法定物权的社会成本
) ) ) 两岸立法政策的比较与建议
苏 永 钦
在台湾地区, 物权法定原 则已 经理 论检 讨而 有松 动的 倾向, 以因 应社 会、经 济发 展的 需要。 然而在两岸的民事立法中, 法定物权 似乎仍 未加检 讨地呈 现方兴 未艾之势 。法定物 权固然 有诸 多 合理的经济与非经济方面的价值 , 如提高 资源利 用效率、实 现分配 的公平 等, 但是 也会制 造未 必 能够内化于交易本身的显著社会 成本, 如确 认物权 状态的 成本, 以及 因不合 特定交 易需求 而发 生 的排除、补充与防止法定物 权的 成本, 并 会扭 曲竞 争机 制。法 定物 权与 物权 法定 原则 固有 区别, 惟在国家介入财产权关系方面, 实秉 承一脉 相承的 立法政 策, 故亦应 从私法 自治的 基本理 念出 发 加以检讨, 建立妥当的法定物权立法政策。 关键词 物权法定原则 法定物权 社会成本 作者苏永钦, 1951 年生, 法学博士, 台湾政治大学法律研究所教授。 在民法制定或翻修的浪潮中, 如果说有什么不变的理念, 应该就是对个人自由意志的信任, 作为市场经济基础建设的财产法, 尤其如此。从而, 把必须因时因地制宜的管制性立法放在民 法典之外, 始终还是比较容易操作的体例。¹ 对民法典的立法者而言, 则更需要检讨法律强制介 入财产秩序的方式和程度, 建立一套比较一致的判断基准。在传统的财产法领域中, 物权这一 块法律的介入向来最深, 多数的大陆法系国家明确采行物权法定主义, 物权的变动虽然在多数 情形下是自由的, 但所谓法定物权仍然不少, 台湾地区近年修法更有增加的趋势。对于物权法 定主义的妥当性, 笔者已做过多面向的讨论, º 本文仍从私法自治的基本理念出发, 再对法定物 权的问题做比较全面的整理, 供两岸立法者参考。»一、物权法定与法定物权
( 一) 厘清法定物权的概念 # # ¹ º » 参阅5 私法自治中的国家管制 ) ) ) 从功能法的角度看民事规范的 类型与 立法释法 方向6 ( 苏 永钦: 5 走 入新世纪的私法 自治6 , 元照 出版 公司, 2002 年, 第 6) 11 页) ; 苏永钦: 5 民法典 的时 代意 义6 , 载 5 月旦民商法杂志6 2004 年第 3 期。 参阅5 物权法定主义的再思考 ) ) ) 从民事财产法的发展与经济观 点分析6 ( 苏永钦: 5 经济 法的挑 战6, 五南出版公司, 1994 年, 第 1 ) 58 页) 等文字。 本文主要比较台湾地区的/ 民法典0 ( 下 称 / 台 民0 ) 、 / 行 政院0 所提 物权 编修 正草 案 ( 下 称 / 台 物 草0 ) , 和中国大陆的合同法 ( 下称 / 陆合0) 、物权法草案 ( 2004 年 10 月 15 日全国 人大常 委会委 员长 会议审议稿, 下称 / 陆物草0) 。假如我们把物权定性为一种存在于特定物或权利上的、有对世效力的财产权关系, ¹ 所谓的 物权法定主义, 就是限制这类财产权关系的种类与内容, 都由法律规定 ( / 台民0 第 757 条, / 陆物草0 第 3 条) , 不论其发生是源于交易或非源于交易。与此相对的是债权关系的立法原则, 对于这类只有相对效力的财产权关系, 只要是因交易所生者, 不论种类或内容, 原则上都可以 自由约定。在以交易为财产关系形成主要原因的市场经济体制下, 物权法定主义的立法政策, 便使得契约自由对于物权只有 / 要不要0 交易的自由, 而没有交易内容的选择自由。对于债权, 却可同时有要不要和如何选择的自由。º 我们所说的法定物权, 则是从物权的 / 发生0 来界定, 凡非经交易, 也就是非经自由的意 思表示, 单方或多方合致而依其意思发生变动效力, 径依法律规定即可发生的物权的变动, 就 称为法定物权, 相对于此的可称意定物权。故物权法定和法定物权是两个不同的概念范畴, 前 者和债权自由, 是针对两种法律关系所定的两个相对的财产法原则, 标的是法律关系的 / 种类 和内容0。后者和意定物权, 则是就两种不同原因的物权所做的二分法, 区隔的基础是 / 发生的 原因0。逻辑上, 采取物权法定主义的原则, 使所有物权的种类和内容都只能依法律所定, 仍然 可以不设任何法定物权, 使物权的发生全由交易者决定。反之, 物权即使从法定转向自由, 交 易者已经可以自己创设物权的种类或内容, 也还是可以基于政策考量, 让某些物权在法律规定 的情形下当然发生。足见物权法定和法定物权之间, 没有逻辑上必然的关联。惟从政府介入财 产权关系的角度来看, 物权法定已经对财产权的内容构成甚大的限制, 在物权法定原则下的法 定物权, 则是从 / 要不要0 到 / 内容如何0, 都由国家的法律来决定, 对相关当事人的契约自 由, 自然造成最大的限制。 不过一般教科书使用到法定物权的概念时, 宽窄不一, 比如对所有权依法发生的情形, 如 动产的添附、加工 ( / 台民0 第 812 ) 815 条, / 陆物草0 第 119、120 条) 很少称为法定物权, 多 只用于在他人物权上依法发生限制物权的情形, 碰到物权存续中发生的物权变化, 有时会被指 涉为一种法定物权, 比如法定地上权 ( / 台民0 第 876 条) , 有时又当成该物权本身的效力, 比 如典权人对典物的留买权 ( / 台民0 第 919 条、/ 陆物草0 第 199 条第 1 款) 。因此为了进行有意 义的讨论, 我们还需要把这个概念作更精确的厘清。首先, 所谓径依法律规定即生物权变动, 只是排除依当事人以一定法效意思所生的变动, 倒不是说, 立法者直接形成特定物权的变动。 法律还是抽象地设定一些要件, 符合要件时, 特定物上就会有物权的变动。这时无论发生得丧 变动的是所有权或限制物权, 既然都是依法即可发生, 其合理性都需要加以检验, 因此法定物 权的概念若排除所有权的法定取得, 当然会使讨论不够完整, 本文就此即采比较广义的概念, 把这些法定的所有权得丧都纳入。但有时在抽象的法律规定以外, 还要经过其它公权力行为才 发生物权变动, 比如征收的处分, 或承垦人承领荒地而取得耕作权 ( 台 / 土地法0 第 133 条) , 或以物权性质的抵价地领回权替代金钱补偿的处分, 这是行政行为, 又比如分割的裁判, 典权 的除去 ( 台 / 司法院0 释字第 119 号解释) 或强制执行, 这是司法行为。中国大陆土地未开放 私有, 但有意藉市场机制提高利用 效率, 各种承 包经营权都是经 由行政处分或 行政契约取得 ( / 陆物草0 第 129 条) , 宅基地使用权也是如此 ( / 陆物草0 第 160 条) 。若把这类依法行政或依 # # ¹ º 苏永钦: 5 物权法定主义松动下的民事 财产权 体系 ) ) ) 再探 中国大 陆民法典 的可能 性6, 载 5 月旦 民商 法杂志6 2005 年第 8 期。 交易本身当然还是可以掺杂物权和债权的安排, 当 物权被 法定以 后, 用债的 安排来 补物权 的不足 尤其 常见, 比如土地所有人与地上权人在设定地上权的 契约中 约定多 项有关 该土地利 用的事 项, 虽不 得登 记, 但仍有相互拘束的债权效力, 在德国称此为 / 伴随的债权关系0 。
法裁判所生的物权变动, 也归类于法定物权, 因属多层公权力的具体介入, 意义不同, 合并讨 论难免失焦, 因此通常不纳入法定物权的概念, 本文也排除这类公权力介入的情形。 其次, 符合法律规定的要件, 造成一个完整物权的发生, 即所有权或限制物权的取得, 后 者如留置权 ( / 台民0 第 928 条以下, / 陆物草0 第 271 条以下) 、抵押权 ( 台 / 国民住宅条例0 第 17 条) 、地上权 ( / 台民0 第 876 条) , 或者还可以加上被视为 / 法定地役权0 的相邻关系规定 ( / 台民0 第 774 条以下, / 陆物草0 第 80 条以下) , 概称之为法定物权, 固然没有问题。但有时 立法者只是赋予某种对世的 / 物权效力0, 比如承租人得对出租物受让人主张其租赁权, 也就是 例外地赋予租赁权一如物权的追及效力 ( / 台民0 第 425 条, / 陆合0 第 229 条) , 或者使某些债 权随物权而转, 可称为 / 物上之债0, 比如使土地所有人就地上工作物对工作物所有人 ( 不论是 否原地上权人) 有时价购买请求权 ( / 台民0 第 839 条) , 或者某种 / 物上0 的公法或私法的 / 登记请求权0, 如土地长期占有人对地政机关的时效取得所有权登记请求权 ( / 台民0 第 769 条) , 或基地承租人对出租人的地上权登记请求权 ( / 台民0 第 422 条之一) 、房屋承揽人对定作 人的抵押权登记请求权 ( / 台民0 第 513 条) 、建设工程承包人对工程的拍卖优先受偿权 ( / 陆 合0 第 286 条) 等, 这些情形和狭义的法定物权虽还有距离, 但因为同样是基于一定政策的介 入, 而且在立法技术上和完整的物权常有一定的替代性, 若不并入讨论即可能不够完整, 其效 力既也是依法发生, 不妨称为准法定物权。 不容易厘清, 但仍有必要先加以区隔的, 是某些物权的 / 效力0 究竟应视为单纯物权法定 原则下物权的内容, 或者已是特别政策考量下的法定物权或效力。