的表示 為了確保會員國提訴之權利並達成爭端解決機構處理WTO締約國間紛爭之設置目的，
一旦當事國合法向WTO爭端解決機構提起訴訟，WTO爭端解決機構即不得任意選擇 是否對案件行使管轄權，而有受理案件之義務。
366簡言之，上訴機構認為 WTO 爭端解決機構不可拒絕會員國「合法提訴」之案件；
反面推論，對於會員國的「不合法提訴」 ，WTO 爭端解決機構似仍可拒絕行使管轄權。
倘前述 WTO 爭端解決機構可拒絕對會員國「不合法提訴」行使管轄權推論為真的話，
本論文於本章中將進一步嘗試找出可能被 WTO 爭端解決機構認定為不合法提訴的狀 況及其要件，以釐清會員國之何種措施將導致其喪失向 WTO 爭端解決機構尋求救濟 之權利。
第二款 WTO 爭端解決機構審酌 RTA 爭端管轄條款之妥適性
從前述的Mexico – Taxes on Soft Drinks及Argentina – Poultry Anti-Dumping Duties案 判決中，我們可以發現WTO爭端解決機構認為根據DSU第 7、第 11 和第 23 條規範，
其對會員國間就「WTO內括協定」下所發生之紛爭均有管轄審判的義務。然而，因一 般通認的「WTO內括協定」 ，係指WTO協定及其附件下之多邊協定及複邊協定
367首先，雖然 WTO 爭端解決機構目前不傾向審理會員國間 RTA 爭端，但鑒於許多 會員國在 RTA 中，尚訂有一般型專屬管轄或別訴權利排除型專屬管轄條款，而將締約 國間貿易紛爭統一交由 RTA 之爭端解決機制解決；在此情況下，爭端管轄條款條款所
，因 此究竟在RTA下的管轄條款履行是否也是WTO爭端解決機制在審判時可審酌或應該 納入考慮的法源，並讓此等條款得以影響WTO爭端解決機構對案件之管轄權，亦為探 討的重點。
365 WTO 爭端解決機構有權認定對案件管轄權之說明見本論文第四章第一節。
366 Appellate Body Report, Mexico – Taxes on Soft Drinks, ¶ 49–53, at 19–21.
367 DSU Appendix I
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造成影響，並非單純 WTO 爭端解決機構是否願意審議 RTA 權利義務履行的問題，而 是 RTA 條款是否將改變 WTO 會員國向 WTO 爭端解決機制請求裁決和救濟權利的問 題；倘認為 WTO 會員國簽署訂定 RTA 之爭端管轄條款，將影響其向 WTO 爭端解決 機構尋求裁決的權利，此時若 WTO 會員仍向 WTO 爭端解決機制提訴，此是否屬前 述 WTO 爭端解決機構可拒絕行使管轄權的「不合法提訴」，也就更值得省思。
在現有 WTO 判例下，雖然在 Mexico – Taxes on Soft Drinks 及 Argentina – Poultry
Anti-Dumping Duties 案中爭端解決機構均分別檢視了 NAFTA 及 MECOSUR 的爭端管轄條款，但 WTO 從未對 RTA 爭端管轄條款造成 RTA 和 WTO 爭端解決機制管轄衝突 和競合時，RTA 爭端管轄條款作為 WTO 爭端解決機制適用法源可能性作出說理。因 此，為了釐清 RTA 爭端管轄條款在 WTO 爭端解決程序之可適用性及其應如何被導入 WTO 規範之框架下，本章之後續討論也將嘗試從 RTA 之定位以及其和 WTO 間之關 係作切入，從 WTO 框架下 RTA 扮演角色與定位出發以了解 RTA 之被適用可能及可能 影響結果，並找出 RTA 爭端管轄條款對 WTO 會員國向 WTO 爭端解決機構提訴權利 之可能影響和變化。
第二項 Mexico – Taxes on Soft Drinks 及 Argentina – Poultry Anti-Dumping Duties 未處理問題
在 Mexico – Taxes on Soft Drinks 和 Argentina – Poultry Anti-Dumping Duties 案中，
鑒於二案中案例事實及當事國主張之限制，WTO 爭端解決機制並未全面的檢視各種 可能可運用處理爭端管轄權競合的理論，以下將論述不全而尚待補充之爭議點羅列如 下：
第一款 別訴權利排除型專屬管轄條款適用效果不明
如前述，Mexico – Taxes on Soft Drinks案中所涉及之管轄條款為「一般型專屬管轄
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類型」
