自治事項與委辦事項之劃分標準─最高行政法院九十四年判字第四一九判決評論

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(1)九十四年六月. 美國身心障礙認定與矯正措施考量與否之研究. 自治事項與委辦事項之劃分標準 —— 最高行政法院九十四年判字第四一九號判決評論黃. 堂*. 錦. 要. 目二、權限劃分的形式面安排：由專. 壹、前言貳、最高行政法院九十四年判字第四.  精確劃分當作要求，而且只能經. 一九號判決一、事涉自治事項與委辦事項之爭. 由專業法律之專門章節完成  由專業法律明文規定委辦事項. 論. 屬性，以及是否與如何程度開放. 二、台北高等行政法院見解. 小幅之地方自治. 三、最高行政法院見解. 以邦文化資產保存法，作為說明. 參、德國法之觀察一、就自治事項與委辦事項的劃分，德國各邦立法例不一，得區分為二元模型與一元模式. *. 業法律為定性與規定.  邦建築法作為觀察，尤其當中之小幅開放地方自治模式 德國關於法定自治事項的立法例. 台灣大學政治學系教授，德國杜賓根大學法學博士。. 投稿日期：九十六年十二月三日；接受刊登日期：九十七年一月二十三日責任校對：吳美慧. −1−. 1.

(2) 2. 第一○二期. 政大法學評論. 所謂「機關借用」. 四、我國專業法律用詞不精確，不. 三、自治事項與委辦事項的劃分標. 無引發「機關借用」疑慮. 準. 五、我國自治事項與委辦事項應有. 德國各邦地方自治的源起與理. 的劃分標準. 念.  雙方地方自治體之規模與條件. 一個先行必要說明：縣與鄉鎮. 差異. 市的關係.  以危險性高低當作實質劃分標. 德國基本法與邦憲法之規定. 準. 條文的解讀，尤其「任務——.  給付行政應取向基本權落實之. 配備」架構. 關聯性. 二分法之概念核心.  委辦事項法律應酌留地方必要. 傳統標準當作補充？. 自主空間. 立法例之觀察與歸納.  附帶說明：應檢討中央專屬事項.  邊界案型之界定，尤其有關地方自治之定位討論. 之地方參與權伍、本件判決之評論. 小結. 一、本件具全國一致性，不應屬於自治事項，但我國法律規定混亂. 肆、我國法之省思. 二、本件為委辦事項，台北市政府. 一、憲法面之觀察. 須否、得否委任下屬機關？. 三分法之架構. 三、本件是否為機關借用？. 均權原則. 二、地方制度法誤以經費負擔作為陸、結語劃分標準，造成混亂三、我國專業法律未能全盤修正，權限劃分難以精確. −2−.

(3) 九十七年四月. 自治事項與委辦事項之劃分標準. 摘. 3. 要. 我國地方制度法區分自治事項與委辦事項，而為不同的對待。我國憲法只提供均權原則的抽象標準。地方制度法第十八條以下的自治事項細目係出於經費負擔之考量，不無錯誤。我國專業法律的模式「本法主管機關在中央○○部會，在直轄市為直轄市政府，在縣市為縣市政府」，也過於籠統。本研究以最高行政法院有關商業登記法的委由台北市政府執行的裁判為例，指出形式上以專業法律的章節精確劃分權限的重要性。我國憲法第一一一條均權原則係採「事務本質」，要求立法者必須慎思明辨系爭領域或案型的特色，而妥為決定，並反對粗糙的劃分。立法者於認定領域或案型特色之後，於價值衡量時，應取向憲法本文第一○七條以下之直接規定，並一併進一步納入我國憲法所建立的自由民主基本秩序整體價值作為考量。在實質標準上，所謂「具有全國一致」，在規制行政，應取向系爭領域對人民生命身體健康財產的影響性高低；在給付行政領域，則應取向相關基本權落實之關聯性高低。關鍵詞：地方自治、自治事項、委辦事項、自治事項與委辦事項之劃分、均權原則、機關借用、最高行政法院九十四年判字第四一九號判決、商業登記法、地方自治之憲法保障、地方自治與憲法. −3−.

(4) 4 政大法學評論. 第一○二期. 壹、前. 言. 我國地方制度法區分自治事項與委辦事項，而為不同的對待。關於自治事項之本質，我國「地方制度法」第二條第二款並沒有明確界定，而只是指出區分為「自願辦理事項」與「法定辦理之自治事項」，二者在權限行使上的特色為地方自治團體有權為自主決定與執行 1。與此不同，該條對於「委辦事項」有較細膩的定性。依之，委辦事項係指地方自治團體「依法律、上級法規或規章規定、在上級政府指揮監督下」，執行上級政府交付辦理之「非屬該團體事務」，而負起「行政執行責任」之事項（地方制度法第二條第三款）。以上顯示，該條所界定的委辦事項，為「本質上非屬於該地方自治團體之事務」，係由上級交付辦理，地方自治團體只享有執行之權限（換言之則不享有法律與政策的決定權），但最後的執行責任係由該地方自治團體承擔。於此未完全明白者，為地方自治團體究竟係以自己之名義或上級政府之名義（亦即，該交付或委託， 1. 前者係指地方自治團體自為發現並加以承辦的事項，亦即得自為立法與執行；後者係指法律規定地方自治團體必須辦理之事務，但該法律並不細緻規定，而是留下很大空間，由地方自治團體負起政策規劃及行政執行責任之事項。這二種自治事項的差別，於前者無待任何法律規定而由地方自治團體自行發現之並決定之以及執行之；後者係法律已經明定地方必須辦理，但法律並不為細膩的規定（亦即只為框架或原則之決定），而將細膩的部分由地方自治團體自行規劃與執行（見地方制度法第2條第2款）。自願辦理事項之肯認，意謂地方自治團體有無限的自由發揮空間，得視自己的自然位置與經社條件而辦理各種事務，例如處於車禍肇事路段的鄉鎮公所得舉辦「超渡亡魂法會」，山林地區之鄉鎮市得修理登山步道與舉辦登山健行活動，茶鄉得舉辦茶葉公主的選拔；我國地方自治團體也已經如火如荼進行舉辦類如「鮪魚季」、「焢蕃薯季」或「蓮花季」等慶典或活動；地方自治團體也得針對內部員工或各局處業務為有關講習及軟性政務宣傳與推廣（例如舉辦有關的園遊會）。地方自治團體只要有創意與決心，並能找到人力與財源，甚至找到報章媒體合作而為有效的行銷與造勢，便可展現自己意志並招來無限商機。. −4−.

(5) 九十七年四月. 自治事項與委辦事項之劃分標準. 5. 是否係由法律直接賦予管轄權，或係由上級政府經由行政委託而移轉管轄權，或根本沒有移轉管轄權而只是為行政協助）？以及，地方自治團體承辦此項業務，究竟只是地方行政首長負責而已，或是說地方議會也有相當的決定權限？就自治事項與委辦事項，地方自治團體享有的權限不同。申言之，就自治事項地方政府享有自治條例之制定權（地方制度法第二十五條以下）；而且就重要的事項或有關地方自治團體之居民權利義務事項等，地方自治團體必須以自治條例加以規定而不得由行政首長自頒行政命令為之（意即所謂自治條例保留原則，見地方制度法第二十八條）。至於委辦事項，地方自治團體僅能於法律明定或依職權，而制定「委辦規則」（地方制度法第二十九條）。自治條例於牴觸憲法、法律、或基於法律授權之法規或上級自治團體之自治條例時，始構成無效；反之，委辦規則與憲法、法律、中央法令牴觸時，便為無效。以上係就地方立法權之層次而為的差別觀察。就地方之執行權的行使而言，依地方制度法第七十五條，地方政府辦理自治事項違背憲法、法律或基於法律授權之法規者，由上級機關予以撤銷、廢止或停止執行；反之，就委辦事項之執行而言，地方政府一旦違背中央法令或逾越權限者，便得由委辦機關予以撤銷、廢止或停止執行2。自治事項與委辦事項之劃分，從而關係到地方政府之業務自主權限的大小。自治事項與委辦事項之劃分也是屬於地方自治團體背負公法上社團法人地位享有自治權的一個必然結果，蓋地方居民組. 2. 一項爭議為，我國地方制度法第76條「代行處理」（亦即地方政府依法應作為而不作為致嚴重危害公益或妨礙地方政務正常運作，而適於代行處理者，得由上級監督機關限期為改善；逾期仍未達成而適合代行處理者，得代為執行），是否只限於委辦事項？. −5−.