在物权关系中, 依法发生的 从属性物权或物权效力, 如地上权供抵押的权利、抵押权的次序权、动产质权人的紧急处分权、 抵押权人的保全权、出典人的回赎权等, 虽然外形上也会发生某种物权的变动, 仍宜界定为单 纯物权的 / 内容0, 属于物权法定的范畴, 而非此处所谓的法定物权。即使是依物权被法律界定 的性质, 逻辑衍生的某些物权变动, 如混同消灭、物上代位、典权人取得典物所有权、抵押权 之后的地上权因妨害抵押权而被法院除去、抵押权随同债权移转、先以设定地上权的债权设质 而于设定后取得地上权抵押权等, 也都应视为广义的物权内容, 若纳入法定物权来讨论, 等于 把个别物权的设计是否妥当也混为一谈, 范围会拉得太大。不过即使属于物权内容的某些权能 或效力规定, 如果细究其意旨已明显非该物权整体设计可逻辑推演得知者, 毋宁只是立法者基 于特殊考量 / 外加0 的物权内容变动, 多少还有违正常物权法理的情形, 比如质权人的转质权 ( / 台民0 第 891 条、/ 陆物草0 第 259 条) 、典权人的留买权 ( / 台民0 第 919 条, / 陆物草0 第 199 条) 、典物重建权 ( / 台民0 第 921 条、/ 陆物草0 第 202 条) 等, 则视同法定物权而纳入讨 论, 便不能说没有意义。此外, 基于物权交易取得的物权, 即使在某种意义上也是 / 基于法律 规定0, 使本应无效却例外生效的情形, 如动产善意取得, 定义上也仍应归类于广义的意定取 得, 放在法定物权讨论, 容易误导。¹ 问题还是出在 / 法定0 二字的含混, 台湾地区学说上常以 原始取得和继受 ( 传来) 取得来区分两种物权的变动, 以强调物权内容因变动原因的不同而受 到的影响。碰到这些形式上也是 / 依法律0 而发生变动的情形, 究属原始取得还是继受取得, 有时就会争议不休。这里的变动虽有法律的介入, 但变动仍在意定范围, 可以说是意定内的法 定, 不能和发生上的法定相提并论, 从而典权人所取得的所有权, 可能仍存在先于典权设定的 抵押权负担, 善意取得的动产所有权, 对于其上的动产抵押权, 也仅于同样不知情且未登记时, # # ¹ 非基于物权交易的/ 善意取得0 , 如留置权的善 意取得, 与此又不同, 应可置于法定物权的范畴内讨论。
取得无此一负担的所有权 ( 台 / 动产担保交易法0 第 5 条) , 基本上仍为继受取得。¹ 在以上限制下的法定物权, 大体而言, 无非是在法律规定有一定自然事实或法律事实发生, 或因一定事实行为, 或在一定债权关系中, 所发生的物权。自然事实, 比如人的死亡、土地的 淹没浮覆、动产的结合变形、相邻不同所有土地间存在某种利用上的依赖性等; 法律事实, 如 同一物上不同权利人或有依赖关系的两物有出卖该物的事实、地上物与基地在权利归属上出现 某种变化等; 事实行为, 如无主物的先占、遗失物的拾得、埋藏物的发现、动产加工、不动产 长期占有等; 债权关系, 则如房屋租赁关系出租人对于屋内之物 ( / 台民0 第 445 条) 、物品运 送关系运送人对于托运物 ( / 台民0 第 647 条、/ 陆合0 第 315 条) 、保管关系保管人对于保管物 ( / 陆合0 第 380 条) 、行纪关系行纪人对于委托物 ( / 陆合0 第 422 条) 、基地租赁关系承租人对 于基地 ( / 台民0 第 426 条之二) 、建设工程关系承包人对于工程 ( / 陆合0 第 286 条) 、职务关 系职务技术成果完成人对于技术成果 ( / 陆合0 第 326 条) 、国宅贷款关系国宅贷款银行对于国 宅 ( 台 / 国民住宅条例0 第 17 条) 等。这里需要注意的是, 法律规定的要件有时候虽可归类上 述四种类型之一, 但所适用的事实有可能归摄于数种类型, 比如台湾 / 民法0 第 812 条规定的 动产附合, 指涉的是一种自然事实 ( 动产与动产附合, 非毁损不能分离, 或分离需费过巨) , 但 实际发生的附合, 又常常是源于事实行为 ( 加工) , 甚至法律行为 ( 承揽契约) , 这时因为行为 的结果合致附合的自然事实, 当然仍属附合, 此时是否适用附合规定而发生共有或单独所有的 物权变化, 通常要看发生在前的原因, 是否已生物权变动。 以上的概念分析显示, 物权法定和法定物权之间确实还有一些界定上的灰色地带, 有必要 先作厘清才好展开讨论。对于物权的种类与内容要不要从法定改成意定, 或大幅开放当事人设 定的自由, 使目前许多物权内容的规定变成任意性质, 已经有不少的讨论, 但即使作了原则性 的调整, 法定物权的问题并不会连带解决, 物权是不是在某些情形下, 不待当事人约定即应使 其发生变动, 是另一个独立的政策问题。从宪法的角度来看, 物权法定原则涉及的还只是契约 自由的问题) ) ) 契约内容的决定自由。法定物权则同时涉及契约自由问题 ) ) ) 在债权关系所生 者, 及财产权的问题 ) ) ) 在非交易关系而单纯基于事实或事实行为所生的情形。除了宪法的观 点, 在思考物权法定和法定物权的政策问题时, 更不能忽视的是经济的观点, 包括交易成本和 资源使用效益等, 就此而言, 这两个问题在思考的面向上也全然不同, 不能混为一谈。 ( 二) 方兴未艾的法定物权 在台湾 / 民法0 的立法政策上, 物权法定原则已经有松动的倾向, 相当程度能反映台湾地 区社会、经济发展的需要。º 但法定物权的问题却又未见深入的检讨, 整体而言, 似乎还有增设 # # ¹ º 台湾地区学者多认为善意取得属原始取得, 但典权 人因出 典人未 回赎所 取得者则 又是继 受取得, 如谢 在全5 民法物权论6 ( 台北: 2003 年, 修订 2 版) 上册, 第 456 页, 中册, 第 305 页; 实际上善意 取得 制度法律保护的正是交易, 因交易而取得者怎么可 能不是 继受取 得? 受让人 取得动 产上所 有的权 利和 负担, 只是就负担部分受到善意保护, 善意到 哪里, 负担 即消灭 到哪里, 如 果受让 人对动 产抵押 权的 存在非善意, 当然还是要继受此一负担。至于 典权人 取得所有 权, 也在 典权契约 合意范 围, 典权 发生 前已存在的负担, 典权人仍要继受, 以后才发 生的负 担, 因次 序在典 权之后, 如 为担保 权, 因典 权人 取得典物所有权后已无余存担保利益, 当然 消灭, 如 为用益物 权, 因必 与典权冲 突, 非经 典权人 同意 根本不得设定, 继受亦无问题。此一原始/ 继受取得的 二分在德国物权法并不常见, 通 用的二分法 是法 律行为/ 原始 取 得, 但 好 像 从 来 没 有 人 会 把 以 法 律 行 为 为 基 础 的 动 产 善 意 取 得 归 类 到 原 始 取 得 ( O rig in¾rer Er wer b) 者, 可 参 见 Baur / Strner, Sachenrecht, 17A. , 1999, p. 618; Wieling, Hans Jo sef, Sachenrecht, 3A . , 1997, p. 127。
的趋势。比如在几年前通过的债编修正, 增设第 422 条之一, 把 / 土地法0 第 102 条规定的基地 承租人对出租人的地上权登记请求权, 植入 / 民法0, 增设第 426 条之二, 把 / 土地法0 规定的 基地所有人和承租人相互间的优先承买权, 也移植进去。 / 行政院0 提送 / 立法院0, 因 / 届期 不连续0 而有待重新提出的 / 物权编修正旧草0, 更有强制执行拍卖所生的法定地上权 ( / 台物 草0 第 838 条之一、924 条之二) 、原应消灭地上权及区分地上权的法定延长 ( / 台物草0 第 840 条、840 条之一、841 条之三) 、典权人留买权物权效力的强化 ( / 台物草0 第 919 条) 、土地典 权人对土地的法定地上权 ( / 台物草0 第 927 条) 、债权人对非债务人所有动产的留置权 ( / 台物 草0 第 928 条) 等规定。中国大陆民法一方面决定采物权法定原则, 另一方面也在交易形成物 权变动以外, 针对特定情形令物权当然发生变动, 两岸的发展可说大同小异。如何评估这样的 立法趋势, 让这种对世性的物权依法发生, 是为了解决什么样的契约或财产权问题, 又会制造 多大的成本, 以下即尝试作初步的整理。
二、检视法定物权的理由
