國立交通大學
科技法律研究所
碩士論文
競爭法上價格擠壓違法性之再省思：
美歐新近案例發展與理論探討
The Illegality of Price Squeeze in Antitrust Law:
The Analysis of Price Squeeze Theory from the View of
Recent Cases in the U.S. and the EU
研 究 生：林心印
指導教授：王立達 博士
競爭法上價格擠壓違法性之再省思：
美歐新近案例發展與理論探討
The Illegality of Price Squeeze in Antitrust Law:
The Analysis of Price Squeeze Theory from the View of Recent
Cases in the U.S. and the EU
研 究 生：林心印 Student：Hsinyin Lin 指導教授：王立達 Advisor：Li-Dar Wang 國 立 交 通 大 學 科技法律研究所 碩 士 論 文 A Thesis
Submitted to Institute of Technology Law College of Management
National Chiao Tung University in partial Fulfillment of the Requirements
for the Degree of Master
in Law
July 2012
Hsinchu, Taiwan, Republic of China
i
競爭法上價格擠壓違法性之再省思：美歐新近案例發展與理論探討
學生：林心印 指導教授：王立達博士
國立交通大學科技法律研究所
中文摘要
價格擠壓（price squeeze, margin squeeze）係指一個同時經營上下 游兩市場之垂直整合事業，其於上游市場具有獨占地位，而當下游市 場其他競爭者要求與其交易時，垂直整合事業所訂定之批發價格相較 於其零售價格，將使競爭對手無利可圖而退出市場，因而可能達到削 弱下游市場競爭之效果。 本文擬由維持下游競爭秩序之角度出發，分析禁止價格擠壓之規 範是否將對垂直整合獨占事業造成長短期不利影響，再輔以各國案例 發展及文獻討論，觀察價格擠壓規範與獨占事業、競爭者、產業發展 及消費者之間的互動關係。 本文認為，若技術上、經濟上的發展已實現下游競爭之可能，亦 即上下游之服務或產品不限於由同一事業供應或經營，則保障下游競 爭將有助於提升下游市場之經營效率，甚至有助於間接促進整體產業 發展。因此競爭法上價格擠壓之判斷應建立合理原則（rule of reason），以符合明確性、可行性的判斷標準，充分評估限制獨占事 業交易自由後，所隱含限制及促進競爭效果。 關鍵字：價格擠壓、利潤擠壓、拒絕交易、德國電信案、linkLine
ii
The Illegality of Price Squeeze in Antitrust Law:
The Analysis of Price Squeeze Theory from the View of Recent Cases in the U.S. and the EU
Student：Hsinyin Lin Advisor：Li-Dar Wang
Institute of Technology law National Chiao Tung University
Abstract
A “price squeeze” (or margin squeeze) is a behavior conducted by a vertically integrated firm, which has the monopoly power at the upstream level, and sells the downstream products and the upstream input to firms that compete with the vertically integrated firm at the downstream level. The effect of price squeeze is debated that the vertically integrated frim may diminish the competition in the downstream market by “squeeze” the margin between the wholesale price and the retail price, so the “equally efficient competitors” cannot survive in the downstream market.
The main objective of this article is to analyze the long-term and short-term impacts of the antitrust duty of price squeeze. The article will start from the controversial cases in the U.S. and the EU, and observe the interactions among the stakeholders in the market – the monopolist, the competitors, and the consumers – to examine the legal and industrial policies behind those cases.
In the point of view of the protection of the downstream market, when the upstream input and the downstream products could be technologically and economically used and produced by downstream competitors, the competition of the downstream market would trigger the promotion of the efficiency of the downstream production and the long-term development in the industry. Due to the complicated pro-competitive and anti-competitive impacts inherited in the price squeeze behaviors, a proper standard based on the rule of reason is needed to provide a justification on the antitrust law.