(6) 6 政大法學評論. 第一○二期. 成地方自治團體而行使居民權利（分為直接經由住民投票行使或間接經由選舉而產生地方議會與地方行政機關而為行使），只限於地方的自我自治之事項；一旦逾越，則地方政府便不享有權限，而是受制於委託者；委託者得於個別領域或案型為有關監督的專門規定，或通案性地建立委辦事項的監督制度。有關自治事項與委辦事項的劃分，也為我國大法官在向來解釋所肯認，約見釋字第四九八號、第五二七號、第五五○號、第五五三號3。儘管我國實定法、學界及大法官解釋已經指出自治事項與委辦事項的區分必要，但劃分的標準一直存有爭議 4。這個爭議首先發生於，究竟應以地方制度法第十八條以下所列之自治事項（未列入者即為委辦事項）為準，或係以各該專業法律規定為準？第二個問 3. 4. 其中釋字第498號解釋特別指出，「地方自治為憲法所保障之制度。基於住民自治理念與垂直分權之功能，地方自治團體設有地方行政機關及立法機關，其首長及民意代表均由自治區內人民依法選舉產生……中央政府或其他上級政府對地方自治團體辦理自治事項、委辦事項，依法僅得按事項之性質，為適法或適當與否之監督。地方自治團體在憲法及法律保障範圍內，享有自主與獨立之地位，國家機關自應予以尊重。」釋字第553號解釋係源於台北市里長延選案所產生有關地方制度法第83條第1項，用在特殊事故延期辦理改選或補選之解釋。大法官指出「本件既屬自治事項又涉及不確定法律概念」，上級監督機關為「適法性監督」。其行使監督權之際，固應尊重該地方自治團體所為合法性之判斷，但如其判斷有恣意濫用及其他違法情事，上級監督機關尚非不得依法撤銷或變更。學者李惠宗指出，地方自治團體所承辦的事項得區分為自願性自治事項與義務性自治事項。前者如托兒所、幼稚園、養老院、圖書館、公園等文教設施之與辦以及動態性之文教活動如體育活動等。後者係指國民教育的舉辦、建築法規之執行、垃圾之清除等。見氏著，憲法要義，頁607，2006年3版。但筆者認為，建築法規之執行是否為自治事項，非無審酌餘地。陳慈陽指出，地方自治團體係基於法律之規定而取得自治權；其任務係事務性，為與地區民眾最為直接關聯者，見氏著，憲法學，頁757，2004年。未實質討論權限劃分標準者，約如許育典，憲法，頁374，2006年。. −6−.

(7) 九十七年四月. 自治事項與委辦事項之劃分標準. 7. 題為，我國專業法律對於中央與地方權限劃分的部分，一般不甚精密，通常只以「本法主管機關在中央○○部會，在直轄市為直轄市政府，在縣市為縣市政府」，使得權限劃分難以清楚。第三，更嚴重者為，若干專業法律於權限劃分時係直接指明地方自治團體之負責承辦機關，例如「本法之主管機關，在中央為經濟部，在直轄市則為直轄市政府建設局，在縣市為縣市政府建設局」，引發此等究竟為委辦事項，抑或為德國法上機關借用（Organleihe）與日本法上機關委任之制度，然而此種制度我國憲法與地方制度法並無明文。第四，我國地方制度法第十八條以下有關直轄市、縣市、鄉鎮市之自治事項之規定，其所規定的每一條款項目，均不無過當，而不無涵蓋外國一般公認為委辦事項者，例如以縣市而言，選舉罷免事項、戶籍行政、土地行政、社會福利（當中之社會救助、身心障礙者保護、老人福利、兒童福利、……）、人民團體之輔導、宗教輔導、殯葬設施之設置與管理、縣市社會教育、體育與文化機構之設置之管理，勞資關係、勞工安全衛生、建築管理、下水道管理、營建廢土管理、農民漁牧之輔導之管理、自然保育之管理、工商管理消費者保護、河川整治、集水區管理、衛生管理、環境保護、交通管理、警衛制度之建立與執行、災害防救之執行、公營企業之管理 5。換言之，地方制度法第十八條以下有關自治事項之劃定，結論上過於浮寬，而實際上的理由也難以支持，亦即當初係以財政收支劃分法第三十七條第二項「其經費之負擔，除法律另有規定之外，屬委辦事項者，由委辦機關負擔；屬自治事項者，由該自治團體自行負擔」為標準，而未理解國家其實已經透過財政收支劃分法當中之稅收分別賦予不同層級政府收取以及稅收分成、統籌分配稅. 5. 至於比較法上的觀察，詳後述。. −7−.

(8) 8 政大法學評論. 第一○二期. 款、一般補助款、特殊補助款等制度，而為概要的支付6。本論文的目的，在於說明我國自治事項與委辦事項的劃分標準不清的由來，並以標題所示案件兩造與台北高等行政法院、最高行政法院的見解，加以印證，以及指出應有的劃分安排（專業法律應為細緻之規定，地方制度法為原則之提出即可），以及應有的標準。為了深刻化與豐富化有關的討論，本文將進行德國法的比較觀察，其中將討論地方自治之根本意義以及由之所推演界定之自治事項標準（亦即以具體事務之是否經常發生於地方為基本考量，原則上不考慮地方政府的政治生態或有無足夠的組織、人力、財務配備等）、劃分的安排（由專業法律妥為規定）以及德國的實踐結果（鄉鎮市所承辦的業務有75%以上屬於委辦事項）。德國法「機關借用」只限於極少數例外，凡此也將一併說明。. 貳、最高行政法院九十四年判字第四一九號判決本件被上訴人係經台北市政府核准設置之「全聖企業社」，領有營利事業登記證。其登記之營業項目為資訊軟體零售業等七項業務。其因經營登記範圍以外之資訊休閒服務業，經台北市政府二○ ○一年（下同）六月二十六日府建商字第九○○五二五五三○○號函及二○○一年一月三十一日府建商字第九○○○五三三七○一號函分別處罰鍰並命令停止經營登記範圍外之業務在案，復經台北市政府警察局北投分局於二○○二年四月十一日臨檢時查獲原告仍經營登記範圍外之資訊休閒業，違反商業登記法第八條第三項規定，被告爰依同法第三十三條第二項規定以二○○二年五月三日北市商. 6. 亦即就委辦事項屬於中央政府應出錢的部分，國家透過財政收入劃分安排而完成支付，就此部分進一步的比較法說明也詳後述。. −8−.

(9) 九十七年四月. 自治事項與委辦事項之劃分標準. 9. 三字第○九一六一七八八○○○號函（下稱原處分）處原告新台幣（下同）三萬元罰鍰，並命令應即停止經營登記範圍外之業務。被上述人之訴願遭到駁回，但於高等行政法院訴訟卻獲得勝訴，台北市商業管理處乃提起本件上訴。. 一、事涉自治事項與委辦事項之爭論台北高等行政法院（民國九十一年訴字第四○五三號判決）整理並指出兩造的爭點為：被告是否有作成原處分之管轄權限？原處分之法律效果如何？其瑕疵得否補正？其尤其整理出原告之主張，並構成該院以及後來最高行政法院裁判的爭點7。在最高行政法院的訴訟過程中，被上訴人認為，其申請並獲得核准經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成商業登記法第八條第三項之規定。換言之，依商業登記法第六條及第八條第二項規定，其是否經營超出登記範圍以外之商業行為，亦即該條文在解釋上有無肯認類如資訊休閒服務業或其他 7. 內容為，查商業登記法第 6條規定：主管機關中央為經濟部，地方為縣市政府，必要時得請經濟部核定，將本法部分業務授權區公所或委託直轄市縣之商業會辦理。同法第8條第2項中亦規定，其他本法規定應登記事項，主管機關得隨時派員抽查。以此觀之，原告是否有違反經營登記範圍內之商業行為？以及原告所為之營業模式有無可能屬於資訊服務業或其他娛樂業？主管機關容或有權核查，但就此項經營登記範圍事項以外事業之認定權限，各縣市政府或直轄市政府是否有權作此種認定？而此部分又是否有中央主管機關之法律授權？尤有進者，所謂的資訊休閒服務業，其法律定義是否為利用電腦功能以磁碟供人遊戲娛樂或利用電腦擷取網際網路資訊供人遊戲？此項認定之法源依據為何？被告未能說明，即認定原告經營資訊休閒服務業，並非適當。原告經被核准有經營電子資訊供應服務業，其營業之定義與資訊休閒服務業並無不同，縱然項目有所區別，充其量亦僅是對於營業項目擴大，並不足以構成違反商業登記法第8條第3項，原處分將營業項目擴大認為係無照營業，亦非合理。. −9−.