立法者所以要介入物权的变动, 当然都有他的道理, 有时是基于成本效益的考量, 有时则 偏向非经济的考量, 整理起来, 无非以下几种理由: ( 一) 成本效益的经济考量 1. 提高资源利用的效率 台湾地区 / 民法0 有关动产的物权变动, 多属此种情形, 包括无主物的先占取得 ( / 台民0 第 802 条) , 埋藏物由发现人占有即可单独取得, 或与土地所有人共同取得 ( / 台民0 第 808 条) , 遗失物经拾得人适当管理, 若本人未于一定时间内取回, 可由拾得人取得 ( / 台民0 第 803 ) 807 条) , 动产经加工而大量增值, 即改由创造附加价值的加工人取得加工物所有权 ( / 台民0 第 814 条) 等。这些从欧陆、日本民法移植进来, 而可溯源到古老罗马法的规范, 反映农业社会的生 活面貌, 既符合人类的法律感情, 也暗合追求最大资源效益的经济理性。 5礼记 # 礼运大同篇6 中所宣扬的: / 货恶其弃于地也, 不必藏于己; 力恶其不出于身也, 不必为己0, 可以印证此一 思考的共通性。中国大陆民法有添附的规定 ( / 陆物草0 第 119、120 条) , 且概括规定了 / 事实 行为设立与消灭物权0 ( / 陆物草0 第 36 条) , 而以 / 合法建造住房0 为其一例,¹ 但对于无主 物、埋藏物和遗失物的处理, 则有明显不同的考量, 无主物无先占取得规定, 埋藏物一律归国 家所有, 但给予表扬或物质奖励 ( 陆民通则第 79 条第 1 款、/ 陆物草0 第 116 条) , 遗失物也依 无因管理原则, 仅得请求费用, 无人认领则归国家所有 ( 陆民通则第 79 条第 2 款, / 陆物草0 第 115 条) , 积极发现或回复资源利用的诱因减少, 固然有可能仅是基于社会主义的意识形态, 但 也可能有一些特别的国情考量, 比如没有这些诱因, 动产资源的利用实际上不会减少, 赋予所 有权可能反而增加潜在的破坏财产秩序的成本。 2. 控制回复原状的成本 如果多数物权存在的形式会使各物的利用发生冲突, 回复到可以分别利用的状态当然比较 能一劳永逸地解决问题, 民法在赋予物权人一般的排除妨害请求权 ( / 台民0 第 767 条, / 陆物 # # ¹ 台湾/ 民法0 对于房屋起造取得所有权没有规 定, 实务上视为 当然, 比如 / 最 高法院0 1952 年台 上字 第 1043 号判例: / 自 己建筑之房屋, 与依 法律行 为而 取得者 有别, 纵 使不 经登 记, 亦不 在民法 第 758 条所谓非经登记不生效力之列0。碰到合建、委建、预售的情形 , 有时候 权利义务关 系复杂, 认定 谁是 起造人仍要视契约具体情形而定, 相关文献可参见谢在全 5 民法物权论6 上册, 第 136 页注 11。草0 第 39 ) 42 条) 以外, 又明定所有人的取回权 ( 如 / 台民0 第 791 条的进入土地取回权、第 839 条的原地上权人地上物取回权, / 陆物草0 第 185 条规定地役权人的取回权) , 就是要解决这 类冲突。但有时回复原状会制造太大的成本, 造成资源不合理的浪费, 为避免这样的浪费, 立 法者宁可让物权变动, 而排除回复原状的请求权, 比如动产之间发生附合或混合, 不论是无法 回复原状, 勉强为之而玉石俱焚, 或者技术上虽作得到, 但 / 需费过巨0, 只好让合成物变成共 有, 或在数物间有明显可视为 / 主物0 的情形, 改由一人单独所有 ( / 台民0 第 812、813 条, / 陆物草0 第 120 条) , 后一情形当然需要对失权者补偿 ( / 台民0 第 816 条, / 陆物草0 第 121 条) 。这里所谓的需费过巨, 不问费用由何方负担, 只要客观上会造成相较于物的利用价值显然 不合理的成本时, 构成要件即已合致, 避免资源浪费的思考可说跃然纸上, 而且考量的资源除 了物本身以外, 还有投入回复原状的人力物力。什么时候回复原状的成本会太高, 立法者很难 一概而论, 因此只能用 / 需费过巨0 这样的要件, 有争议时让法院就个案情形去作判断。中国 大陆物权草案规定的比较简单, 要求附合成为 / 合成物0 即可 ( / 陆物草0 第 120 条) , 解释上 因无须衡量回复原状费用与物的价值, 显然更偏向回复原状成本的节省。可以归于此一类型的 还有一种物权变动, 是 / 台民0 第 798 条规定的, 自落邻地的果实由邻地所有人取得所有权, 原因也是果实价值通常不会很高, 行使取回权反而易起争执, 芳邻怒目相向, 社会成本太大。 以上都是动产, 碰到要回复原状的是不动产时, 问题就比较复杂了。 地上权届期消灭后, 建筑物和基地物权的冲突, 即为典型。台湾 / 民法0 第 840 条规定地 上权届期的善后问题, 如果原地上权人只能于履行回复原状义务的同时, / 取回0 建筑物, 除非 是特殊技术所造建者, 否则屋不成屋, 还有多少利用价值, 资源的浪费可想而知, 拆屋投入的 资源视房屋大小, 也可能相当可观。但另一方面, 地上权人对于建物的利用必经过精密计算, 届期时不仅主观上多已无利用需求, 客观上建物也可能已无太多价值, 除非土地所有人也作相 同利用, 否则可能只有拆除一途。立法者在这种情形下, 很难像动产添附一样, 用 / 需费过巨0 这样的简单要件, 决定可否回复原状, 只好用比较复杂的选项, 去找出有利于资源效率的解决 方法。基本上, 台湾 / 民法0 是从建物的剩余利用价值, 加上拆除建物和起造新物的成本, 应 仍高于土地为其它利用所创造价值的假设出发。因此由地上权人取得 / 发球权0, 使他可以不依 正常法理负回复原状的义务, 反过来请求土地所有人以时价购买建物, 作为第一种选项, 此时 颇类似动产与不动产附合的补偿, 只是不发生当然的附合, 仍须办理移转登记建物所有权才完 成移转而已, ¹ 也就是使土地所有人从第 839 条的 / 时价购买权0 转变为 / 时价购买义务0, 但 同属 / 物上之债0 的性质。土地所有人接受这样的安排, 建物即可免于拆除。惟建物对于土地 所有人的利益实际上可能甚小, 比如建物为一使用了 20 年的玩具工厂厂房, 虽仍有一定的利用 价值, 但不仅对职业为公务员的土地所有人, 主观上无利用价值, 即使修缮改装后提供他人利 用, 也可能所费不赀, 最后仍不得不选择拆除, 却要令土地所有人在承受沉重的拆除成本后, 还要支付从未使用的建物的对价, 十分不公平。所以立法者又给了土地所有人另一个 / 回击0 的选项, 就是所有人如果对建物和土地没有更好的利用规划, 好到其增益会大于所付时价, 加 上改装或拆除重建的成本, 即可选择请求原地上权人延长地上权, 由其继续利用原建物。此一 请求虽同样无 / 形成0 地上权的物权效力, 但原地上权人即面临接受延长地上权或丧失时价补 偿权的选择。此一选项, 在建物对土地和建物所有人的主观利用价值可能都不高时, 倒转过来 使地上权人承担放弃建物的不利益) ) ) 不仅无对价请求权, 且需负 拆除建物回复原状的义务, # # ¹ 参阅谢在全5 民法物权论6 中册, 第 117 页。
很可能使他因此勉为其难地继续利用。如果碰到地上权人继续利用已全无利益的情形, 当然也 可能不同意延长, 宁可承受所有不利益, 而不愿勉强继续利用, 继续付地租。立法者在此设计 的两个选项, 作了不同的物权安排, 就是要控制物的回复原状, 不致造成太大的资源浪费, 经 过这一来一往的攻防, 如果最后仍走上拆除的命运, 至少表示这已经是最小的资源花费了。 中国大陆物权法草案的设计要简单得多, 第 156 条规定: / 建设用地使用权的期限届满, 建 设用地使用权人需要继续使用土地的, 应当在期限届满前一年申请续期, 除因社会公共利益需 要收回该土地的, 出让人应当同意。建设用地使用权续期后, 建设用地使用权人应当按照约定 支付出让金; 没有约定或者约定不明确的, 按照国家规定确定0。第 157 条规定: / 建设用地使 用权的期限届满, 建设用地使用权人不申请续期的, 该土地的建筑物、构筑物及其附属设施归 属于出让人。因社会公共利益需要收回该土地的, 出让人应当以合理价格购买建筑物、构筑物 及其附属设施。但是, 法律另有规定或者合同另有约定的除外0。简单的原因在于土地非国有即 集体所有, 性质上为公物的使用, 因此第 143 条规定合同内容需订明建物空间范围、土地用途 等, 并为登记, 非经主管部门批准, 不得改变用途 ( 第 146 条) , ¹ 而非如台湾 / 民法0 下的地 上权, 土地所有人无法控制地上权人对土地的利用方式, 纵有约定, 也因不在登记范围而无法 拘束地上权受让人。建设用地使用权的具体内容既可藉登记而生对世效力, 建物价值已有高度 可预测性, 故立法者作简单的设计, 使土地所有人承受剩余价值不高的建物, 或留或拆, 而不 付任何对价, 并无不公平或资源浪费的疑虑, 如建物对使用权人确实仍有利用价值, 使其得请 求延期, 也符合利用资源效率的考量。 台湾 / 民法0 第 839 条则是针对非建筑物或建筑物而非届期消灭的情形所做的规定, 相对 单纯许多。立法者一方面假设非建物的工作物剩余价值不会太高, 另一方面在建物非因届期而 消灭的情形, 不是抛弃就是欠租, 都属于地上权人可控制范围, 因此不做特别的介入, 回到地 上权人有取回权和回复原状义务的基本原则。对于地上物虽可能造成资源浪费, 但藉由不利益 的加诸地上权人, 或可生吓阻抛弃或欠租的作用, 只在地上物的投资报酬率确实严重偏低时, 地上权人才会采断头杀出的下策。立法者为地上工作物提供的惟一转圜机会, 就是赋予土地所 有人物上债权性质的时价购买权, 使其得评估地上物的剩余价值和改变利用的成本, 如认为值 得继续利用, 即可请求保留地上物, 原地上权人纵想取回, 仍不能对抗土地所有人的时价保留 请求, 此一设计背后仍是避免资源浪费的考量。 另外一个排除建物回复原状的规定, 则和越界建筑有关。与前述 / 台民0 第 839 条的情形 相反, / 台民0 第 796 条使越界建筑者在土地所有人怠于行使排除妨害请求时, 免除回复原状的 义务, 土地所有人只得请求建物所有人购买越界土地及损害赔偿。此时因越界建筑在土地所有 人可控制范围) ) ) 法条以土地所有人 / 知0 有越界建筑情事为要件, 使其承受不利而可避免房 屋拆除的资源浪费) ) ) 还不至于太不公平。实务上, 对不符合此要件的情形, 特别是在房屋价 值甚高, 而被越界土地可利用性甚低时, 还会用权利滥用条款来避免拆除。又此处土地所有人 的购买请求权, 解释上和 / 台民0 第 839 条一样可归类为物上之债, 即广义的法定物权, 使建 物所有权纵让与他人, 受让人对土地所有人的请求仍负有承诺义务, 始可贯彻立法意旨。 3. 减少变更利用的成本 立法者有时会介入物权的交易, 使物权人在交易相对人的选择上受到限制。此一交易相对 # # ¹ 中国大陆物权法草案区分建设用地使用权与宅 基地使 用权, 后者 在标的 上限于 集体所 有土地 ( / 陆物 草0 第 159 条) , 且采特许制 ( / 陆物草0 第 160 条) , 故非单纯私法契约。