368至於如 NAFTA 第 2005 條第 6 項此種所謂「排他條款」被援引後的可能影響，
WTO 爭端解決機構則並未加以分析，而造成或「別訴權利排除型專屬管轄」對 WTO 的影響仍不清楚。
。雖然上訴機構在判決中曾提及俗稱「排他條款（exclusion clause）」的NAFTA 第 2005 條第 6 項的「別訴權利排除型專屬管轄，但因該案中墨西哥並不主張該NAFTA 條款亦不爭執WTO對本案之管轄權而僅要求WTO自願放棄行使管轄權，因此Mexico –
Taxes on Soft Drinks案對後案的可適用性，僅限於一般型專屬管轄條款之適用。同樣的，Argentina – Poultry Anti-Dumping Duties 案中，雖阿根廷並不主張適用「奧 利佛斯議定書」下的「別訴權利排除型專屬管轄」 ，而僅主張在該條款簽署後即代表當 事國於擇定將案件交由一爭端解決機構後放棄另行提訴之權利。然而，雖然爭端解決 小組在審理中駁斥了阿根廷之論理，但對於具「排他條款」特性的奧利佛斯議定書對 WTO 爭端解決機制管轄權的可能影響，爭端解決小組卻僅以「奧利弗斯議定書」尚 未生效、該「別訴權利排除型專屬管轄」尚無適用餘地為由，而迴避對「別訴權利排 除型專屬管轄」效力作出結論。
綜上，對於本論文於第貳章所分類出之： （1）僅審理 RTA 適用爭議的一般管轄條 款、 （2）擴張 RTA 管轄權而可審理 RTA 和 WTO 爭端的爭端管轄條款、（3）明示由 RTA 爭端解決機構審理案件的「一般型專屬管轄」條款；以及（4）明示由 RTA 爭端 解決機構審理案件且同時明示排除其他爭端解決管轄機構管轄之「別訴權利排除型專 屬管轄」等四種管轄條款類型，WTO 爭端解決機構明顯的在案件的審理中並未就「別 訴權利排除型專屬管轄」類型條款對案件管轄權之衝擊加以分析或說明，而造成此種 條款適用效力尚待研析。
368 見本論文第伍章、第一節、第一項。
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第二款 法律障礙的要件及效果不明
Mexico – Taxes on Soft Drinks案中上訴機構論述開啟了WTO爭端解決機構面對會
員國「不合法提訴」時拒絕行使管轄權的可能；同樣的，上訴機構在該案中面對NAFTA 第 2005 條第 6 項的「別訴權利排除型專屬管轄」時，也提出了此等條款造成法律障礙
（legal impediment）出現，並導致WTO爭端解決機構不得對案件行使管轄權的可能，
但對於「法律障礙」究竟是什麼樣的法律概念，上訴機構對其構成要件和法律效果則 未加以交代
369第三款 既判力遵循原則是否有適用可能（res judicata）
，因此倘RTA爭端管轄條款可能造成法律障礙並導致WTO爭端解決機構 喪失對案件的管轄，法律障礙的實質要件及其效果即有繼續探討之必要。
Argentina – Poultry Anti-Dumping Duties案中，巴拉圭認為既然阿根廷和巴西已在
MERCOSUR特別審判庭下訴訟並獲得裁決，此時巴西在WTO爭端解決機構所提訴訟 和在MERCOSUR下爭執者應為同一案件，根據巴西利亞議定書第 21 條之不可上訴規 範MERCOSUR特別審判庭之裁決對兩照當事國自有既判例效力，而可阻卻該案中當事 國另行提起訴訟爭執。
370然而，WTO 爭端解決小組在審理中並未對巴拉圭提出將阻卻當事國就同一事件 再行起訴既判力原則的可適用性及其效果加以說明，而造成該案中「不可上訴條款」
下蘊含的既判力拘束效適用結果未明。
第四款 可否藉特別法與普通法關係理解 RTA 爭端管轄條款所具有的法律地位 一般而言，在條約必須遵守原則（pacta sunt survanda）的適用下，WTO及其內括 協定對會員國均有適用而無優劣之分。然而，在WTO各協定間涵蓋範圍有所重疊且其
369 Appellate Body Report, Mexico – Taxes on Soft Drinks, ¶ 554, at 22–23, provides: “We do not express any view on whether a legal impediment to the exercise of a panel’s jurisdiction would exist in the event that features such as those mentioned above were present.”