(10) 10 政大法學評論. 第一○二期. 娛樂業之餘地，尚非無解釋餘地。此等解釋權限，台北市商業管理處是否享有之，以及須否獲得中央主管機關之授權？——此項爭議，最後聚焦在系爭商業登記法相關規定條款（對違規之行政調查及處罰之授權地方政府辦理），究竟為自治事項或委辦事項。詳言之，商業登記法有關執行的部分係授權「直轄市政府」。台北市政府本身卻不自為執行，而制訂「商業行政委任辦法」委任台北市商業管理處；而就此項委任，台北市政府係以地方制度法第二十七條第一項作為依據，而該條項的適用前提，為直轄市政府「就其自治事項」，「得依其法定職權或基於法定自治條例之授權，訂定自治規則」。被上訴人（全聖企業社）在台北高等法院的起訴指出，商業登記事項係委辦事項，非自治事項，台北市政府依前述地方制度法第二十七條所為委任辦理，即有不合。亦即，其既然不是自治事項，自不能由台北市政府發布自治規則而為委任辦理（言下之意，若要委任，也必須由經濟部為之，而非台北市政府自行發布），台北市商業管理處從而係無權管轄，所為行政處分自有瑕疵8。台北市商業管理處主張，本件屬於「法律所規定之自治事項」，並舉出五大理由：首先，憲法本文與地方制度法對直轄市自 8. 全聖企業社並主張，依公文程式條例第2條第1項第5款，公告係指各機關對公眾有所宣布時用之，與同條其他各款之令或函之性質有異，行政程序法第15條第3項係規定公告「並刊登政府公報或新聞紙」，是故權限之委任縱有法規之依據，仍不得以刊登政府公報為主，而須踐行公告程序。本件中，台北市政府前開商業行政委任辦法並未依行政程序法所要求之程序而為公告，從而不發生管轄權移轉的法定效果，台北市商業管理處所為行政處分乃有欠缺管轄權之瑕疵。凡此，為台北高等行政法院所採納，而認為系爭行政處分罹於此等瑕疵而該當違法撒銷的要件。以上，引自最高行政法院94年判字第419號判決，理由四。. −10−.

(11) 九十七年四月. 自治事項與委辦事項之劃分標準. 11. 治之保障，尤其釋字第二五八號解釋指出「直轄市在憲法上之地位，與省相當」。其次，其將憲法第一○八條界定為「競合立法權的事項」，亦即即使中央已經制定法律，但只要未為窮盡規定，地方便有補充立法的空間。第三，本件所涉及的商業登記的行政調查與處罰事項雖然已有法律規定，但地方自治團體就執行部分享有政策規劃與執行的權限與責任。這也可由各直轄市政府及各縣市政府所核發的營利事業登記證皆冠上各該直轄市政府或各該縣市政府之全銜名稱而得到佐證 9。第四，地方制度法第十八條第七款第三目及第十九條第七款第三目等，也得支撐以上論點，蓋此等明白規定地方之工商輔導及管理為地方自治事項。第五，地方制度法第七十條與財政收支劃分法第三十七條，也提供相同論點：委辦事項必須由委辦機關付費，而現實實務上關於台北市政府辦理商業登記事項中央並未有相關的費用的撥付，從而系爭事項應被界定為台北市自治事項。. 二、台北高等行政法院見解關於商業登記法規定所賦予直轄市政府掌理事項，其認為「應係委辦事項，而非自治事項」，理由在於，二者有別，而憲法與地方制度法的規定有落差，應依合憲性解釋而界定自治事項與委辦事項的劃分標準。詳言之，該判決首先指出，自治事項與委辦事項有別，並指出現行規範依據為憲法與地方制度法10。其尤其指出，憲法第一○八 9 10. 但就此非無爭論，詳後述。判決指出，按地方制度法第2條規定：「本法用詞之定義如下：自治事項：指地方自治團體依憲法或本法規定，得自為立法並執行，或法律規定應由該團體辦理之事務，而負其政策規劃及行政執行責任之事項。委辦事項：指地方自治團體依法律、上級法規或規章規定，在上級政府指揮監督下，執行上級政府交. −11−.

(12) 12 政大法學評論. 第一○二期. 條第一項第三款規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之：3、森林、工礦及商業。」是故，「商業」屬該條所稱之中央立法並執行，或交由省縣執行之事項。憲法第十章關於中央與地方權限之劃分，並非如地方制度法明文定義委辦事項及自治事項，而係以分別於第一○七條規定：「左列事項，由中央立法並執行之」；於第一○八條規定：「左列事項，由中央立法並執行，或交由省縣執行之」；於第一○九條規定：「左列事項，由省立法並執行之，或交由縣執行之」及於第一一○條規定：「左列事項，由縣立法並執行之」。從而，我國憲法採「三分說」劃分中央與地方之權限。本件究竟屬於三分說當中之委辦事項或自治事項，乃有探究之必要。其次，其指出二法條文用詞的出入，並企圖加以合併觀察：地方制度法明文規定自治事項及委辦事項，係因該法係針對地方之事情或中央所交辦於地方之事情而立論，並無排除中央立法並執行之事項，易言之，地方制度之整體構想，係繼受憲法而採三分說，僅因中央立法並執行之事項，本即不在地方制度法得以規範之範圍以內，故只見二分為自治事項及委辦事項。憲法第一○八條規定之中央立法並執行或交由省縣執行之事項，「係中央專有權限，如交由省縣執行，應認為係委辦事項」，並因此認為該條第一項第三款所規定之「商業」，自然也屬於委辦事項。第三，至於地方制度法第十八條第七款第三目規定「直轄市工商輔導及管理為直轄市自治事項」，是否包括系爭之商業登記事項？判決指出：由上憲法、憲法增修條文及地方制度法規定，有關地方制度自應依地方制度法之規定，地方制度法未規定者，並適用其他法律之規定。職是，系爭商業登記事項係委辦事項，非自治事付辦理之非屬該團體事務，而負其行政執行責任之事項。」. −12−.

(13) 九十七年四月. 自治事項與委辦事項之劃分標準. 13. 項，且地方制度法第二十七條第一項之規定，亦非行政程序法第十五條第一項及第三項規定之「授權依據」，是台北市政府以發布自治規則之方式將辦理委辦事項之權限委任其下級機關，於法尚有未合。. 三、最高行政法院見解最高行政法院認為本件事涉自治事項，理由為：有關商業登記及申請登記事項虛偽、違反強制登記、經營登記範圍外業務、其他應登記事項不登記、妨礙抽查之處罰與罰鍰之執行，均屬商業輔導及管理之範疇，而且為地方制度法第十八條第七款第三目「直轄市工商輔導及管理」所涵蓋，當然為自治事項。其次，商業登記法第六條第一項規定，「本法所稱主管機關，在中央為經濟部，直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府」，也已經有自治事項的意涵。. 參、德國法之觀察就以上的爭論，於進行我國憲法與相關法律的分析之前，為求周延與豐富，得比較同屬大陸法系之德國法。於此宜先說明者為，德國為聯邦國家，我國所稱之直轄市、縣市、鄉鎮市之「地方自治」問題，在德國係屬於各邦（性質上為國家，亦即「單一國」）之內部事務，而由邦立法者制定法律加以規定，而各邦（兩德統一後共計十六個）大致係制定「鄉鎮市自治法」與「縣自治法」作為一般性制度，並由專業法律為各專業領域的安排。至於聯邦與邦之間，為國與國之關係。邦為國家，有各自的憲法、國旗、國歌、國號、國定假日、內閣與議會、立法權、執行權、司法權（各邦均有憲法法院）。諸多邦並因為歷史因素等而組成聯邦，聯邦本身也是. −13−.

(14) 14 政大法學評論. 第一○二期. 國家。聯邦與邦之間的權限劃分，外形上係由聯邦憲法所明定。實質上，聯邦與邦之間的權限劃分，包括立法權、執行權、司法權、財政權等，多由組成聯邦時的決定所形成，具有高度政治性（旨在反映當時組成聯邦的構想），而不是完全以事務本質或功能而為分派；一般而言，凡權限未明文規定歸於聯邦者，係歸於各邦，但也隨著時代變遷而得經由修憲或憲法解釋而為必要的靈活調整。儘管地方自治事項為各邦憲法規範事項，但因為地方（各邦之內的縣與鄉鎮市）體制整體而言也屬於德國政治與行政體制的一環，具有重要的意義，所以也得成為聯邦基本法的規範對象；但此處的規定不得過於詳細以免侵犯邦的憲法權力。聯邦基本法第二十八條便係建立各邦憲法的服膺原則。其第一項規定，各邦之憲法秩序必須符合基本法共和國、民主國、社會法治國之基本秩序；各邦本身以及邦之內之縣與鄉鎮市必須有經由選舉而產生的議會作為人民行使主權的代表。其第二項規定鄉鎮與縣之地方自治保障（詳後述）。. 一、就自治事項與委辦事項的劃分，德國各邦立法例不一，得區分為二元模型與一元模式德國於十九世紀各侯國開始引入地方自治制度，當時盛行者為一種源於自然法的「二元論」見解。依之，地方自治團體被賦予「自治事項」（Selbstverwaltungsangelegenheiten），原則上免受國家監督；除此之外，地方自治團體也得辦理國家所委託的事項，亦即「委辦事項」（ Uebertragene Aufgaben; Auftragsangelegenheiten），性質上為國家的任務而由國家委託地方自治團體辦理（而非委託地方行政機關或縣市長個人或鄉鎮市長個人），但國家享有指令權以為必要的監督。二元論將地方自治團體視為與國家對立，從保障地方自治團體出發而建立自治事項，並嚴格限定國家的. −14−.