人的选择自由, 本属民法保障的契约自由, 所以会加以限制, 主要考量的就是物的易手所引发 的变更利用成本, 如果价格相同, 其它交易条件也相当时, 立法者让原已利用者取得优先承买 权, 物权出卖人损失的其实只是形式的选择自由, 却可确定降低物的变更利用成本, 甚至成为 零成本, 这是这类法定优先承买权的一个重要立法目的, 台湾地区民法中属于此类的有基地承 租人对基地、耕作地承租人对耕作地的优先承买、承典权 ( / 台民0 第 426 条之二、第 460 条之 一、台 / 耕地三七五减租条例0 第 15 条) 、典权人对典物的留买权 ( / 台民0 第 919 条) 及共有 人对应有部分的优先承购权 ( 台/ 土地法0第 34 条之一第 4 项) , 其中第一种有对抗第三人的物权 效力, 第二、三种无对抗第三人的效力, 但随物而转, 仍属物上之债。¹ 中国大陆则在合同法有 房屋承租人对房屋的先买权 ( / 陆合0 第 230 条) , 在物权法草案也有按份共有人对份额、典权 人对设典住房和附属设施的先买权 ( / 陆物草0 第 100、199 条) 规定, 解释上都只有债权效力。 但不论优先效力或强或弱, 其立法考量同样都在减少变更利用的成本。 除先买权的设计外, 比如典权中赋予典权人在设典房屋部分灭失的重建权 ( / 台民0 第 921 条、/ 陆物草0 第 202 条) , 其合理性应该也在于此。 4. 克服反公有财产关系 在财货上建立私有财产权, 通常虽可使资源的利用恰如其分, 但当碰到权利之间相互掣肘 的反公有 ( anticommo ns) 情况时, 反而可能形成资源的低度使用。º 和前面论及的一方有回复 原状义务的情形不同的是, 所谓反公有的关系, 原则上不发生回复原状的问题, 比如土地和地 上房屋的不同拍定人, 各所有权都受到保障, 并非当然得主张排除对方的 / 妨害0; 同此又如土 地所有人和受让取得的地上权人, 彼此也必须相互容忍。反公有财产关系一旦形成, 要靠各财 产权人相互妥协, 困难重重, 交易成本也随之升高。此时立法者的介入, 往往能稳定利用关系, 提高资源的有效利用, 如果能促使并立的财产权合一, 一举消除反公有状态, 自然更可以减省 这部分成本的支出。 在采房地分离政策的台湾地区 / 民法0, 房屋和土地一旦异其所有, 如非自始建立相互依存 的稳定法律关系, 而是因个别行为而发生, 比如 / 台民0 第 876 条规定的情形, 房屋和土地分 别由不同人拍定, 房地 所有权固然立刻 尖锐对立, 对这种情形立 法者若不主动解 决僵局, 如 / 民法0 第 876 条直接赋予房屋所有人法定地上权, 当事人即可能要花费甚大的交易成本, 且未 必能圆满解决。即使房屋和基地所有人从一开始便就其依存关系做好约定, 但其利用关系未必 稳定, 这时立法者若能以某种方式介入, 强化其利用关系, 如基地承租人的地上权登记请求权 ( / 台民0 第 422 条之一, / 土地法0 第 102 条同此) , 土地或房屋的租赁契约推定 ( / 台民0 第 425 条之一) , 或使基地租赁契约随同移转 ( / 台民0 第 426 条之一) , 当然也能降低交易或争议 # # ¹ º 比如典权人虽已表示愿以相同条件承买, 出典人仍 将典物 让与第 三人, 典权 人不能 主张该 买卖效 力不 存在, 即留买仅有 / 债权效力0 , 共有人的先买权亦同。实务上碰到共有人 先买权与 / 土地法0 上 耕地 承租人先买权 ( / 台民0 已增订于第 460 条之一) 并存, 何 者优先的问题时, 即从后者有相对的物权效 力而前者没有, 以及后者 / 可使耕地之所有 与耕 地之 利用 关系 合 一, 裨尽 经济 上之 效用, 并杜 纷争0 立论, 认后者次序在前, 如 / 最高法院0 2003 年度台上字第 396 号判决, 实则两者都有反公有的问题, 共有人的先买权同样有降低共管纷争的功能, 故若 一定要 以耕地 承租人 的先买权 优先, 还 是以对 抗效 力强弱代表立法者评价的不同, 较 有说 服力。但 典权 人的留 买权 或共有 人的 先买权 虽仅 有债 权效力, 但于典物、典权或应有部分让与他人时, 留买权或 先买权始 终存在 于该物 上关系 ( 如典权 人与出 典人 之间) , 故仍可定性为物上之债。
See M ichael A . H eller, T he T r agedy of the A nticommo ns Pr operty in the T ransitio n fro m M arx t o M arkets, 111 Har var d L aw Review , 1998, pp. 633 ) 642.
的成本。然而即使房屋和土地之间从一开始就尝试建立最稳定的物权关系, 因为受到物权法定 主义的限制, 当事人多数的约定都只能有债权效力, 从而于土地或房屋片面易手时, 该伴随的 债权关系即不再拘束受让人, 使房地仍可能嗣后进入某种反公有状态, 而不能完全排除权利间 的摩擦, 比如新地上权人, 在地租未为登记的情形, 即可能与土地所有人就地租问题发生争议。 从这个角度来看, 台湾地区 / 民法0 和 / 土地法0 都规定的先买权 ( / 台民0 第 426 条之二、 / 土地法0 第 104 条) , 有进一步促使房地所有权合一, 彻底消除房地间反公有状态的作用, 便 有重大意义。前面提到耕地承租人就耕地的先买权与先典权、共有人就应有部分的先买权、典 权人的留买权, 一方面有降低变更成本的作用, 另一方面也有简化法律关系, 也就是降低反公 有状态的作用。 此外, 相邻土地间利用的相互掣肘, 某种程度上也是一种反公有的财产权关系。在多数情 形下, 所有人间可以经由契约来相互稳定不动产的利用, 使资源的利用共同达到最大的效益, 但在相邻不动产间存在特殊利用上的依赖性时, 策略行为就会出现, 而增加不必要的交易成本。 故民法的相邻关系规定, 本质上也是藉某种地役权的赋予, 来稳定利用关系, 降低交易成本。 5. 降低担保交易的成本 交易的履约风险往往需要经由担保品来排除, 不论不动产的抵押权登记, 或动产的质权设 定, 前者的要式和后者的要物, 都说明这种附带于主债权的担保交易不是没有成本。如果立法 者在一定情形介入, 使债权人就契约关系中本来就占有的债务人动产有留置权, 如房屋出租人 对承租人置于屋内之物 (/ 台民0 第 445 条) 、场所主人对客人携带之物 ( / 台民0 第 612 条) 、运 送人对运送物 ( / 台民0 第 647 条、/ 陆合0 第 315 条) 、保管人对保管物 ( / 陆合0 第 380 条) 等, 可省却额外提供担保品的成本, 也可以说, 附带担保交易的缔约成本即已由主要交易的成 本吸收。立法者为使担保物发挥更大的担保功能, 还刻意打破 / 任何人不得处分大于自己之物0 的原则, 使质权人得以自己责任转质其占有的标的物 ( / 台民0 第 891 条) , 其用意也在于此。¹ 6. 降低调查及公示成本 物权交易的买方, 通常需要对标的物权利的存在有基本的了解, 在权利公示明显不足的动 产, 虽有善意取得制度 ( / 台民0 第 801、886、948 条, / 陆物草0 第 106 条) , 可大幅降低交易 双方的调查及证明成本, 但不论碰到赃物 ( / 台民0 第 949 条、/ 陆物草0 第 107 条) , 或在非店 面交易 ( / 台民0 第 950 条) 的情形, 善意受到的保护都不全面, 如果对于让与人无权的不知有 重大过失, 依多数见解甚至无法在受让两年后确定取得物权。就此台湾 / 民法0 建立的动产时 效取得制度, 使让与人 5 年公开、和平占有即可确定取得所有权 (/ 台民0 第 768 条) , 对于交易 相对人而言, 自有省却追查其权利来源的成本, 有意于未来转售所持动产者, 也可透过正常使 用去建立产权的公信, 省却额外支出权利认证的成本。理论上, 对于未登记的土地或其它不动 产, 亦复如此 ( / 台民0 第 769、770 条) , 惟民法对后者仅赋予完成时效者所有权登记请求权, 而非如动产那样径予所有权。中国大陆是在民法总则的草案把诉讼时效 ( 相当于消灭时效) 和 取得时效一并规定, 不动产仅需 5 年占有即可取得所有权, 动产则是两年, 且两者都是从权利 人诉讼时效届满起算, 占有 5 年或两年后取得所有权 ( / 陆民总草0 第 105、106 条) , 不动产在 土地不能私有的情形下仅指地上物, 与台湾地区一样有登记制度, 且其移转采登记生效, 与日 本的登记对抗不同, 就此另定取得时效反而破坏了登记制度, 平添调查成本, 十分不妥。且时 效的计算不从占有人开始占有起算, 而从权利人诉讼时效届满起算, 也不利于权利状态的确定。 # # ¹ 中国大陆物权法草案只承认承诺转质 ( 第 259 条) , 不承认责任转质。