370 Panel Report, Argentina – Poultry Anti-Dumping Duties, ¶ 7.28, at 18.
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中個別協定對特定主題有所規範時，學者Pauwelyn認為為了解決可適用規範間的衝突 或重複適用問題，倘二規範間存在特別法與普通法關係，此時即可藉特別法優於普通 法原則（lex specilalis derogate legi generali），解決規範適用的競合與衝突問題。
371故倘我們可認為 RTA 爭端管轄條款係 WTO 會員國間，對於 WTO 下規範爭端解 決程序之 DSU 以外之特別規範，則「特別法優於普通法原則」即可能用於解決 WTO 和 RTA 爭端解決機構間管轄權爭議，因此本論文將於後續章節中針對特別法與普通法 原則，探討其在爭端解決機構管轄權爭議的可適用性加以分析。
第五款 後簽署之 RTA 爭端管轄條款是否屬後法而應較 WTO 規範優先適用 目前已生效的RTA，絕大多數乃是WTO成立後方簽署的
372因此 RTA 爭端管轄條款所造成 RTA 和 WTO 爭端解決機構的管轄競合和衝突狀況，
由於 RTA 和 DSU 均係處理「相同客體（same subject matter）」—亦即是當事國解決貿 易爭端之規範，因此倘我們可以「後法」與「前法」的關係理解 DSU 和 RTA 爭端管 轄條款的關係，此時在所謂後法優於前法（lex posterior derogate legi priori）的概念下，
表徵締約國間最新意思的新法自應優先於舊法而被適用，而可作為 RTA 爭端管轄條款 簽署後出現的規範衝突的解決方式。
，相較於 1994 年烏拉 圭回合談判後訂定規範WTO爭端解決程序的DSU，RTA（爭端管轄條款）自屬後於 WTO（DSU）簽訂之協定。
第六款 其他
Argentina – Poultry Anti-Dumping Duties 案中特別值得注意的一點，在於 WTO 爭
端解決小組提出其拒絕適用含有「別訴權利排除型專屬管轄」的「奧利佛斯議定書」
371 See generally JOOST PAUWELYN,CONFLICT OF NORMS IN PUBLIC INTERNATIONAL LAW:HOW WTO RELATES TO OTHER RULES OF INTERNATIONAL LAW 411–12 (2006).