(15) 九十七年四月. 自治事項與委辦事項之劃分標準. 15. 監督權；反之，凡屬於委辦事項，則性質上為國家之事項，地方可謂沒有任何空間，國家享有廣泛的監督權，尤其通案與個案的指令權。本說目前仍然獲得巴伐利亞邦、布蘭登堡邦、MeceklenvurgVorpommen 邦、下薩克森邦、 Rheinland-Pfalz 邦、薩藍邦、 Sachsen-Anhalt邦、Thueringen採行。另外一種，為「單元模式」。其係源於一九四八年由當時各邦內政部長與地方自治團體聯合會共同完成的草案（ Weinheimer Entwurf），而後由各邦自行採行。其認為，二元論已經因為國家與鄉鎮市均具有民主正當性，而且鄉鎮市於各個環節不斷整合進入邦的架構之內，難以維持所謂地方本來、固有、本質上的自治事項的疆界，從而不無過時性。舉例言之，就地方政府執行建築法而為證照的核發與違章建築的取締，其傳統上屬於委辦事項無疑。但就合法證照核發的速度與數量以及有關的流程而言，或就違章建築的認定與拆遷的認定以及罰鍰或甚至強制拆除的流程與速度等，吾人當可發現，無可避免地，此等委辦事項的執行，事實上也將影響該地方自治團體內的建築本身以及由此外擴之經濟與社會有關的事務。若謂地方自治團體必須受到上級之法律、法規命令、通案令函、個案指令之綿綿密密拘束而毫無任何置喙空間，並不符合地方的利益與地方自治的本質。以上的案型與命題，於地方之各種干涉行政有關領域，均會發生，自不待言11。. 11. 有關建築法作為說明，係筆者自己所提出，旨在方便國內讀者理解。一元論與二元論為德國有關地方自治事項與委辦事項討論基本的議題，各主要教科書均有說明，約見Rolf Stober, Kommunalrecht in der BRD, 3. Aufl., S. 32 ff. (1996); Alfons Gern, Deutsches, Kommunalrecht, 3. Aufl., Rd. 227 ff. (2003); FranzLudwig Knemeyer, Bayerisches Kommunalrecht 9. Aufl., Rd. 119 ff. (1996); Hans J. Wolff/Otto Bachöf/Rolf Stober, Verwaltungsrecht, II, 5. Aufl., § 86, Rd. 189 ff. (1987).. −15−.

(16) 16 政大法學評論. 第一○二期. 一元論者乃倡導單一性的觀察法。凡屬於地方上的事物，均為地方事務；地方自治團體從而在權限上係管理所有地方上之公共事務，其不僅為自我而且典型的地方事務的辦理主體，而且也是國家事務在該地方政府層級之承辦主體。換言之，本說將地方層級之公共事務界定為一個整體，採行「全體性原則」（ Das Totalitaetsprinzip）。一元論者當然也非天真到認為地方上所有事務均得由地方完全自主決定，而是區分「自願辦理事項」（Freiwillige Aufgaben ）、「地方有義務辦理但不受指令權監督之事項」（Pflichtaufgaben ohne Weisungen; Weisungsfreie Angelegenheiten）與「地方有義務辦理且受指令權監督之事項」（ Weisungsaufgaben）。其中所謂不受指令權拘束之事項，係指地方政府依邦之法律必須辦理，但就如何辦理而言相關法律只作簡單規定，地方自治團體從而被賦予廣泛自主形成空間；在以上意義內，其與我國地方制度法第二條第二款後段所稱「法定自治事項」相同。在一元論之下，即使一事項係超越個別地方層次，性質上也仍為地方事項，從而國家之干預必須有法律之依據，而且該法律應明定國家（或其所指定的上級監督機關）所享有的監督權大小（尤其指令權）；若系爭專業法律未有明文，即不存有之。與此不同，二元論強調自治事項與委辦事項之本質差異，並將委辦事項界定為國家之事項，從而國家享有廣泛的監督權，包括合法性與合目的性的監督，不待系爭法律為任何規定。就一元論的立法例，吾人得以Baden-Wuerttemberg邦「鄉鎮市自治法」（Gemeindeordnung）第二條作為說明。其第一項規定，除非法律另有規定，鄉鎮市於其領域內以獨自、以自己的責任方式，管理所有的公共任務。其第二項規定，鄉鎮市得經由國家立法，而被要求執行特定的公共任務（亦即所謂義務辦理而國家沒有 −16−.

(17) 九十七年四月. 自治事項與委辦事項之劃分標準. 17. 指令權事項，亦即我國地方制度法第二條第二款所稱法律規定之自治事項）。若新的義務辦理事項被賦予，則於立法時必須一併規定地方政府因為執行此項業務而為的支出的財源籌措或填補事宜。若某一義務辦理事項將導致地方自治團體之多重的負擔，則就此部分也應有相應的財政上衡平措施。其第三項規定：鄉鎮市於被課予義務辦理而且必須受指令拘束的任務時，相關法律必須明確規定上級監督機關之指令權範圍。至於雙元論的立法例，約得以巴伐利亞邦「鄉鎮市自治法」（Gemeindeordnung）第六條以下作為觀察。其第六條規定：鄉鎮市在其區域內有權履行所有的公共任務，例外情形須由法律加以規定（第一項）。鄉鎮市之任務區分為自治事項與委辦事項（第二項）。該法第七條規定自治事項：鄉鎮市之自治事項包括所有屬於地方共同體之事項（第一項）。就自治事項的辦理而言，鄉鎮市享有裁量權；其只受到法律條文之拘束（第二項）。第八條規定委辦事項：委辦事項包括所有經由法律賦予鄉鎮市為國家或其他公法人而辦理的事項（第一項）。就委辦事項的辦理，主管之國家機關得對鄉鎮市發布指令（第二項）。鄉鎮市，尤其不隸屬於縣之轄區縣份之鄉鎮市（按約指我國之省轄市，而與縣同級），得被委託辦理事項，但卻享有較大的獨立自主空間；前述第七條第二項規定於此得為準用（第三項）。於劃定委辦事項時，國家應同時籌措必要的財政支援（第四項）。. 二、權限劃分的形式面安排：由專業法律為定性與規定權限劃分得分為形式面與實質面，前者旨在討論，由如何之法律並以如何之規定方式，而為精確規定；後者旨在建立，究竟應以如何之實質考量，作為劃分的標準。於中央與地方權限發生爭議時，最直接係展現於形式面。 −17−.

(18) 18 政大法學評論. 第一○二期. 精確劃分當作要求，而且只能經由專業法律之專門章節完成某一事項究竟為自治事項或委辦事項，必須先為必要切割與區分，而不得過於籠統。舉例言之，吾人難以討論「環境保護」究竟為自治事項或委辦事項，蓋「環境保護」一詞至少得涵蓋空氣污染防制、噪音管制、水利、水污染管制、廢棄物清理、有害化學物質管理、自然生態保育、野生動物保育、森林、景觀、植物保護（指不受過當化學藥劑侵害）、輻射防護與核電安全管制、基因科技管制——領域，而且也有屬於跨媒介之環境影響評估（其中又得區分為針對重大政策新訂或變更而為的政策環境影響評估，與針對個別開發案而為的個案環境影響評估）。而光就空氣污染防制而言，又可區為大、中、小不等規模的工廠或甚至依排放物質的人體健康危害嚴重性而為區別的案型，此外尚有源於汽機車的污染排放、餐廳煙囪的污染排放、個人性的污染行為（例如燃燒生煤或焚燒工廠廢油布）而引起的污染排放管制。此等不同案型意謂不同的執法水平需求以及與地方關聯性的密度差別。廣義言之，環境保護尚得包括環保的軟性推銷教導，例如政府藉由舉辦園遊會而推展施政理念，或與廠商合作而為行銷、凡此並非屬於高權行政範圍，自不待言。相關執法人員之訓練講習，以及相關軟硬體的改良精進等，也為環保施政的一種。對於「環境保護事項」究竟為自治事項或委辦事項的提問，吾人從而無法一概回答，而必須以前述環境保護事項的細膩分類或建立類型當作基礎。相同的情形也見諸教育事項。吾人難以籠統討論，而必須區分為國民中小學教育、高級中學教育、高級職業學校教育、大學院校教育、或甚至社會教育。即使就中小學教育而言，應區分教務、訓導、行政等不同範疇；「教務」本身得區分為狹義的教務行政、基本教育典章、教育課程設計等不同範疇；而就教育課程而言，得進. −18−.