Keywords: price squeeze, margin squeeze, refusal to deal, Deutsche Telekom, linkLine
iii 誌 謝 ～謹以本文獻給我的父母～ 論文的完成，宣告從科法所真正的畢業，是給自己的畢業證書，也是 標記自己擁有繼續前進的力量。這一路上有歡笑與面對困難的堅忍，站在 這個階段的終點回首望去，每一步都有著滿滿的祝福與鼓勵，才發現這段 學習與寫作的路上不只是自己一個人，這份論文也不只是自己心血的結 晶。 首先要感謝指導老師：立達老師。如果沒有老師的關心及討論，絕對 不可能有今日這份論文的誕生。從題目的擬定、論述方向的調整、重要觀 念的討論、以致於字句斟酌，這份論文裡面的每個字也都是老師心血的結 晶。除此之外，也非常感謝這段時間老師對我在人生規劃上的關心及意 見，讓我在初入社會的茫然中能有一絲理性的判斷。 其次要感謝科法所的同學們帶給我充滿歡笑的時光，我們共同分享的 快樂是這一路上最美好的風景，同窗的互相砥礪更是督促我成長的最大動 力之一。 另外要感謝這段時間照顧過我的工作上的各位長官及同事，謝謝您們 的包容與指導，讓我有機會在工作中接受各種磨練。也要再次感謝立達老 師對我延宕論文的任性要求的尊重及信任，讓我得以提前進入職場體驗實 務工作，學習規畫未來的職業生涯。 接著要感謝陪我度過低潮期的朋友們，忻穎、筱惠、彥儒，謝謝你們 的支持與陪伴，承擔我的低落情緒，教我用新的眼光與世界相處，並滋養 我的勇氣。 最後要感謝我最親愛的父母，我的一切都是源於您們，即使獻上我一 生所有的成就，也不足回報您們所付出的愛護之萬一。我以身為您們的女 兒為傲，也期許能讓您們永遠以我這個女兒為傲。
iv 目 錄 中文摘要 ... i 英文摘要(Abstract) ... ..ii 誌謝 ... iii 目錄 ... iv 第一章 緒論 ... 1 1.1 研究動機 ... 1 1.2 研究目的及問題意識 ... 2 1.3 研究方法及研究架構 ... 2 第二章 競爭法上價格擠壓之實務規範：美歐兩地之發展 ... 4 2.1 美國法──以 linkLine 判決為中心 ... 4 2.2 歐洲──以德國電信案為中心 ... 11 2.3 比較與評析 ... 17 第三章 價格擠壓違法性檢驗公式之學理分析 ... 21 3.1 EEO／REO 公式 ... 21 3.2 PPB 公式... 23 3.3 小結：價格擠壓公式得確保事業回收研發成本及最大獲利 24 第四章 價格擠壓行為對創新動力之影響 ... 27 4.1 垂直整合是否較有利於創新？ ... 27 4.2 創新動機與競爭之關連 ... 28 4.3 小結：價格擠壓並未不當影響事業之創新動機 ... 29 第五章 建立競爭法上價格擠壓違法類型之必要性 ... 31 5.1 從 Aspen Skiing 再出發 ... 31 5.2 有反競爭疑慮之談判力量 ... 32 5.3 獨占地位係佔用公共資源而取得： ... 33 5.4 保障下游市場競爭之必要 ... 34 5.5 競爭法與產業管制法之調和： ... 35
v 第六章 代結論：以合理原則檢視價格擠壓行為 ... 38 6.1 獨占地位與持續性獨占力量： ... 38 6.2 有違法疑慮之拒絕交易或價格擠壓行為與檢驗公式： ... 39 6.3 正當性抗辯：效能抗辯與正當商業理由 ... 39 參考文獻 ... 41 相關判決 ... 43
vi 詳 目 中文摘要 ... i 英文摘要(Abstract) ... ii 誌謝 ... iii 目錄 ... iv 第一章 緒論 ... 1 1.1 研究動機 ... 1 1.2 研究目的及問題意識 ... 2 1.3 研究方法及研究架構 ... 2 1.3.1 研究方法 ... 2 1.3.2 研究架構 ... 3 第二章 競爭法上價格擠壓之實務規範：美歐兩地之發展 ... 4 2.1 美國法──以 linkLine 判決為中心 ... 4
2.1.1 拒絕交易的合法邊界──Aspen Skiing 判決及 Trinko 判決 ... 4 2.1.1.1 Aspen Skiing 判決 ... 4 2.1.1.2 Trinko 判決 ... 5 2.1.1.3 小結 ... 6 2.1.2 價格擠壓的案例法發展──Alcoa 判決及 Town of Concord 判決 ... 6 2.1.2.1 Alcoa 判決 ... 6 2.1.2.2 Town of Concord 判決 ... 7 2.1.2.3 小結 ... 8 2.1.3 掠奪性定價案例及發展 ... 8 2.1.3.1 Brooke Group 案 ... 8 2.1.3.2 掠奪性定價理論發展 ... 9 2.1.4 價格擠壓最新重要案例──linkLine ... 10 2.2 歐洲──以德國電信案為中心 ... 11