另外一个可以从公示成本的节省来说明的, 是 / 买卖不破租赁0 的规定 ( / 台民0 第 425、 426 条, / 陆合0 第 229 条) , 使不论何种标的物的承租人, 也不论租赁内容如何, 在出租人将租 赁物让与他人或为他人设定限制物权时, 都能取得类似物权人的地位, 以对抗新所有人或嗣后 设定的物权人, 此一规定沿袭德、瑞民法的规定, 立法意旨强调保护承租人。¹ 实际上租赁契约 并没有类似建物承揽或其它契约关系中的风险不平衡的问题, 而且不论动产或不动产的租赁, 由于出租人仅能取得使用对价, 价值高很多的出租物却由承租人占有使用, 履约的风险反而较 不利于出租人, 所以才有房屋出租人留置权之设, º 已如前述。因此为什么还要特别保护承租 人, 并不是那么清楚, 如果立法者假设承租人都是需要保护的弱者, 不仅不切合实际, 也不当 地偏离了民法阶级中立的基本设计, » 实在过于牵强。因此比较合理的解释应该是, 立法者推定 在有偿的租赁契约, 承租人通常有在一定期间保有对世性权利的意思, 而因承租人占有租赁物 已可初步满足对世性权利的公示要求, 即藉对抗效力的赋予, 减省了一般物权所要求的公示、 证明权利的成本) ) ) 主要当然是指不动产物权的登记成本, 从新修正的 / 台民0 第 425 条第 1 项 特别强调 / 占有中0, 可印证此一看法。这也可以说明为什么买卖不可以破租赁, 却可以破使用 借贷, 因为后者的无偿性, 不论有无约定使用期间, 都不适宜作这样的假设而提供保护。 ( 二) 非纯粹经济性的考量 1. 单纯实现公平的分配 所有权的原始分配, 如水泽淹没而消灭所有权的土地, 一旦重新浮出, / 经原所有权人证明 为其原有者, 仍回复其所有权0 ( 台 / 土地法0 第 12 条第 2 项) , 或 / 湖泽及可通运之水道及岸 地, 如因水流变迁而自然增加时, 其接连地之所有权人, 有优先依法取得其所有权或使用受益 之权0 ( 台 / 土地法0 第 13 条) , 都是基于自然事实, 不具有法律或事实行为的诱因性格, 可以 说纯粹是为了满足人们公平的直感。但在原因为事实行为的情形, 如无主动产的先占取得, 埋 藏物由发现人与不动产所有人分得其半, 动产因加工而显著增值时加工物归属加工人的规定, 乃至原因为特定债权关系的情形, 如建物承揽人对建物作重大修缮, 就所增值部分取得优先于 先位抵押权人的担保利益 ( / 台民0 第 513 条第 4 项) , 恐怕也不能说仅有提高资源使用效益的作 # # ¹ º » / 台民0 该条立法理由: / 谨按出租人于租赁物交付后, 将为租赁标的物之不动产 所有权让 与第三人时, 其第三人依法律之规定, 当然让受出租人所 有之权 利, 并承担 其义务, 使租赁契 约仍旧 存续, 始 能保 护承租人之利益, 故设本条以明示其旨0, 此一理由以 不动产租赁为说明, 显然是承袭旧民律草案。 Vg l. Oestmann, Peter , G esetzgeberische Eingr iffe in die Pr ivatauto no mie und ihre F olg en.- Das Beispiel der Sicher ung srechte im M ietv er trag , K r itische V ierteljahresschr ift fr Gesetzg ebung und Rechtsw issenschaft ( K ritV) , 2003, 96f. 以个别交易及交易中的角色为规范对象的民法, 基本上是阶级中立的, 雇佣契约 的受雇人 未必是劳工, 因此也不受特别保护。只有租赁 契约 及永佃 权的 若干 规定 ( 如 / 台民0 第 457) 463 条 之一, 第 844、 925 条) , 可以看出对耕农的保护政策, 为少数的例外。承 租人的保护 如果像德、瑞 民法一 样限定 于不 动产承租人, 也许还可以从社会政策的角度去 尝试建 立正当性, 但现行 法并未限 定租赁 标的, 从 租车 的观光客到租屋的学生, 承租人很难和任何社会阶 级或阶 层划上 等号。如果 预设负 担租金 义务的 承租 人是经济的弱者, 难道不负担对价的使用借贷 人未受 保护, 反而 是假设 他有较高 的经济 能力? 保 护经 济弱者论点的不 当, 台 湾 地区 学者 已 有不 少的 论 述, 如 黄茂 荣 5 对买 卖不 破 租赁 原则 之 脱法 行 为6 ( 5民事法判解评释6 ( 一) , 1985 年, 第 133 页) ; 苏永钦 5 关于租赁权物权效力的几个问题6 ( 5 走入新 世纪的私法自治6, 第 379 页) ; 胡天赐 5 买卖不破租赁制度之法律经济分析6 ( 5 台大法学论 丛6 2004 年第 33 卷第 1 期) , 从统计上推论不动产租赁商业 使用的 比例远 高于居 住使用, 因 而质疑 其社会 政策 的合目的性 ( 第 136) 141 页) , 又从台 湾地区人口 职业结 构的变 迁, 否定现 阶段继 续保护 承租人 的必 要性, 基本上都还是在租赁标的为不动产的前提下检讨 ( 第 141 ) 152 页) 。
用, 当然也同时反映了公平分配的正义要求。¹ 2. 平衡交易双方的利益 法定物权发生于契约关系时, 有时是基于平衡交易双方利益的考量, 台湾地区 / 民法0 债 编和中国大陆合同法有关契约关系的规定, 多数的立法意旨其实都在努力平衡契约各方的风险 和利益, 惟大部分为任意性的规范, 即使具有强制性, 如双务契约的同时履行抗辩权 ( / 台民0 第 264 条, / 陆合0 第 66 条) 、不安抗辩权 ( / 台民0 第 265 条, / 陆合0 第 68 条) 等, 也是相对 性的权利, 赋予一方对世性的物权, 宁为例外, 背后大概都有比较特别的考量, 比如承揽契约, 在界定上即以承揽人有 / 先付义务0 为其前提: / 称承揽者, 谓当事人约定, 一方为他方完成一 定之工作, 他方俟工作完成, 给付报酬之契约0 ( / 台民0 第 490 条第 1 项) , 或 / 承揽合同是承 揽人按照定作人的要求完成工作, 交付工作成果, 定作人给付报酬的合同0 ( / 陆合0 第 251 条 第 1 项) 。先给付者自然要承担对方不履行对待义务的风险, 承揽契约的承揽人还要承担定作人 终止、解除、不协力等等的特殊风险, 碰到工作内容是工作物的建造或重大修缮时, 这些风险 更是特别高, 此所以就工作物有法定抵押权 ( / 台民0 第 513 条) 或工程拍卖权 ( / 陆物草0 第 286 条) 之设。中国大陆合同法还对承揽合同赋予承揽人对工作成果的留置权, 和前述房屋出租 人和场所主人的留置权一样, 这些动产的留置有降低担保交易成本的功能, 但在负有先付义务 的情形, 另外还有平衡风险的作用。 3. 保护债权的宪法要求 法定物权发生于债权关系时, 有时就是单纯基于实现债权的考量, 台湾地区 / 大法官0 既 从 / 个人之人格发展自由, 个人得自由决定其生活资源之使用、收益及处分, 因而得自由与他 人为生活资源之交换0 出发, 认为人民的财产权和契约自由均应受到 / 宪法0 的保障 ( 释字第 576、580 号解释) , 不论为落实财产权保障所创造的法定债权 ( 侵权行为、不当得利、无因管理 等) , 或基于契约自由所生的意定债权, 都当然可以推导出立法者保护债权的义务, 换言之, 立 法者如果不能有效保护债权, 则保障财产权和契约自由的宣示就有落空之虞。此所以 / 民法0 的债编或合同法设有诸多保护债权的规定, 从各种债务不履行责任的规定, 到特别强化保护, 而使债权有一定对第三人效力的实体法债权 / 保全0 制度 ) ) ) 代位权和撤销权, 均可说明。民 法又不问原因地赋予所有债权人, 对于在其占有中而与债权的发生有牵连关系的债务人动产, 物权性质的留置权, 其意旨当然也在贯彻债权的保护。 4. 现存秩序的信赖保护 时效取得在两岸民法都是一种法定物权的原因, 除了有降低调查和公示权利成本的作用已 如前述外, 同 时 寓 有 落 实 法 治 国 维 护 法 律 秩 序 安 定 的 考 量, 承 认 所 谓 / 事 实 的 规 范 力0 ( N orm at ive K r af t des F akt ischen) , 就是对于特定财产上的法律关系, 因长时间未受挑战而在相 关交易者之间累积的信赖, 给予保护。惟值得保护的应限于合理的信赖, 就此台湾地区 / 民法0 对于不动产的取得时效以未登记土地为限, 中国大陆民法总则草案则不限于未登记土地, 所保 护的信赖扩张到与登记权利相抵触的占有状态, 无异以占有的现存秩序优先于登记的现存秩序, 其不妥甚明。相对于此, 同样采登记制度而给予绝对效力的德国民法, 不承认占有时效取得, 但对错误登记却肯定登记簿的时效取得 ( 德国民法第 900 条) , 使经过一定时间即不得再予更 正, 是对登记事实所生现存秩序的承认, 理论上也比较一贯。 5. 创造国宅融资的诱因 # # ¹ 参见廖义男5 法定抵押权与设定抵押权并存时之受清偿顺序6 , 载 5 法学论丛6 1984 年第 13 卷第 2 期。