(19) 九十七年四月. 自治事項與委辦事項之劃分標準. 19. 一步區分為一般性之教材與鄉土教材等。以上說明顯示，對於自治事項與委辦事項的劃分，在立法安排上，必須於各個專業法律的各個章節為之。只有當精密且細膩已經完成，始可謂不偏頗於國家而且另方面也不偏惠於地方自治團體，得達到最適調合境界。 由專業法律明文規定委辦事項屬性，以及是否與如何程度開放小幅之地方自治德國各邦的立法例便係遵從此種模式。由專業法律之專業章節為精密且細膩的規定，而各邦「鄉鎮市自治法」或「縣自治法」則沒有細緻的權限劃分條文。——這與我國地方制度法第十八條以下所為項目列舉，有所不同。我國此等條文所列項目仍然過於抽象，所以地方制度法第二十二條乃授權內政部會商相關機關研定「施行綱要」（並由行政院核定），但我國內政部迄今並沒有辦法作出有關的規定。事實上，即使「施行綱要」能夠完成，恐怕也與各專業法律的規定不一致而產生衝突，精確之道而且為避免法律適用衝突，最後仍然必須修改專業法律12。一法令所規範者究竟為自治事項或委辦事項，得由立法者於該部法典中以一個條文為精確的界定，並規定上級監督機關所享有的監督權。必也如此，整部法典的建制原則以及遇有監督爭議時的法律解釋適用，才能有必要的精確性，也才能銜接回到各邦「鄉鎮市自治法」或「縣自治法」所為自治事項或委辦事項之不同對待的一般性條文。惟無論如何，一部法典，即使被定性為委辦事項，並不排除其 12. 日本也係採行相同的作法，其於1991年以來地方自治的改革過程當中，係先建立自治事項與委辦事項的劃分標準以及決定大幅刪減機關委任事項，最後則以包裹立法方式一舉修改近乎四百九十五個專業法律。. −19−.

(20) 20 政大法學評論. 第一○二期. 中小部分事項或案型能被界定為自治事項（或簡而言之，立法者有意開放給鄉鎮市或縣市為自由決定的小空間）。於此種情形，立法者得於該部法典的各相關章節為直接，或於該法典之附則章中以一兩個條文為例外性的規定。 以邦文化資產保存法，作為說明德國 Baden-Wuerttemberg 邦文化資產保存法（ Gesetz zum Schutz der Kulturdenkmale；Denkmalschutzgesetz）13。該法得約比擬為我國之文化資產保存法，旨在對文化資產以及歷史性建物等加以保護。其第一條第二項明確指出本法的任務係由邦為執行，而且端視各個鄉鎮市的能力水平而也局部授權鄉鎮市執行，凡此已可窺出本法係屬於委辦事項。進一步的規定，見諸該法之執行機關章節。其明定以邦內政部為最高級之執行機關，並以區域公署作為高等執行機關，而以「下級行政機關」，而有關下層行政機關的定義，係取決於該邦之行政組織法，已如前述。此外，該法第三條也規定該邦檔案局也有一定的執行功能。就如上不同級的執行機關間的權限劃分，該法第三條第二項乃加以規定。約略言之，邦最高主管機關係決定所有原則性問題以及具有全邦性意義的重要事件，尤其得提出「文化資產保存方案」（Programm）以作為施政的整體指引。而就諸多區域公署而言，其中首都所在地「斯徒卡特區域公署」（Regionsbezirk Stuttgart）因為具有較高的配備與能力等，從而在該條文中被賦予較高程度的積極協助義務。同條第三項則明確指出本處基層行政機關所執行者，為「義務辦理而上級具有指令權之事 13. Gesetz zum Schutz der Kulturdenkmale; Denkmalschutzgesetz, vom 6. Dezember 1983, zuletzt geaendert durch G vom14. Dezember 2004, GVl. S. 895; 筆者使用網路版，最後瀏覽日：2007年10月7日。. −20−.

(21) 九十七年四月. 自治事項與委辦事項之劃分標準. 21. 項」；而且上級監督機關所下指令權係無任何限制——於此顯示，本法之立法者對於文化資產保存之高度重視，不允許地方有些許的放縱或逾越。該項並規定，若下級文化資產保存機關不服從指令而且於一定期限經過後無任何結果，則得由專業監督機關採取代行處理措施。此外，若系稱的文化資產係由邦本身所擁有，則基層文化資產保存機關為有關的決定時，必須以邦之文化資產保存主管部長取得意見上之一致。以上說明顯示，就事項究竟為自治事項或委辦事項，立法者必須於法律中精確規定；就執行機關的數目與納入與否以及諸執行機關之權限劃分，立法者也必須妥為規定。只有達到如上雙重精確度，權限劃分使能清楚而且具有靈活性（靈活性一詞包括效率與效能）。 邦建築法作為觀察，尤其當中之小幅開放地方自治模式依建築法而為的建築管制，向來被認為屬於邦之立法權與執行權，而非聯邦的權限。其次，於一邦之內此等相當被界定為委辦事項，邦享有立法權而且邦政府享有廣泛的執行監督權。以下以 Baden-Wuerttemberg邦建築法為例加以說明14。德國為聯邦國家，聯邦與邦均為國家屬性，就聯邦與邦之立法權與執行權之劃分，係明文規定於基本法。德國就都市計畫法與都市土地使用分區管制規則，屬於聯邦之立法權；就建築法，則因為屬於公共秩序管制之一環，而屬於邦之立法權。各邦乃有建築法（Landesbauordnung）之立法15。 14. 15. Landesbauordnung fuer Baden-Wuerttemberg, vom 8. 8. 1995, zuletzt geaendert durch Anpassungverordnung vom 25. 4. 2007; 筆者使用網路版，最後瀏覽日期：2007年10月7日。為避免各邦之立法結果出現重大差異，一般係於立法之前召開部長聯席會議，. −21−.

(22) 22 政大法學評論. 第一○二期. 該法於概念界定與主要制度規定（含管制標準、證照及違規之處罰，後者含拆除等）之後，於第四十六條規定主管機關事宜。其將執行機關區分為三級，一級機關為邦經濟部長，區域公署為高等行政機關，下級行政機關以及一定規模以上的鄉鎮或由超小型鄉鎮所共同組成的聯合行政體係作為下級行政機關。此外由於建築管理畢竟具有一定專業性，所以該法乃規定基層行政機關必須有一定的專業人力的配置（以上見該法第四十六條）。該法第四十七條第三項明確規定本法係屬於委辦事項。同條第五項進一步規定上級監督機關享有完整（亦即毫無限制）的指令權；若下級行政機關未能遵守指令的拘束，則上級行政機關於一定期限經過得採取必要的指施，而且有關的費用係由下級行政機關承擔。除此之外，該法第四十八條進一步規定不同級的行政機關之間的管轄權分配。簡而言之，若鄉鎮市本身係某一營建工程的起造人，而就該營建工程之證照核發或施工等發生爭議，或就具體開發案的准駁而該基層執法或鄉鎮市本身係屬於反對者或參與者之一造。此外，就核能電廠設廠案或其他法律所為之較高等級且具有「集中事權效果」（Konzentrationswirkung）的建築案證照核發而言，因為德國聯邦行政程序法計畫確定裁決程序的規定，下級行政機關的證照核發權已經被納入到上級機關所為的證照核發，凡此也一併於此明白規定。建築管制涉及建築安全與居住品質，固然應由邦掌握大權，但也有小部分的事項並不具有高度公共安全性，而得由地方自治團體辦理。在此範圍內，最高主管機關（亦即邦主管部會）不得制頒法. 以建立模範版本（ Musterbauordnung ）；這是德國式「合作式聯邦體制」（Kooperativer Foerderalismus）的一個表現。. −22−.

(23) 九十七年四月. 自治事項與委辦事項之劃分標準. 23. 規命令，而應由地方自主。巴登——符騰堡邦建築法於如上委辦事項的定性與詳細條文規定之後，於第七十四條開啟地方自治的授權規定。依之，為了達成建築之形成性之觀點，為維護值得保護的建築部分，為保護特定具有歷史性、藝術性或都市計畫上之重要意義的建築物或街道、廣場、地區之部分，或為保護文化與自然之古蹟，鄉鎮市得於該法授權範圍內以自治條例之方式，在該鄉鎮市之特定已建築地區或尚未建築地區，就下列事項加以規定：有關住宅之外部形成之要求，其中包括建築物之最高或最低樓層；有關廣告物或自動販賣機之擺設與否以及種類、大小、顏色、擺設地點主要的授權項目為屋頂之態樣、鄰接大馬路之牆面之裝飾、最小建築相鄰面積之訂立、廣告物之管制；有關相鄰未建築土地之形成與利用，以及有關圍籬之種類、形式與高度之必要性與合法性；有關外部天線之使用限制或禁止；有關於新開發地區或都市更新地方之低壓管線之不允許；有關法定空地之間隔距離之規定，這部分不得根本推翻該法第五條，而只能小部分增減；有關較小規模之建築案件之報備制度之引進。此外，該條第二項進一步規定有關交通與都市計畫上之考量所為之授權，鄉鎮市就下列事項得制頒有關之自治條例：有關停車或車輛轉彎場所之設置義務之限制，換言之，鄉鎮市得排除此項義務；就上述設置義務之小幅提高，這也是考量地方需要而作的授權；有關此類設施或停車場之設置之限制或拒絕；有關在其他土地上設置上述設施之可能；有關上述設施只得以節省空間之建築方式加以興建之要求，例如以停車塔方式；有關腳踏車停放地點之設置。其他尚有諸多規定，例如兒童遊戲場所以及有關擷取或排放水流之設施等，因限於篇幅不加以贅述。整體而言，這些安排，得反應地方之需要，對地方景觀、人文、交通有適度之考慮， −23−.