vii
2.2.1 價格擠壓理論在歐盟競爭法之案例發展 ... 12
2.2.1.1 National Carbonizing ... 12
2.2.1.2 British Sugar/Napier Brown ... 13
2.2.2 價格擠壓理論在電信產業之案例發展 ... 14 2.2.2.1 英國 Freeserve 案 ... 14 2.2.2.2 英國 BT Together Option 案 ... 15 2.2.2.3 法國 France Telecom、Cegetal 案 ... 15 2.2.2.4 小結 ... 16 2.2.3 德國電信案（Deutsche Telekom） ... 16 2.3 比較與評析 ... 17 第三章 價格擠壓違法性檢驗公式之學理分析 ... 21 3.1 EEO／REO 公式 ... 21 3.2 PPB 公式... 23 3.3 小結：價格擠壓公式得確保事業回收研發成本及最大獲利 24 第四章 價格擠壓行為對創新動力之影響 ... 27 4.1 垂直整合是否較有利於創新？ ... 27 4.2 創新動機與競爭之關連 ... 28 4.3 小結：價格擠壓並未不當影響事業之創新動機 ... 29 第五章 建立競爭法上價格擠壓違法類型之必要性 ... 31 5.1 從 Aspen Skiing 再出發 ... 31 5.2 有反競爭疑慮之談判力量 ... 32 5.3 獨占地位係佔用公共資源而取得： ... 33 5.4 保障下游市場競爭之必要 ... 34 5.5 競爭法與產業管制法之調和： ... 35 第六章 代結論：以合理原則檢視價格擠壓行為 ... 38 6.1 獨占地位與持續性獨占力量： ... 38 6.2 有違法疑慮之拒絕交易或價格擠壓行為與檢驗公式： ... 39
viii
6.3 正當性抗辯：效能抗辯與正當商業理由 ... 39 參考文獻 ... 41 相關判決 ... 43
1
第一章 緒論
1.1 研究動機 價格擠壓行為是垂直整合事業利用其在上下游兩市場之獨占地位所 實施的定價策略。在價格擠壓案件中，由於垂直整合事業為上游市場獨占 者，因此垂直整合事業具備決定批發價格的能力，垂直整合事業上游的獨 占力量也往往讓其成為下游市場的零售價格領導者，垂直整合事業幾乎同 時掌握了訂定上游批發價格及下游零售價格的實力。而爲了提供下游產品 或服務，下游競爭者必須與上游市場獨占者進行交易，「價格擠壓」就發 生在垂直整合事業所訂定之批發價格與零售價格之間的價差，幾乎使競爭 者無利可圖的狀況。 一般而言，自由經濟市場之運作基礎為選擇對象及決定價格之交易自 由，然而這種以定價實質達到拒絕交易目的之行為究竟應該評價為垂直整 合事業交易自由的範疇，或是違法削弱下游市場競爭之障眼法？2003年歐 盟執委會作出德國電信（Deutsche Telekom）處分案1，宣示其價格擠壓行為違法，2008年歐盟初審法院（the Court of First Instance）2亦支持此見解，
2010年歐盟法院（European Court of Justice）判決3再度確認執委會及初審 法院之決定。然而2009年美國聯邦最高法院作出linkLine判決4，宣示價格 擠壓並非獨立的競爭法違法類型。相同行為在世界二大經濟體被賦予截然 不同的評價，勢必將引發未來各國競爭法理論與實務發展上更多爭論，亦 將影響跨國企業政策之制定。 因此本文將從德國電信案及linkLine兩判決之論理往前追尋，分析價格 擠壓行為對市場之影響，尤其是禁止價格擠壓對於獨占事業、競爭者及消 費者有何影響。最後歸納判決及文獻對於價格擠壓促進或限制競爭效果之 見解，進一步歸納可行的合理原則判斷標準。 1
Commission Decision of May 21, 2003, COMP/C-1/37.451, 37.578, 37.579 – Deutsche Telekom AG., 2003 O.J. (L 263) 9.
2
Case T-271/03, Deutsche Telekom AG v. Commission, 2008 E.C.R.II-477.