比较明显基于社会政策考量, 而以法定物权为其工具的, 是台湾地区国民住宅贷款债权人 对国宅与基地的第一顺位抵押权 ( 台 / 国民住宅条例0 第 17、27 条) , 立法者为帮助解决购屋 及承建国宅者的资金困难, 特别以第一顺位抵押权为诱因, 使金融机关较乐于提供融资。 6. 劳工航运及贸易政策 海商法规定的海事优先权是以船舶为其担保标的的优先权, 次序尚在船舶留置权与抵押权 之前, 此一具有法定物权性质的制度, 背后包含了劳工政策、航运及贸易政策等的考量。¹
三、法定物权的社会成本
要评估法定物权的整体合理性, 不能不再计算一下立法者的介入, 不论是基于经济或非经 济的考量, 都会制造的成本。 ( 一) 确认物权状态的成本 法定物权既然是在符合一定要件时即发生, 非如意定物权的让与或设定, 依法律要求完成 某种格式化的公示, 以便于确认 ( verify) , 对于物权 / 是否0 发生, 物权关系的内容 / 如何0, 整体确认成本当然会大幅提高。任何一种法定物权出现, 对其可能的标的, 如土地、建物或特 定动产 ( 如船舶) , 是否有符合要件的事实, 以致在未经格式化的公示下仍然发生特定物权, 便 成为所有相关交易者必须 / 额外0 调查的事项。法定物权越多, 牵涉的标的越广, 调查的成本 也就越高。这一点, 很可以参考学者在比较物权法定与物权自由的调查成本时所做的考量。简 言之, 物权自由将使得市场出现的每一个新品种的物权, 都会让所有潜在交易者的调查成本随 之增加, 因此比起物权法定, 调查成本的总量当然要高很多。º 但实际上如果这些 / 意定0 的物 权都能经由格式化的公示, 比如集中的不动产登记, 特别是在登记制度已经高度电子化的情形, 所增加的调查成本其实还是有限的, 而且可以经由费用的征收内化于物权的交易。» 反之, 法定 物权是让物权在一定构成要件合致时发生, 构成要件是否合致无法格式化, 因此立法创设新品 种的法定物权, 因构成要件事实不断变化, 不但其调查成本可能还高于可以格式化公示的意定 物权, 而且未必能内化于交易, 从而无法经由交易者的内部成本控制而减少整个社会承担的成 本。此外, 法定物权减省的成本, 如上节所作的整理, 都只在具体完成交易时始能实现, 但它 增加的调查成本, 通常却是从交易评估阶段就已发生, 影响的范围自然要大很多。这些部分会 由交易吸收 ( 内化) 的成本, 高到一定程度, 又一定会降低整体交易的数量。 各种法定物权确认成本的高低, 当然不一样。比如处理房地产权冲突的法定地上权或优先 承购权, 从登记簿上显示房地异其所有, 或因设定抵押权、典权而可能异其所有, 已可初步确 认。典权人的留买权, 土地交易相对人也可从典权登记查知, 不动产共有人对应有部分的优先 承购权亦同, 交易者需要的大体上只是民法、土地法的讯息, 包括正确理解这些优先权有没有 对抗效力等, 也就是支出法律讯息的成本, 不待就其它事实作特别的调查。¼但如中国大陆合同 # # ¹ º » ¼ 关于海事优先权的物权性质及政策考量, 参见刘宗荣 5 海商法6 ( 台北: 1996 年) 第 124) 146 页。 See M er rill/ Smith, O pt imal Standar dization in the L aw of P ro per ty: T he N umerus Clausus P rinciple, 110 T he Yale Law Journal, 2000, pp. 26 ) 34.苏永钦: 5 物权法定主义松动下的民事财产权 体系 ) ) ) 再探中国大陆民法典的可能性6。
当然先买权人一方, 对于先买权是否发生, 以及行 使先买 权的条 件是否 合致, 也要 支出一 定的调 查成 本。台湾地区实务上对于先买权的发生, 必以出卖 应有部 分的共 有人已 与第三 人成立 / 有效买 卖0 为 必要, 可参 / 最高法院0 1976 年台上字第 2113 号判例。
法规定的技术开发合同, 委托人对研发人专利申请权 ( 对世性权利) 的先买权 ( / 陆合0 第 339 条第 2 款) , 就使得买受者都有先对有无合同存在, 乃至委托人为何人先为调查的必要。动产因 为对交易相对人有善意取得的保护, 确认的成本不致太高 ) ) ) 履行基本的 / 注意0 义务而无重 大过失即可。¹ 但如台湾 / 民法0 债编修正前的第 513 条法定抵押权, 对于所有工作物的潜在交 易者而言, 包括有意承购或设定抵押权、典权者, 必须依抵押权发生要件去逐一确定, 从是否 属于工作物的 / 重大修缮0, 就有一定的不确定性。甚至对于 / 承揽人0, 也就是可能的抵押权 人的认定, 在比较复杂、多层转包或联合的工程, 有时也会有问题。º 抵押权的标的原则上当然 是工作物, 但也还要看工作物是否 / 独立0 而定, 若非独立则抵押权可能存于基地之上。» 调查 的范围也还要延伸到担保的 / 债权0, 如何计算, ¼ 双方履约的情形等等, 某些情形会成为交易 很大的负担。即使在修正第 513 条之后, 交易者也要预估预先设定抵押权所担保的债权额, 担 保权人则为了精确掌握其担保利益, 而必须再计算 / 工作物因修缮所增加之价值0 ( 该条第 4 项) 。中国大陆合同法第 286 条所定的工程拍卖权, 也需要了解 / 工程0 范围, / 承包人0 是否 涵盖下包, 工程 / 性质0 是否可拍卖等。又如在台湾地区有意购买房屋或土地者, 若该不动产 正在第三人占有中, 则是否存在租赁契约, 其期限、内容如何, 有 无预付租金或附解除条件, 或抛弃契约终止权的情事等, 因为租赁契约无法登记, 同样要费不小的调查功夫。中国大陆合 同法不强调租赁物在承租人 / 占有中0 的要件, 因此即使不动产在出卖人占有下, 有意买受者 也还要仔细追查有没有租赁契约的存在, 以免过户后才冒出承租人, 调查成本更高。此外, 相 邻关系权利的发生虽然有其客观性, 但构成要件是否合致, 比如土地间的高低关系 ( / 台民0 第 778 条) 、通行公路的困难度 ( / 台民0 第 787 条) 、/ 土地形状、地方习惯0 ( / 台民0 第 793 条) , 乃至流水的 / 自然流向0 ( / 陆物草0 第 81 条第 2 项) 等, 有时也可能不是非常清楚, 而使交易 者要支出相当的调查成本。 因此若把这些不是轻易可查知者, 改成登记后始发生变动, 而非当然依法变动, 也就是纳 入和意定物权一样的格式化公示系统, 如修正后的 / 台民0 第 513 条法定抵押权, 至少就确认 成本而言, 应有不小的实益。台湾 / 民法0 对未登记不动产的时效取得, 也仅给予完成时效者 登记请求权, 对不动产的交易者同样可减少确认成本。惟工作物抵押权在登 记前, 虽未发生, # # ¹ º » ¼ 但动产产权变动的不确定性, 在交易前仍可能使权 利人必 须付出 一定的 确认成本 , 比如是 否发生 附合 或混合, 各动产是否均为合成物的 / 重要成分0 ( / 陆物草0 第 120 条) , 有无可视为 / 主物0 者, 至于 加工则要检验, 加工人是否因增值已达 / 显逾0 材料价 值的程度 ( 或 / 显著大于 原材料 价值0 ) , 从而 可取得加工物所有权, 台湾地区 / 民法0 要问先占 动产是 否 / 无主 物0 , 发现动 产是否 属于 / 埋 藏物0 等, 在不确定的情形, 有可能需要调查, 或刻意地公开占有, 以利时效取得。 可参 2001 年度台上字第 2445 号判决: / 查原审既认定诉外人鸿 @ 建设股份有 限公司代 理诉外人真 @ 营 造有限公司与上诉人签订承揽系争建物有关水 泥粉刷、吊 运器材 等工程 契约, 其效 力直接 及于真 @ 公 司, 鸿 @ 公司自非该契约当事人, 系争承揽关系存在 于上诉 人与真 @ 公司 之间, 非存 于鸿 @ 公司 与上 诉人间, 系争建物定作人为鸿 @ 公司, 承 揽人 为真 @ 公司, 则承揽 人真 @ 公 司与小 包即 上诉 人之间, 系承揽人与次承揽人关系, 上诉人就系争建物当无法定抵押权0 。 刘家祥: 5 论承揽人之抵押权6 , 5法学丛刊6 2001 年第 46 卷第 4 期。 比如 1982 年度台上字第 1211 号判决: / 定作人因承揽人之同意收回一部 分工作自己 完成, 性质上 为承 揽契约之一部合意解除, 承揽人因此取得定作人 之补贴 款, 不得认 为民法 第 513 条 所谓就 承揽关 系所 生之债权, 对于其它因承揽关系所完成之工作物, 应无抵押权0 ; 1990 年度台上字第 2767 号判决: / 民 法第 513 条所谓承揽人就承揽关系所生之债权, 并 不以承 揽人之 报酬请 求权、损害 赔偿请 求权及 垫款 偿还请求权为限, 尚包括因定作人迟延给付所生之债权在内0 。