(24) 24 政大法學評論. 第一○二期. 也是一種觀光上之利多。 德國關於法定自治事項的立法例法定自治事項的德國立法例，約得以Baden-Wuerttemberg殯葬法作為說明，該法的全稱為「墓園暨屍體管理法」16，以下只討論墓園的部分。該法第一條規定，若存有公共需求時，鄉鎮市有義務興建、維持以及於有必要時有義務擴張市立墓園。接著，該法提出墓園設置的一般性要求，包括整個墓園的設計必須符合尊嚴性及符合警察與衛生管理有關法令等，此外也應符合一定的距離要求、土壤以及位置要求，此外也應取得主管機關的許可；此外也規定鄉鎮市立墓園的交通安全要求，以及明確指出與墓園不相容之土地使用種類應有一定的距離限制（見該法第二條至第七條）。除了以上規定之外，鄉鎮市係有權為有關的規劃與執行。在法律條文的用詞或安排上，該法沒有任何定性為委辦事項的條文，當然也沒有任何指令權的規定。 所謂「機關借用」委辦事項係指某一事項經由立法者之決定而劃歸地方自治團體本身，地方議會得依據地方制度有關的法律（在德國各邦係指「鄉鎮市自治法」與「縣自治法」），而享有一定的參與決定權。但為確保該事項之執行能夠合乎立法者的構想，邦立法者非不得建立一般性的制度來控管地方自治團體之執行委辦事項，例如得要求建立一定的人員專業與職等的要求，或甚至直接授權邦政府有權任命地方政府相關局處中之較高位階的官員（約請參看Baden-Wuerttem16. Gesetz ueber das Friedhofs-und Leichenwesen; Bestattungsgesetz, vom 21. 7. 1970, zuletzt geaendert durch G. vom 23. 7. 1993, und 7. 2. 1994, GBl. S. 533 bzw. 86; 筆者使用網路版，最後瀏覽日：2007年10月7日。. −24−.

(25) 九十七年四月. 自治事項與委辦事項之劃分標準. 25. berg邦縣自治法第五十二條）；此外委辦事項的法律、法規命令、重要的行政規則與個案指令，係由邦主管機關作成17。德國行政組織法上有所謂「機關借用」（Organleihe）。所謂機關借用，係指某一高權主體之某一機關受委託而執行另一高權主體之行為，從而在對外而言該執行者係以該授權者之機關的地位而為行為。委託者經由委託而得不必自行設置機關，從而省下有關的費用。被委託的機關於有關的行為時應如同委託者的機關般而為行動，從而其係受到委託者之指令拘束。而依德國法，該受委託者所為行為若有違法失職以致於該當國家賠償法的要件時，則該授權者也同係負有國賠的責任。此外，於行政訴訟案件中，受到不利處分的當事人（原則上為人民）所得起訴的對象，係該委託人，而非受託機關18。正由於機關借用係對高權主體的組織權的嚴重侵害，所以原則上需有法律的依據19。在地方自治法之領域而言，「機關借用」（Organleihe），係指邦立法者將某一事項直接劃交該地方自治團體之行政首長，而非該地方自治團體本身20。機關借用從而係指邦與該地方行政首長間 17. 18 19 20. 我國縣與省轄市的人口在跨國比較係屬於中上水平，而且進行民主選舉以及雙元分立制的監督機制（意即有地方自治條例與預算的審議權而地方行政首長有移請覆議權等），而且縣市政府的行政體系基本上已經建立一定的水平，而且又有國家立法院所制頒的各種的法律作為調控，所以地方的施政整體已經具有一定的合理性。在以上程度內，我國有無必要授權中央主管部會對於地方政府承辦委辦事項部門之人事享有任命或甚至撤換的權力，非無爭辯餘地。筆者原則上採否定說。德國聯邦行政法院法（Verwaltungsgerichtsordnung; VwGO）第78條第1項第2款規定，提起行政訴訟者，應以作成行政處分之機關為被告。以上說明引自 Wikipedia（ BRD），檢索關鍵字為 Organleihe；最後瀏覽日： 2007年10月13日。德國縣以及與縣同級的城市或甚至鄉鎮市等，其內部的組織均為單位之性質，而不具有行政機關地位，凡所發文必須以該地方自治團體政府的名義。德國所. −25−.

(26) 26 政大法學評論. 第一○二期. 之一種委任關係，地方議會沒有任何置喙的空間。機關借用適用於國家任務當中不適合由議會共同參與決定者21。關於機關借用的立法例，德國教科書舉出很少的例子22。向來約指鄉鎮市長作為鄉鎮市之警政首長，其就此等任務的履行係處於機關借用地位。其次，縣、縣境內較大規模的鎮市、與縣同等級的城市作為「下級行政機關」而執行委辦事項，早先係被界定為機關借用，但晚近於若干邦已經遭到修改，而成為委辦事項 23 。以 Baden-Wuerttemberg邦為例，該邦行政組織法第十三條第三項係將此等任務界定為義務承辦而上級有指令權的事項（Pflichtaufgaben nach Weisung）。 Baden-Wuerttemberg邦對各級國民教育學校的監督係由邦自行設置監督機關為之，而非委託下級行政機關設置委員會並以機關借用地位而為行為；但其他邦尚有如此的立法例。德國教科書上另舉出兩個例子，但經進一步查閱，也都已經改變。詳言之，依一九七六年版「聯邦民防法」（Zivilschutzgesetz）第二條，民防業務之執行在鄉鎮市係由「鄉鎮市行政首長」受委託而辦理，但二○○四年已經刪改為委辦事項 24 。第二個例子為德國「聯邦戰備物資確保法」（ Wirtschaftssicherstellungsgesetz ）之一九六八年版本，其. 21 22. 23 24. 謂機關借用，從而只能以地方自治團體行政首長為機關，特此說明。 Vgl. Guenter Puettner, Kommunalrecht Baden-Wuerttemberg, Rd 352 (1993); Gern, aaO.(Fn. 11), Rd. 381; Wolff/Bachöf/Stober, aaO.(Fn. 11), § 86, Rd. 197(1987)。 Vgl. Wolff/Bachöf/Stober, aaO.(Fn. 11), § 86, Rd. 97; Puettner, aaO.(Fn. 21), Rd. 355; Gern, aaO., Rd. 381則未舉出任何例子，而只單純指出此項制度以及與委辦事項的差別。 Vgl. Puettner, aaO.(Fn. 21), Rd. 353. Zivilschutzgsetz, vom 25. Maerz 1997, zuletzt, geaendert derch G vom27. April 2004, BGBl. I S. 630; 筆者所適用者為網路版，最後瀏覽日：2007年10月14 日。. −26−.

(27) 九十七年四月. 自治事項與委辦事項之劃分標準. 27. 有關的執行在鄉鎮市以機關借用辦理，但也已經修法改為委辦事項25。. 三、自治事項與委辦事項的劃分標準德國法在專業法律中經由定性條款以及有無指令權的規定，固然得以判定系爭法律或其中章節是否屬於委辦事項。但無可諱言，此等規定也可能被提起違憲審查，所以更根本的問題在於，如何才是合於德國基本法與各邦憲法的自治事項與委辦事項劃分標準？ 德國各邦地方自治的源起與理念德國地方自治的歷史約為：城市的興起年代較晚，溯以早於城市自治者，為農村的自治。在德國，最早期的自治型態是屬於村落式的集居團體，而且早期係以耕作為主的「同志會社」（Genossenschaft），亦即村民大家相互維持、相互照顧，最早期的共同目標在於保衛家園免於自然或是人為的入侵破壞以及內部能夠達成有效的分工合作需求 26 。最重要的決議機關當然是住民大會，但為了行政治理的需要，往往有必要選出行政領袖。在三十年戰爭之後，村落仍然在諸侯的掌握中，村落（即後來之鄉鎮）中並沒有民選體制，首長只是諸侯或是貴族所任命的，重要決策尚須經過諸侯或侯國的批准，住民大會所擁有的權限不過是對年度決算異議之提出以及行政首長薪俸高低之決定而已。中世紀時代，隨著地主階層的形成和佃農制度的興起以及各侯國主權的確立等，在西元一二○○年左右，村落體制之自由受到相 25. 26. Vom 3.10.1968, zuletzt geaendert durch Artikel 134 der Verordnung vom31. Oktober 2006, BGBl. I S. 2407; 筆者所適用者為網路版，最後瀏覽日：2007年10月 14日。此處與以下，Gern, aaO.(Fn. 11), S. 25.. −27−.