3
Case C-280/08 P. Deutsche Telekom AG v. Commission, 2010 E.C.R. __, available at
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:62008CJ0280:EN:HTML
4
Pac. Bell Tel. Co. v. linkLine Commc’ns, Inc., 555 U.S. 438, 129 S.Ct.1109 (2009). 本判決除了多 數意見書外，另有協同意見書，在實體理由上形成 5 比 4 分裂。
2 1.2 研究目的及問題意識 價格擠壓行為長久以來一直存在於各產業及各國市場中，但由於得採 行價格擠壓之事業不但須擁有上游市場獨占地位，該事業甚至憑藉著上游 獨占地位而積極成為下游市場的零售價格領導者，這樣獨特的條件使價格 擠壓案件成立的頻率在濫用獨占地位案件中成為相對少數。近年來電信產 業蓬勃發展，電信技術使已建設的電信管線得作更多元的利用，各種加值 服務也促使電信產業下游出現更多服務提供者，然而下游市場的蓬勃競爭 加劇有關電信管線使用權的爭議，下游電信服務低邊際成本的特性則成為 誘發價格擠壓行為的有利環境，由德國電信案及linkLine兩判決均發生在電 信產業可見一斑。 產業更迭及科技發展的日新月異實難以預測，但由資本主義與人性自 利引擎所驅動的相同行為模式在歷史上則不斷重複的出現。回到價格擠壓 案件兩造對立的立場，無論競爭法之宗旨是維護競爭或保障消費者，競爭 法執法過程所面對的最大質疑就是，為了保障弱勢競爭對手而打壓占有優 勢的獨占事業是否具有正當性？而許多產業管制，例如批發階層或零售階 層的價格管制、交叉補貼、或甚至產業性直接禁止價格管制等規範，又是 否足以取代競爭法上的價格擠壓規範？ 本文目的為澄清保護與垂直整合事業具有相同效率之零售階層競爭 者，在競爭法上的效益及目的，檢視現有價格擠壓公式對獨占事業實際造 成的影響，以解釋價格擠壓規範架構中，競爭法對於市場短期及長期競爭 秩序之內在價值判斷，提供價格擠壓管制的正當性基礎。再者，藉由價格 擠壓公式的比較及分析，本文探討以批發價格與零售價格之價差排擠下游 市場競爭者之行為，是否足以作為競爭法上獨立違法類型。現代經濟發展 已走向高度技術密集、資本密集的產業型態，獨占事業擁有的上游獨占資 源難以被複製，其實也是價格擠壓出現的背景之一。價格擠壓規範在此提 供一個如何解決市場進入門檻太高的模型，也期待本文在此議題的研究能 為未來拒絕交易之理論發展提供新的思考方向。 1.3 研究方法及研究架構 1.3.1 研究方法 本文主要採取文獻分析及案例研究，透過現有研究資料，如判決、期
3 刊、論文、官方報告以及美國及歐洲相關文獻等之收集，分析價格擠壓行 為的成因及背景，並比較不同國家對於價格擠壓行為所採取的觀點，歸納 可行的因應之道。 首先，本文透過判決研究歸納整理價格擠壓之行為態樣，藉由不同時 代、不同地區、不同產業的實例，分析價格擠壓之行為特點及對市場的影 響，進一步整理價格擠壓於不同地區競爭法發展上引發的爭議及相關立 論，作為研究觀點切入之基礎，並且形構本文的研究架構。 其次，本文透過學術期刊、論文以及相關文獻之整理，分析出現行競 爭法規範價格擠壓之著眼點，並由獨占事業及競爭的成本分析、產業創新 動力、與市場結構及發展等觀點，探討價格擠壓隱含的促進及限制競爭效 果，進一步整理歸納出可供判斷違法價格擠壓行為的標準，建立可行且明 確的合理原則判斷架構。 1.3.2 研究架構 本文之研究共分為六章。第一章為序章，內容包含研究動機、研究目 的及問題意識，和研究方法以及研究架構。第二章為價格擠壓在美國及歐 洲競爭法上的發展歷史，說明價格擠壓的行為態樣、成立要件及背景，並 比較雙方觀點知差異和爭議所在，以對本文探討主題有適當的了解。第三 章探討價格擠壓檢驗公式之明確性及可行性，並從成本分析之角度探討價 格擠壓規範對於獨占事業之影響。第四章回應創新動力與競爭法規範之關 連，並檢討價格擠壓規範對於創新動力及風險分擔所為的衡量。第五章以 拒絕交易理論重新建構價格擠壓立論基礎，並深入分析價格擠壓之限制競 爭效果。第六章則歸納整理判斷違法價格擠壓行為的標準，建立可行且明 確的合理原則判斷架構，做為總結性的結論及立法建議。
4
第二章 競爭法上價格擠壓之實務規範：美歐兩地之發展