372 根據目前 WTO 官方統計已生效的 230 個「自由貿易協定（FTA）」和「關稅同盟（Custom Union）」
中，僅有 21 個係 WTO 成立之 1994 年以前簽訂的，相當於 91%的 FTA 均係 WTO 成立後方簽署的。
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的理由在於巴西將該案遞交於 WTO 爭端解決機構時「奧利佛斯議定書」尚未生效，
而造成該議定書下條款無適用可能性；然而，在本文作者觀察中， 「奧利佛斯議定書」
下的「別訴權利排除型專屬管轄」在該案中並非全然無適用之可能。
首先，含有「別訴權利排除型專屬管轄」的「奧利佛斯議定書」在Argentina – Poultry
Anti-Dumping Duties案審議時尚未生效乃不可否認的事實，然同樣不可否認的，巴西和阿根廷在巴西向WTO提訴時，確實也已簽署該爭端解決議定書。對於會員國已簽署 但尚未生效的條約效力，根據條約法公約第 28 條規定，尚未生效之條約於生效前對當 事國不產生拘束力
373；然而，條約法公約第 18 條卻同樣規範當事國於條約生效前應 避免作出將侵害其已簽訂但尚未生效條約宗旨之行為
374。簡言之，雖然條約締約國在 條約生效前尚不負擔遵守條約的法律上義務，但為了避免條約的目的與宗旨受到減損，
此時締約國仍須避免導致侵害條約目的之行為。
375在Argentina – Poultry Anti-Dumping Duties案中，本論文認為「奧利佛斯議定書」
的狀態正屬此種已簽署但尚未生效的條約類型
376373 Vienna Convention art. 28 (Non-retroactivity of treaties): Unless a different intention appears from the treaty or is otherwise established, its provisions do not bind a party in relation to any act or fact which took place or any situation which ceased to exist before the date of the entry into force of the treaty with respect to that party.
，故縱使巴西在該案中不因「奧利佛
374 Id. art. 18 (Obligation not to defeat the object and purpose of a treaty prior to its entry into force): A State is obliged to refrain from acts which would defeat the object and purpose of a treaty when:
(a) it has signed the treaty or has exchanged instruments constituting the treaty subject to ratification, acceptance or approval, until it shall have made its intention clear not to become a party to the treaty; or (b) it has expressed its consent to be bound by the treaty, pending the entry into force of the treaty and provided that such entry into force is not unduly delayed.
375 從維也納條約法公約第 18 條文意而觀，容易讓人認為此條文要求締約國在條約生效前也應履行條
約義務或至少不牴觸條約規範，然此種認為條約簽署後締約國即應履行的想法，混淆了條約生效（enter into force）效力與締約國條約簽署後義務的概念，並造成條約生效概念失去意義。然而，縱使締約國簽 署後義務效力不若條約生效後締約國受拘束效力般強，但其仍要求簽署國不應悖離或為與該條約目的 扞格之行為。詳細分析參見 ANTHONY AUST,MODERN TREATY LAW AND PRACTICE 117–19 (2d ed. 2007).
376 根據國際法委員會（International Law Commssion）的定義，「議定書（Protocol）」亦屬條約（Treaty）
的一種形式，因此在效力和適用上均和條約（Treaty）及公約（Convention）相同，維也納條約法公約 第 2 條第一項第(a)款也表示條約不因其名稱而影響其性質。因此在本論文中論及各類型爭端解決條款
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斯議定書」的適用而面臨向WTO爭端解決機構請求救濟的「法律障礙」問題，但不可 忽略的是，在前述條約法公約第 18 條的適用下，在WTO爭端解決小組已認為「奧利 佛斯議定書」簽署目的在於防堵MERCOSUR締約國對同一事件重複提訴狀況發生的情 況下
377本論文認為，WTO 爭端解決小組在該案中為了避免對複雜的「法律障礙」狀況 作出裁決，其單純以「奧利佛斯議定書」尚未生效即拒絕審議其相關內容，使其喪失 了一個釐清 RTA 爭端管轄條款對 WTO 爭端解決機構對案件管轄權影響並推動 WTO 法制進步的良好的機會，WTO 爭端解決機構此種保守和被動的態度，讓人感到十分 的惋惜。
， 「奧利佛斯議定書」之條約宗旨與目的即在於避免締約國重複提訴而造成對 同一事件之多數判決出現，是而在條約法公約第 18 條的適用下，縱使該條條文僅使用
「會員國應避免（state is obliged to refrain）」而未使用「會員不得（state shall not）」而 賦予其較弱規範效力，但WTO爭端解決機構在該案中並非沒有機會依條約法第 18 條 規定認定巴西不應違反禁止別訴的「奧利佛斯議定書」的宗旨與目的。
第三項 小結
由上述說明可知，雖然在Mexico – Taxes on Soft Drinks案中，上訴機構似乎表示
「WTO爭端解決機構無義務拒絕對涉及WTO協定之貿易紛爭行使管轄權」
378或議定書效力時，將以條約作為統稱使用，於此特別說明。See U.N.INTERNATIONAL LAW COMMISSION, YEARBOOK OF THE INTERNATIONAL LAW COMMISSION (II) 161 (1962); Vienna Convention art. 2(1)(a).