但定作人已有协同登记义务, 买受人可否主张 / 权利瑕疵0, 似仍不能无疑, ¹ 若不能主张, 则 调查仍有必要。同样, 时效取得在完成登记前, 善意的交易相对人若不能受到保护, 则对土地 上是否有时效取得的 / 期待权0, 仍可能产生调查成本。还好目前已无应登记而未登记的土地, 未登记的工作物虽仍有时效取得的可能, 但多数应属违章建筑而无法登记, 有关其确认成本的 问题不必在此讨论。至于已登记不动产而可能时效取得者惟地上权而已, 对交易相对人而言, 因土地上必有工作物存在, 即使有一定的确认成本, 应该也不会太高。中国大陆民法总则草案 使占有人能于时效届满时直接取得所有权, 对于土地交易者自然会增加一定的调查、确认成本, 不过对于信赖登记者应该还是可以给予一定保护 ( 可从 / 陆物草0 第 21 条第 2 款作反面推论) , 此一成本也不会太高。 ( 二) 排除法定物权的成本 法定物权因为依法当然发生, 对于希望另作安排的交易者而言, 又必须多付出排除的成本。 这是所有 / 法定0 规范, 不论是任意性或强制性, 共同的副作用。交易者另作安排的原因不一 而足, 或者是和立法者预设的利害考量迥然不同, 或者有比法定物权更适合需要的安排, 总之, 立法者也许看到了私法自治的某些盲点才径自介入, 但实际交易的情况千变万化, 法定物权的 介入未必都能搔到痒处, 碰到不符合需要时, 交易者只好再以自治方式去排除干预, 一去一来, 当然也是成本。 法律技术上要厘清的是, 法定物权固然是强制性规范, 但所谓强制性, 不同于任意性债权 规范之处, 仅在于后者被规范的交易当事人得以合意排除该规定的规范效力, 比如排除 / 法定0 的出租人修缮义务, 对该租赁契约双方而言, 修缮义务自始即不存在。法定物权规定具有强制 性的原因既在于其效力的对世性, 自不许当事人任意排除规范效力。º 加工人因加工而取得加工 物所有权, 此一物权变动, 不会因为加工承揽人和定作人间合意排除即生排除的效力。但强制 又不等于强行, 法定物权虽有政策目的, 但涉及的毕竟不是杀人放火的伦理道德问题, 通常立 法者的介入也只到财产权关系的程度, 还没有强烈到要强制一定行为 ( 作为或不作为) 的程度, 从而不愿接受法定物权结果的交易者, 从法定物权出发, 重新另作安排, 自无违反强制规定而 无效的问题。» 所谓重新另做安排, 也不必然要 / 嗣后0 为之, 技术上当事人同样可以事前就做 好这样的安排, 只是效力必于强制效力发生之后才发生, 至少要经过 / 逻辑的一秒钟0。比如依 台湾地区 / 民法0, 加工承揽人和定作人之间, 如果有意让定作人保有加工物所有权, 而在承揽 契约中加入加工条款, 虽不致发生排除承揽人加工取得的效力, 但仍可探求当事人真意, 从加 # # ¹ º » 修法前实务上多肯定未除去的法定抵押权为权利瑕疵, 参见 1991 年度台上字第 644 号判决。 台湾/ 最高法院0 就承揽人法定抵押权即曾明 白表示, 事前排除 民法第 513 条的 约定不 生效力, 可参 见 2002 年台上字第 1056 号判决: / 此项规定虽在保护承揽人利益, 惟基 于物权有对 世效力, 恒涉 及第 三人利益, 其内容系属法定之特性, 自不许当事人 以特约 阻止此 项法定 抵押权之 产生, 此 与当事 人得 以特约就法定抵押权产生后, 承揽人行使、处分其抵押权等事项为约定, 尚有不同0 。 参见 2003 年度台上字第 2744 号判决: / 法定抵押权, 旨在保护承揽人 之私人利益, 究与公益无 涉, 非 不得由承揽人事先予以处分而为抛弃之意思表 示, 此细绎 修正后 民法第 513 条已规 定法定 抵押权 应办 理物权登记, 并可预为登记。如未办理登记, 纵其 承揽关 系之报 酬请求 权发生在 先, 仍不 能取得 抵押 权, 自无优先于设定抵押权之 效力等 意旨 益明。0 但有 时法院 又会 对法定 物权 的抛 弃有所 保留, 比 如 1986 年台上字第 947 号判例: / 民法第 787 条第 1 项所定之通行权, 其主要目的, 不仅专为调和个 人所 有之利害关系, 且在充分发挥袋地之经济效用, 以 促进物 尽其用 之社会 整体利益 , 不容袋 地所有 人任 意预为抛弃0, 就此不同意见可参见苏永钦 5 相邻关系在 民法上的几 个主要问 题 ) ) ) 并印证 于 T eubner 的法律发展理论6 ( 苏永钦: 5 跨越自治与管制6, 五南出版公司, 1999 年, 第 189 ) 194 页) 。
工条款解释出双方有在加工取得 / 后0, 再把加工物所有权移转回定作人的 / 物权0 合意, 而且 是以 / 预先占有改定0 的方式, 让定作人在承揽人完成加工时, 不待交付即已取得加工物所有 权。中国大陆合同法有时对于法定物权, 明文规定可以约定 排除, 如特殊留置权的第 380 条: / 寄存人未按照约定支付保管费以及其它费用的, 保管人对保管物享有留置权, 但当事人另有约 定的除外0 ( 第 422 条同此) 。有关添附的物权法草案第 119、120 条, 也都有 / 当事人另有约定 的除外0 的规定, 此时至少从文义上, 似乎是把物权的变动都当成任意性质, 而非强制的发生 变动, 再依预先的处分予以回复。台湾地区也有学者在法律未规定的情形下, 主张某些法定物 权规定 ( 如加工取得所有权) 应解释为任意规范。¹ 不过不论是强制性质, 或任意性质, 立法者 对财产权关系的介入, 都可称为法定, 在不符合当事人交易最佳利益时, 也都会制造一定的排 除成本, 只是因属不同的法律技术, 排除的方法会不相同而已。通常见于债法的任意性法定规 范, 可以自始排除其效力, 强制性的法律规范, 交易者只能接受其效力, 但可以 / 进一步0 的 合意达到排除的实际效果。 一般而言, 强制性的法定物权, 排除成本会高于任意性的法定债权。但问题与其说是在任 意性或强制性, 更主要的恐怕还是在相对性或绝对性, 不论物权、物权效力或物上之债, 都有 一定的对世性, 依法发生的债权关系, 只要债权债务人间做成合意即可排除。依法发生的物权 关系, 不论完整或片面, 其对世的效力都不能仅由 / 相对人0 间以合意排除。排除对世效力最 佳的手段, 当然还是有对世性的契约安排, 但在物权法定的原则下, 不一定都找得到这样刚好 可以排除的物权。举例来说, 依相邻关系规定, 袋地所有人对周围地有通行权, 如果非如立法 者所预设的, 通行始可创设较大的经济效益, 比如该袋地为可利用性甚低的畸零地, 周围地的 完整利用却可能因袋地通行而受到相当大的减损, 这时周围地所有人应该愿意支付相当代价排 除袋地的通行, 如果参考德国民法第 1018 条的规定, 排除相邻关系通行权也可该当于台湾 / 民 法0 第 851 条的 / 便宜之用0 要件, 因此对周围地所有人而言, 最简便的处理方式就是和袋地 所有人设定此一 / 不行使袋地通行权0 的地役权, 可以一次 / 属地0、 / 对世0 地排除此一法定 地役权。比起所有人间订立债权契约, 约定各种违约条款, 以及转让仍应使受让人受此拘束的 追及条款, 不仅简单, 而且有效。可惜在物权法定主义之下, 这样刚好可以排除法定物权的物 权, 宁为例外。实务上, 大量存在的委托加工产业, 用前面提到的加工条款, 大体上也已经可 以排除因加工而丧失所有权的危险, 这也是因为民法对动产所有权的让与有较大弹性之故。º 碰到某些法定的不动产物权, 要排除就相当麻烦了, 比如过去让银行头痛的营建业者的法 定抵押权。台湾地区最常见的房屋营建, 定作人的建设公司不会到最后才一次付清全部的工程 款, 而是依工程进度分期给付, 因此建设公司或合建的地主多数还得向银行融资, 但银行最主 要的偿债担保, 也就是兴建的房屋, 上面竟有承揽人营建公司的法定抵押权, 当然会踌躇不前, # # ¹ º 参阅谢在全著5 民法物权论6 上册, 第 506 页; 1965 年台上字第 321 号判例亦同: / 因承揽契约而 完成 之动产, 如该动产系由定作人供给材料, 而承 揽人仅 负有工作 之义务 时, 则除有 特约外, 承揽人 为履 行承揽之工作, 无论其为既成品之加工或为新品之制作, 其所有权均归属于供给材料之定作人。0 把法定物权规定或解释为任意性质, 主要的法理困 难还是 在其对 世性, 如果 法定已 使对世 性所要 求的 公示原则, 因欠缺格式化的公 示而打 折扣, 若 许当 事人 间任意 排除 其发生, 则因排 除本 身的 相对性、 隐匿性, 会使个案中法定物权究竟有无发生, 调查成 本更是加 倍。但对 于动产而 言, 因为 物权公 示格 式化的程度本来就不高, 其存在的公示只能依 赖占有 的推定, 变 动的公 示亦仅为 占有的 交付, 且 还承 认实际上全无公示性的占有替代 ( 如占有改定或 指示交 付) , 故 最终只 能用善 意取得来 保护交 易安全, 这使得此一法理困难, 在实务上不 会形 成太大 的负 担, 从此 以观 被规定 或解 释为任 意性 的法 定物权, 大概都是动产物权, 即不难理解。