2.1 美國法──以linkLine判決為中心 2009年的linkLine判決宣示價格擠壓並非獨立的競爭法違法類型，而僅 為上游市場的拒絕交易及下游市場的掠奪性定價之組合。因此在正式介紹 linkLine判決之前，本文將先簡介影響linkLine判決之拒絕交易前案及價格 擠壓案例，並簡述掠奪性定價之代表案例，以多線進行之方式，勾勒出理 解linkLine判決之完整背景。 2.1.1 拒絕交易的合法邊界──Aspen Skiing判決及Trinko判決 2.1.1.1 Aspen Skiing判決 拒絕交易合法性是競爭法上重要的爭論之一，在美國案例法中，Aspen Skiing判決是少數判處獨占事業不得任意拒絕交易之著名案例5。 本案涉及美國Colorado州Aspen地區滑雪服務市場之競爭，該區域乃美 國著名滑雪勝地，而當地只有Aspen Skiing Co.（以下簡稱Skiing Co.）及 Aspen Highlands Skiing Corp.（以下簡稱Highlands）兩家滑雪服務公司，其 中Highlands的滑雪場地只占一個山頭，而Skiing Co.擁有三個山頭，享有穩 固的市場地位。在Highlands的積極推動下，此二公司合作推出「一票玩到 底」的「All Aspen」聯合滑雪套票，讓消費者得以選擇任意出入二家公司 所經營之滑雪場地，自由享受二家公司之服務，長期廣受消費者喜愛。該 合作關係終止於Skiing Co.拒絕繼續發行「All Aspen」套票，即使Highlands 願意支付Skiing Co.對一般消費者之定價，Skiing Co.仍拒絕對Highlands開 放其滑雪場地。於是Highlands提起訴訟。美國聯邦最高法院接受Highlands 之主張，判決Skiing Co.拒絕繼續合作係屬濫用市場獨占地位之行為6 。 由於Aspen Skiing之個案事實及Highlands的訴求重點在於請求被告 「繼續」聯合銷售滑雪套票之「合作關係」，亦即Skiing Co.與Highlands 曾有自願交易紀錄，而Highlands只是希望依照原有條件繼續維繫交易關 係，因此學者自Aspen Skiing判決理由歸納得出，強制獨占事業交易義務需 5Aspen Skiing Co. v. Aspen Highlands Skiing Corp., 472 U.S. 585(1985). 對於 Aspen Skiing 判決之
評析，詳見 5.1 的論述。
6
5 符合三項要件：一、協議雙方當事人曾成立合作交易關係，或獨占事業與 原告之外的競爭者有交易關係7；二、該拒絕交易行為有害於競爭者及消費 者；三、該拒絕交易行為不具合理商業理由之基礎8 。 2.1.1.2 Trinko判決 二十一世紀初，電信產業市場上另一種型態的拒絕交易行為，再度刺 激了拒絕交易合法邊界的敏感神經。2004年之Trinko案涉及紐約地區區域 電話服務9 ，Trinko等AT＆T用戶控告Verizon以差別待遇的方式處理來自競 爭對手的用戶需求，使其無法得到與Verizon用戶相同品質的通話服務，違 反’96年電信法（The 1996 Telecommunication Act）第251條「公平、合理 且無差別待遇的提供細分化網絡元件給競爭者租用的義務」，且Verizon 差別待遇之目的是為了達到實質上拒絕交易，故亦涉有休曼法第2條「意 圖削減對手的競爭力而鞏固自己的市場地位」之違法10 。 然而聯邦最高法院駁回Trinko的休曼法控訴，所持理由為’96年電信法 作為一部密度甚高的行政規範法律，其本身雖不能當然阻卻（immune）休 曼法的適用，但藉由課予接取義務之管制，立法者已實現促進競爭之目 的，故除此電信法租用義務之外，不需額外課予休曼法上義務。其次競爭 法的原則是獨占事業仍有選擇交易對象的自由，在電信產業等高度管制產 業中，若以競爭法課予獨占廠商額外的交易義務，則可能削弱獨占廠商及 競爭廠商投資基礎設備的動機而有不利競爭之結果。競爭法的分析必須充 分考量存在於產業間的各種因素，其中自然包括產業受管制的程度，而管 制架構的制定與執行卻是行政機關的權責，在考量司法判斷成本及所收利 益的衡平下，司法機關不需也不應越俎代庖，設定額外的交易義務11 。 在Trinko案例中，聯邦最高法院將Aspen Skiing判決理由稱為「休曼法 第2條違法責任之邊界」12 ，因此在Trinko案中，AT&T與Verizon之交易義 務及交易事實是出於’96年電信法之強制規範，縱然兩者間曾有交易紀錄， 仍然與Aspen案例中經由自願協商而形成之交易關係有所不同，故不予援 7
Steven C. Salop, Refusals to Deal and Price Squeezes by an Unregulated, Vertically Integrated
Monopolist, 76 ANTITRUST L.J. 709(2010).