，而
Argentina – Poultry Anti-Dumping Duties中爭端解決小組也表示「WTO爭端解決機構不因RTA爭端管轄條款的存在而應拒絕行使對案件管轄權」 ，但必須了解的是，從前述對 此二WTO判決先例的探討中可以發現，WTO爭端解決機構對RTA爭端管轄條款的探討 其實仍有著許多的缺漏。
377 Panel Report, Argentina – Poultry Anti-Dumping Duties, ¶ 7.28, at 18.
378 Appellate Body Report, Mexico – Taxes on Soft Drinks, ¶ 57, at 24 provides, “under the DSU, it ha[d] no discretion to decline to exercise jurisdiction in the case that ha[d] been brought before it.”
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首先，WTO 爭端解決條款其實並未真正的審酌過「別訴權利排除型專屬管轄」
條款的適用效力，而僅停留在對一般型專屬管轄類型條款的檢驗，相較之下，誠如
Argentina – Poultry Anti-Dumping Duties 案中爭端解決小組所表示，「別訴權利排除型 專屬管轄」才可能是真正要解決重複應訴問題存在而設置的，故在當前 WTO 判決先 例中對此部份論述仍有欠缺的狀況下，RTA 爭端管轄條款對 WTO 爭端解決機構所可 能造成的衝擊的結果尚難以預料。
此外，縱使在對「爭端管轄條款」抑或是「場域選擇管轄」條款的效力探討中，
WTO 判決先例在論述上，不論是在禁反言原則適用上、特別法普通法關係關係等均 仍有不完整之處，鑒於當前 RTA 的簽署在 WTO 多邊貿易談判陷入膠著後成為 WTO 會員國進一步推動國際貿易發展的發展重點，本論文第貳章的研究中也可以發現 73%
的 RTA，不論是採用仲裁（arbitration）或爭端解決機制（dispute settlement mechanism）
等模式亦設有爭端解決機構，並訂有爭端管轄或場域排除條款，RTA 和 WTO 爭端解 決機構在管轄權議題上所可能出現的爭議，乃是我們不可迴避而須面對的問題。
原先 RTA 和 WTO 爭端管轄機構在設計上，本應分別職司認定其各自協定之解釋
適用，然而根據本論文統計已有 16%的 RTA 締約國，亦授權當事國可選擇是否將 WTO
之爭端交由 RTA 爭端解決機構審議，而造成 RTA 和 WTO 爭端解決機構的管轄權出現
重疊。在此情況下，因複數爭端解決機構可能同時對單一爭端均享有管轄權，因此倘
無法釐清此複數爭端解決機構間管轄權的範圍和行使權限時，將可能出現單一爭端卻
有複數裁決的情形；更令人擔憂的是，因各爭端解決機構在其程序規範上對無論是可
適用法源、審理程序、裁決者組成背景等均有所不同，此種狀況也將導致各判決在事
實或法律上認定或裁決結果出現歧異的可能性大幅提高，且倘各爭端解決機構對於同
一法規解釋適用見解出現紛歧，除可能導致當事國無法確認其權利義務外，在裁決結
果出現歧異時，會員國究竟應如何調整（或是否需要調整）其貿易政策措施也可能出
現混亂；更嚴重的情況下，RTA 和 WTO 下的各爭端解決機構對法規適用和裁決的論
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