(28) 28 政大法學評論. 第一○二期. 當大的限制，農夫喪失自由人之身分而臣服於地主的支配。中世紀時期，最早展現自由氣息的當然就是新興城市（Städte），而且在西元十四世紀左右（局部或更早），已經逐漸產生。新興城市主要是因為貿易以及手工業的發達而產生，與向來的農作方式截然不同。新興城市係由侯國賦予城市的特權地位（Privilegien），城市中的居民就稱為市民（Bürger）。新興城市的權限不一，愈是大型的新興城市所被授予的自主特權愈大，所謂的漢沙聯盟城市（Hansastaedte）（指不來梅、漢堡、盧比克等城市）甚至擁有近乎毫無限制的自我治理權限。這些城市的特權中，有關市民的部分，最重要的便是能擁有財產以及自由活動，並享受公共設施。這些城市最重要的任務在於行使司法權、保護人民、課徵稅收與其他收入、確保交易以及手工業的安全、對貧困以及殘障疾病者加以就近照顧27。城市之義務則在於向侯國繳納稅捐以及服軍事勤務（服兵役）。這些新興城市又可分為由神聖羅馬帝國所授權成立者以及由侯國所授權成立者。德國現化意義的地方自治設計是在一八○八年所制頒的普魯士地方自治法中完成，而因當時只針對普魯士境內之城市採取試用，所以直譯的名稱應是「城市自治法」（Staedte-Ordnung）。這改革係由當時普魯士的史坦先生（Freiherr von Stein）所促成。改革的緣起有二，首先是普魯士在一八○六年被法國二次打敗，必須以改革贏取民心；其次是對當時精神、人文現象之反應：當時人民在絕對君主專制宰制下呈現十分僵化、冷酷，並且有反國家的傾向。整個改革的目的在於由上而下，希望創造出行政之「去中央集權. 27. Gern, aaO.(Fn. 11), S. 25 f., 德國有很多城市在當時已經是自由城市，例如 Freiburg（西元 1120 年）、 Konstanz ， Lahr/Schwarwzld 、 Gengenbach、 BadenBaden.. −28−.

(29) 九十七年四月. 自治事項與委辦事項之劃分標準. 29. 化」，希望將市民再拉回到與國家相互為伴的情況，並寄望能將掌權者與臣民間的鴻溝加以彌平，而且希望經由人民自我負責的、非職業性的參與能夠在地方層級創造出市民共同體以及政治興趣，並希望經由新社會的動力能夠將普魯士國家重新賦予改造28。德國人文、歷史、法制學者乃進一步指出：在理念史上，上述改革主要的起源有如下四項：首先是對傳統德國的同志會社（Genossenschaft）思想的接納，依該思想，地方的行政應該在自由而且自主的人民所組成的同志會社中加以完成。其次，改革是來自羅馬帝國的組織學，依之，鄉鎮市在國家整體中，應該作為獨立的、政治的、屬於社會的家庭。第三，鄉鎮市自治係來自一七八九年法國革命所制頒的法典中之理性、自由的理想，依之，鄉鎮市除了國家所委辦的事項外，應該有自然的、自給的基本權限，這些權限得以向國家主張。第四，整個地方自治的理想也來自於德國的理想主義；人類應該接受教育以完全實現自我責任心以及藉此而得維持德意志帝國的強大。普魯士的城市，經由上述自治法取得自治的權限，亦即就自己的事項得以自己決定，並且自負責任加以處理。雖然說，何謂「自己事項」在該法典中並沒有明白規定，但至少今所指稱公共秩序或警察業務，在當時為國家任務，最多只能委託城市執行。在這裡吾人可以窺出自治事項與委辦事項概念區分的原始情形。早先在一八四八年革命時，開明派人士曾將農村地區（即：鄉鎮）亦賦予自治權，但是隨革命失敗而沒有成功。農村地區則一直到一八九一年才制頒地方自治法（Preussische Landgemeindeordnung）。上述普魯士所確立的地方自治體制，在德意志其他侯國亦有發生，因限於篇幅而無法詳論。 28. Gern, aaO.(Fn. 11), S. 27; Vgl. BVerfGE 11, 266 (274).. −29−.

(30) 30 政大法學評論. 第一○二期. 一九三五年德國第一次由聯邦制定鄉鎮自治法（亦即：不承認屬於邦之立法權）。二次大戰後，聯邦基本法第二十八條確保鄉鎮與縣之自治，但規定其必須「在法律的範圍內」（im Rahmen der Gesetze）。乍看之下，其似乎不利地方，但實則在解釋上，相關法律並不得違反憲法地方自治保障精神29。 一個先行必要說明：縣與鄉鎮市的關係我國地方自治實施以來，在一九九七年「精省」以前，省或甚至直轄市為地方自治的核心成員；之後，則仍然以縣、省轄市以及直轄市為核心，鄉鎮市的任務與權限以及組織、人事、財政等配備仍有諸多侷限性。長久以來，我國所理解的地方自治係以縣市與直轄市為根本，此等負責法律的執行；鄉鎮市主要負責地方軟硬體建設以及協助收件或甚至初核社會行政有關的案件；只有少數法律明文將權限劃交鄉鎮市，例如廢棄物清理法當中有關家用廢棄物的清運與處理。鄉鎮市並因選舉制度的缺失以及派系林立等因素，以及因為民選行政首長與鄉鎮市民代表會行使職權容易與縣長「分庭抗禮」，乃有主張取消鄉鎮市自治選舉的呼聲——於此應注意，自治選舉取消後鄉鎮市公所作為行政組織的一環，仍然存在，而得肩負執行的功能。德國各邦之鄉鎮市得視規模而執行一定的委辦事項。其作為最接近生活與事件的行政機關，被賦予執行權，有利於基層民主的推展以及行政效率效能的提升；縣則承辦更高等級或個別鄉鎮市所無. 29. 二次世界大戰以來，實踐的結果，鄉鎮的主要問題，早先在於面積太小、人口不多；1970年左右，各邦進行鄉鎮行政區域重劃，將鄉鎮、縣的數目削減許多，若干邦並且在1980年代進行第二次的鄉鎮行政區域調整。晚近地方自治的問題，在於面臨國家財政困難與歐盟不斷整合過程中之地方權力益形弱化。. −30−.

(31) 九十七年四月. 自治事項與委辦事項之劃分標準. 31. 法承擔的部分30。若以上之說明無誤，則德國聯邦與各邦憲法及法律之對於鄉鎮市之保障之規定，或狹義而言就鄉鎮市之自治事項與非自治事項（中央專屬事項與委辦事項）之劃分標準，就我國重點之集中於縣市、直轄市與中央之業務權限劃分上，也有參考餘地。 德國基本法與邦憲法之規定基本法第二十八條第二項規定：鄉鎮市必須被保障，就所有地方上之事項（alle Angelegenheiten der oertlichen Gemeinschaft），在法律所設定之框架內（im Rahmen der Gesetze），以自己之責任（in eigener Verantwortung）加以處理之權利（第二項第一句）。鄉鎮市之集合體（亦即：縣）也應在法律所設定之任務範圍內，依法律之規定，享有自治之權利（第二項第二句）。自治之保障也包括財政收支自我管理的有關基礎，其中之一，為鄉鎮市必須享有相應於經濟力的稅收來源。以上的用詞，具有高度抽象性，而留下解釋的空間（第二項第三句）。德國基本法所保障之地方自治，尚有如下內容：地方有權參與所得稅等相關國家稅收之分配（見基本法第一○六條以下），地方之特殊負擔必須被加以彌平（基本法第一 ○六條第八項）、在國家有緊急狀況時地方之存續能力也必須加以擔保（基本法第一一五條C第三項）、地方有權提起憲法訴訟（基本法第九十三條第一項）。由於地方政府制度具有重要性，各邦憲法均加以著墨。巴登——符騰堡邦憲法第七十一條規定，國家（即：邦）必須保障鄉鎮市與縣之自治權，縣與鄉鎮就在國家法律架構內有權以自己之責. 30. 美國各州的縣與鄉鎮市的關係，各州不同而且一州之內也得有多種。簡而言之，其也絕非一如我國現行呈現「縣獨大」的情形。凡此有待後續研究。. −31−.