相对地, 营建公司未必需要这样的担保, 因此银行多会在贷款时, 要求借款人建设公司或地主 取得承揽人营建公司出具的, 以贷款银行为对象的 / 抛弃法定抵押权切结书0。问题是这种抛弃 有多大的效力? 基本上财产权当然可以抛弃 ( / 台民0 第 764 条) , 但抛弃是一种处分行为, 一 定要符合处分行为的要件才发生处分的 效力, 就不 动产而言, 即 需完成登记才 生处分的效力 ( / 台民0 第 758 条) , ¹ 而且以其单独行为的性质, 为保护利益可能受到影响者, 解释上还须把 抛弃的意思表示向其为之, 以其受领为意思表示生效的要件, 此所以地上权的抛弃即明文规定 应向土地所有人为之 ( / 台民0 第 834 条第 2 项) 。台湾 / 民法0 第 513 条未修正前, 承揽人抵押 权既不待登记即已发生, 其抛弃即无从登记, 即使能登记, 也还有向谁为抛弃的问题。因此基 本上只会对受领抛弃表示者发生 / 不行使0 抵押权的 / 债权0 效力而已。相邻权如袋地通行权 的抛弃, 如非设定不行使的地役权, 如前所述, 不论以契约或单独行为为之, 结果也是如此。 抵押权既未消灭, 排除的效力也就不完整, 可能还要另用其它方式来强化。把法定物权改为登 记始生效力, 如修正后的承揽人抵押权, 排除成本自可降低, 实务上, 多由承揽人营建公司与 定作人建设公司 / 共同0 向定作人的贷款银行, 为抛弃 / 抵押权登记请求权、预为不动产抵押 权设定请求权及单独申请抵押权登记之权利0 的声明, 解释上即可同时发生承揽人对定作人抛 弃该等权利的效力。但因为始终无法对世地排除此一尚未 / 意定0, 但已潜在 / 法定0 的抵押 权, º 仍常起争议而产生不小的争议成本。中国大陆合同法第 286 条赋予承包人的申请拍卖工程 并优先受偿权, 对于贷款银行同样会构成不确定的权利风险, 如何排除此一风险, 和台湾地区 修改 / 民法0 第 513 条以前的情况, 十分类似。 先买权对于标的物的交易也可能是相当大的障碍, 在标的金额庞大、缔约条件的构思、协 商往往需要投入相当人物力的某些不动产交易, 潜在的交易对象考虑到一切谈妥后, 杀出一个 程咬金就会全盘易手, 也许一开始就踌躇不前。所以先买权的具体发生, 也就是到了可以行使 的程度, 通常都要先成立所有人与第三人的买卖契约, 否则根本无从排除, » 但果真如此, 会使 很多理想的交易者保持观望, 达不到经由竞价而找到 Kaldor- H icks test 最佳权利分配决定的目 的。¼ 因此所有人和有意的交易对象都会希望更早就排除先买权。台湾地区的法院实务, 若有意 者与所有人对于交易条件已经谈得差不多时, 使有先买权者 / 预先0 为抛弃的表示, 基本上也 都还是肯定其效力。½ 惟此一先买权因无从以登记方式抛弃, 终究无法生 / 物上0 的效力, 必须 一次一次的行使, 尤其碰到有对抗第三人效力的先买权时, 若交易破局, 下笔交易进行时, 交 易相对人一定还会要求先买权人再为一次抛弃, 排除成本因此不断增加。与此相近的是租赁契 约对抗受让人的效力, 买受人要排除租赁契约, 也只有使承租人先为抛弃一途。¾ # # ¹ º » ¼ ½ ¾ 可参见/ 司法院0 院字第 2193 号解释, / 最高法院0 1985 年台上字第 2322 号判例。 关于其定性可参见谢在全5 承揽人抵押权之研究6 , 载 5月旦法 学杂志6 2001 年总第 69 期。 前注/ 最高法院0 就不动产共有人 先买权所 做 1976 年台上 字第 2113 号 判例可 参。针对/ 土地 法0 第 104 条的先买权, 1997 年度台上字第 2707 号判决: / 土地法第 104 条 第 1 项 所定之优 先购买 权, 除基 地承 租人不于第 2 项接到通知后 10 日内为表示, 应视为 放弃外, 若 基地承 租人于 知悉土地 买卖之 条件后, 曾明示或默示表示抛弃该优先购买权者, 自仍生权利抛弃之效力0 , 也是在买卖契约成立后才行使。 Posner R ichar d, Economic A naly s is of L aw , 5ed. , L it tle Brow n and Company , 1998.
可参见 1991 年度台上字第 2529 号判决: / 土地 法第 34 条之 一第 4 项 规定共 有人出 卖其共 有土地 或建 筑改良物之应有部分时, 他共有人得以同一价格共同或单独优先承购, 旨在简化 共有关系 与公益无关。 共有人之优先承买权虽系于他共有人就其应有部分 与第三 人成立 有效之 买卖时始 发生, 但 共有人 于他 共有人即将成立买卖之际, 预先抛弃其即可取得之优先承买权, 尚非法之所禁。0
排除成本并不限于交易关系中的法定物权, 立法者就一定事实或法律关系介入的情形, 也 可能不符合当事人的利益, 而必须排除。不同的是, 交易关系中所生的法定物权, 其排除多会 由交易者在事前为之, 以减少成本。而且交易者既可预见, 排除成本即可内化于交易而得到一 定的控制) ) ) 成本太高者自始即宁可不作交易。后一情形则只能事后为之, 不能内化于交易, 比如法定抵押权的排除成本会计算于房屋建筑的承揽交易中, 但留置权的发生仅需债权的发生 与占有的动产有 / 牵连关系0 ( / 台民0 第 928 条第 2 款, / 陆物草0 第 271 条第 2 款) , 其中有属 交易关系者, 如动产修缮的承揽契约, 交易者因可预见动产被留置的可能, 而把担保利益计算 进去 ( 因风险降低承揽人也有较大降价空间) , 或事先排除。但牵连关系也包括非属交易关系 者, 即无法事前预见, 其所生成本因此未能像法定抵押权一样内化于交易, 对其发生也就无法 经由成本计算而得到控制。此外, 事后的排除, 成本往往更大于事前的排除。前面提到不动产 时效取得, 仅使完成时效者取得登记请求权, 一定程度可降低确认成本, 但同时也开启了失权 人作最后努力的机会, 申请登记取得地上权的过程, 往往就是诉讼攻防的开始, 从而又增加了 不少排除成本, ¹ 此所以主张不动产也和动产一样直接适用时效取得物权者, 一直不乏其人, º 失之东隅者收之桑榆, 如何权衡, 并不容易。非就一定交易关系设计的法定物权, 有时候立法 者也知道结果可能不适当, 而预设了排除方法, 未经计算债权担保的需要而强制发生的留置权, 因为是就全部占有物行使留置权 ( / 台民0 第 932 条) , 很容易形成 / 过大担保0 而浪费了担保 资源, / 民法0 只在运送人留置权限定运送人按债权额比例留置运送物 ( / 台民0 第 647 条) , 可 以防止此类浪费, » 其它情形, 只好通过转换为质权的规定, 使债务人可以提出 / 相当0 的担保 而消灭留质权 ( / 台民0 第 937 条) , 不妨视为一种对抗不当留置的方法, 但这些嗣后的排除, 一去一来, 也都是成本。中国大陆物权法草案未设比例留置的限制, 以相当担保替代留置也限 于留置权人接受的情形 ( / 陆物草0 第 278 条) , 大大减少了排除不当留置的机会。 ( 三) 补充法定物权的成本 立法者基于一定考量以法定物权介入财产权关系, 由于非经当事人精密计算和交换, 仅抽 象假设在一定情境下 / 应0 由一方取得某一对世性权利, 即使在多数情况确能符合当事人和社 会整体的利益, 但其介入对原已存在的法律关系, 也有如吹皱一池春水, 某些调整几乎很难避 免, 这可以说是补充法定物权的成本。实际的情况是, 当立法者为了矫正自治之弊或打破自治 瓶颈而介入后, 往往需要靠更多的自治来善后。 法定地上权是最典型的例子, 台湾地区 / 民法0 第 876 条第 1 项规定: / 土地及其土地上之 # # ¹ º » 契约对于受让人仍继续存在, 为民法第 425 条 所明定。 故房屋 之出租 人, 出卖其 房屋时, 受让人 虽系 以自住之意思而买受, 然除经承租人表示愿意 抛弃租 赁权利, 或 受让人 有收回房 屋之法 定事由 外, 不 能强使承租人返还房屋。0 ¹ 台湾地区法院对于时效完成后提出登记申请, 到受 理申请、完 成登记 过程中 如何平 衡所有 人与占 有人 的权益, 一直拿捏不定, 近几年的做法可参见1994年台 上字第 3252号判 例: / 占有人 若依土 地登记 规则 第 113 条规定, 由其一方申请登记为地上权人, 经登记 机关受 理, 在公告 期间, 土 地所有 人提出 异议 者, 登记机关应依/ 土地法0 第 59 条第 2 项 规定予 以调处; 不 服调处 者, 应于接 到调处 通知后 15 日内 向司法机关诉请处理。调处结果, 若对占有人 不利, 占有 人对土 地所有 人提起之 诉讼, 即 得请求 该所 有人容忍其办理地上权登记, 以排除土地所有人之异议, 使登记程序之障碍除去, 俾完成地上权登记。0 比如李芳南5民事诉之声明及相关实 务法律问题之研究6 ,/ 司法院0 研究年报第19辑, 1999年 , 第165页。 在最近/ 法务部0 重新研修留置权修正, 已把第 932 条的 / 全部留置0 原则作了调整: / 债权人于 其债 权未受全部清偿前, 得就留置物之全部, 行使 留置权。但 留置物 为可分 者, 仅得依 其债权 与留置 物价 值之比例行使之0。