(32) 32 政大法學評論. 第一○二期. 任管理事務（第一項）；鄉鎮市在其區域內為公共任務之主體，只要就此部分之任務並沒有出於公共利益之原因而經由法律規定而移轉到其他機構；縣在其領域範圍內有相同之地位（第二項）；鄉鎮市與縣得經由法律而被委託辦理一定之公共任務事項；就此立法者必須規定有關之財務支出；若委辦事項之執行導致鄉鎮市或縣多重之負擔，則其必須獲得相應之財政補助；若法律或法規命令觸及鄉鎮或縣之權益，則在其制訂之前必須對之聽證（第四項）31。 條文的解讀，尤其「任務——配備」架構就該條項的解釋，學界向來區分為地方政府的整體定位以及有關的各種保障。 地方自治與地方居民人權之實現密切相關，地方自治團體享. 有「制度保障地位」針對聯邦基本法第二十八條第二項，通說認為，鄉鎮市與縣並 31. 該邦憲法共計六個相關條文。其他為：該邦憲法第72條規定鄉鎮市與縣之政治體制。第73條規定財政收支與財政調整：邦在財政設計時應該注意使地方有能力履行其任務（第1項）；鄉鎮市與縣有權依法律之規定課徵稅收與其他之收入（第 2項）；鄉鎮市與縣有權考量國家任務需要後適度參與國家稅收之分配，就此進一步由法律規定之（第3項）。該邦憲法第70條規定，鄉鎮市與縣之區域得出於公共利益而加以變更（第1項）；鄉鎮市之區域得經由相關鄉鎮之合議並且經由國家之許可而變更，而且這一切必須在法律規定之下或經由專門之法律；將鄉鎮市加以廢除（或稱為：解消）而且係違反其意願時，須以法律為之；對鄉鎮市區域加以變更之前，必須對相關居民加以聽證（第2項）；縣之領域得經由法律或基於法律之授權而加以變更；縣之解消須以法律為之（第3項）；進一步事項由法律規定（第4項）。第75條規定：邦監督鄉鎮市與縣之行政之合法性；國家經由法律得加以規定地方自治團體舉債、擔保或變賣財產須得到監督機關之同意，而此項同意之作成與否係取決於該地方自治團體是否有合理之經營管理（第1項）；就委辦事項，邦得保有指令權（第2項）。第76條規定，鄉鎮市與縣於邦法律違反上開憲法條文時，有權向邦憲法法院請求救濟。. −32−.

(33) 九十七年四月. 自治事項與委辦事項之劃分標準. 33. 非自然人從而不享有基本權利之保障，但其畢竟對於地方住民之生活照顧有關的人權及公民權之行使有密切關係，從而應屬於此等人權之實現所必須建立之制度，亦即地方自治團體享有「制度保障」（Institutionelle Garantie）之地位。本文認為，為有助於國內讀者的理解，吾人得簡單說明為：以上理論只是將基本人權的理論「轉個彎」，擴大適用到地方自治團體；但這已經足以使地方自治團體的地位或得大幅保障。德國通說並進一步將該條區分為三個層面。首先為地方自治團體應就地方上所有的事項有原則性的決定權；其次為，其決定必須在法律的架構內，亦即賦予國家法律規制權；第三為，相關法律有其界限，不得有害地方自治團體以自己責任方式完成決定，換言之，不得由「自治」轉為「他治」。以下詳為說明。 被賦予任務之保障. 第一個命題涉及自治事項與委辦事項的劃分。該條項將地方上的事務，原則上劃交地方自治團體自為執行，亦即「被賦予任務之保障」（Aufgabenzuweisungsgarantie），又可簡單稱為「任務保障」（Aufgabengarantie），也得依據基本法的用詞而稱為「鄉鎮市事務由鄉鎮市優先承辦之原則」（ Das Prinzip des Vorrangs der gemeindlichen Aufgabenerfuellung; Das Prinzip der allzustaendigkeit）32。於此最著名者，為聯邦憲法法院Rastede判決33。本案牽涉到下薩克森邦廢棄物清理法之執行法。按廢棄物清理 32. Stefan Magen, Die Garantie kommunaler Selbstverwaltung, JuS 2006, S. 404 (407 f.); 內附聯邦憲法法院裁判BVerfGE 79, 127, 146; 107, 1, 12; Bruno Schmidt-. Bleibtreu/Franz Klein, Kommentar zum Grundgesetz, 9. Aufl., Art. 28, Rd. 10 (1999). 33 NVwZ 1989, S. 349 ff.. −33−.

(34) 34 政大法學評論. 第一○二期. 事項係聯邦有立法權，而各邦只有執行權，各邦在此權限內得制定執行法。在邦法中，下薩克森邦立法者將廢棄物之收集與運送、甚至處理的權限劃交縣，Rastede（鄉鎮名）以及另一鄉鎮認為此舉侵犯其在基本法以及該邦憲法中所保障地方自治中之鄉鎮自治，從而提起「地方自治憲法訴願」（ Kommunalverfassungsbeschwerde）。聯邦憲法法院於一九八八年十一月二十三日作成判決。在該判決中，係第一次清楚表達鄉鎮與縣之權限劃分。聯邦憲法法院強調，就地方上事項，原則上屬於鄉鎮，例外才經由立法者之規定轉由縣承擔。這種原則與例外關係並不只是立法技術而已，而是一種應該加以實質理解之原則，這並得銜接到德國二次大戰後為了去除納粹集中化統治之弊病以及建立民主的制憲考慮。至於所謂地方上事項，聯邦憲法法院指出，係指「在地方共同體上所生根的各種需求與利益，亦即其涉及地方居民之共同生活與居住，從而對居民整體而言其乃係屬於共通的部分」（Beduerfnissse und Interessen, die in der oertlichen Gemeinschaft wurzeln, die also den Gemeindeeinwohnern gerade als solchen gemeinsam sind, indem sie das Zusammenleben und–wohnen in der (politischen) Gemeinde betreffen.）34。反之，地方事務的前提為地方居民「有能力以自我責任自主解決」的見解，則不被採行35。地方自治事項的界定，非取決於地方政府的行政力（Verwaltungskraft）大小。進一步言之，當然也與地方政治生態的良窳或地方財政力的大小或地方公務員職等高低，並無關聯。地方上事項並不是由立法者一次概括、全面決定任務領域，而是必須取決於每個鄉鎮之人口數 34 35. BVerfGE 79, 151 f. Schmidt-Bleibtereu/Klein, aaO.(Fn. 32), Art. 28, Rd. 10a.. −34−.

(35) 九十七年四月. 自治事項與委辦事項之劃分標準. 35. 目、土地面積大小以及政經社文結構。鄉鎮對地方上事項原則上有自主權；縣應該扮演著補充及衡平之功能。立法者得以法律來規範鄉鎮的任務，但此際必須注意到地方事項原則上歸屬於鄉鎮之憲法上的要求。若一任務並沒有相應的地域關連屬性，則立法者就該任務之權限劃分原則上得自由決定，但就屬於地域相關之任務，立法者只有出於共同利益的理由，才得將之移交縣執行。單純出於行政簡化或行政集中辦理方便而將權限集中到縣，並難謂為正當理由。以經濟性與節約性（Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit）為理由，也無法正當化權限之移轉。必也當任務歸屬於鄉鎮，將導致不成比例的政經社文成本增加時，立法者才得移轉。雖然垃圾集中化處理，從很多角度來看比較合理而且合乎效率，但憲法並不是以經濟上之考量為主，毋寧仍必須考慮到地方民眾參與公共事務的政治— —民主的角度。儘管如此，但聯邦憲法法院也指出：一任務是否屬於地方上的事項，立法者判斷時必須取決於事務之本質外，也必須取向相關鄉鎮之規模大小；立法者尤應考慮到為了充分而完整地履行該任務，一地方自治團體所須擁有之規模、配備、能力、經驗等。一任務並不是對所有的鄉鎮都同樣可視為地方上之事項；在此範圍內，立法者得類型化處理，亦即其得將鄉鎮類型化而為不同處理。若事件依其性質對鄉鎮之地方自治造成愈強烈的關聯，則立法者評估的空間及權限將愈小36。. 36. 根據以上，聯邦憲法法院展開本案的裁判。首先，就廢棄物之處理、堆積以及存放等需要技術、設備之措置而言，這類任務因為牽涉到更好的環境保護、傳染病預防、景觀維護等等，另外也牽涉到既有的焚化爐管制標準之提高，從而得被視為超越地方（überörtlich）（或譯為：非屬地方上的）事項，而應交由縣承辦，當然縣可以將之再委託鄉鎮承辦，因此聯邦憲法法院認為立法者將權限劃歸縣並無不妥。其次，與此不同，就收集以及運送，該邦立法者在1972年時將之界定為屬於地方上事項，從而歸屬於鄉鎮。聯邦憲法法院認為，這樣的. −35−.