8
HERBERT HOVENKAMP,FEDERAL ANTITRUST POLICY:THE LAW OF COMPETITION AND ITS PRACTICE
297 (3d ed. 2005)
9
Verizon Communication Inc. v. Law Offices of Curtis V. Trinko, LLP, 540 U.S. 398 (2004).
10
Id. at 402-05.
11
Id. at 412-16.
12
6 用Aspen判決「不得拒絕繼續交易」之標準13 。 2.1.1.3 小結 美國聯邦最高法院在Trinko判決中排除Aspen Skiing判決之適用，這樣 的詮釋方式大幅限縮適用「不得拒絕繼續交易」標準之空間，也影響後續 判決之發展，使得「自願性交易紀錄」成為區分拒絕交易違法與否之重要 因素。換言之，違法拒絕交易之違法界限似乎被限縮為「雙方曾有『自願』 交易紀錄時，獨占事業不得任意拒絕繼續交易」。由於linkLine判決同樣涉 及電信產業，因此Trinko判決深深影響了linkLine判決最終的結果。 然而Aspen Skiing判決是否有意強調「自願性交易紀錄」的重要性？ Trinko判決的詮釋是否已重新改寫Aspen Skiing判決畫下合法邊界？Trinko 判決的標準是否將導致獨占事業為了確保未來拒絕交易的自由，反而必須 更謹慎的避免留下「自願性交易紀錄」？如此一來，獨占事業在面對第一 次交易之請求時，是否將更傾向拒絕交易，封殺所有潛在競爭者？這樣的 界線是否反而不利於以交易的方式將現有資源做更有效率的分配？這些 問題實在值得我們深思。 2.1.2 價格擠壓的案例法發展──Alcoa判決及Town of Concord判決 2.1.2.1 Alcoa判決 在美國法案例之發展中，價格擠壓首現於1945年Alcoa判決，Learned Hand法官認定為違反休曼法之行為14。「Alcoa」是由兩個專利權人合併成 立的公司。1889年Hall發明了把自然界鋁礦石中的鋁元素分離出來的方 法，以此得到專利。1892年Bradley發明一種不須以高溫提煉鋁元素的方 法，使提煉鋁元素的效率提升，成本大幅降低。煉鋁業因為這兩個專利技 術的發明，成為商業上可行的產業。1903年，Hall與Bradley決定交互授權， 成為純鋁錠市場的獨占者，也是煉鋁技術的獨占者。另一方面，由於煉鋁 需要大量電力，當時水力發電是最大宗的穩定電力來源，Alcoa公司從1895 年開始不斷與水力發電廠簽訂排他契約。同時間Alcoa公司亦開始與其他外 國競爭廠商進行聯合卡特爾（cartel）。直到1903年專利權屆期前夕，Alcoa 13 Id. at 408-12. 14
7 公司開始製造鋁板，此時Alcoa公司不但是上游原料市場獨占事業，同時也 是下游鋁板市場的競爭者，而開始有價格擠壓之指控15 。 1937年，美國政府以Alcoa公司涉及不當取得國內外鋁錠市場的獨占地 位，且有不當抑制該市場交易的嫌疑，以此請求分割Alcoa公司。本案涉及 多項休曼法指控，而關於可能涉及價格擠壓的部分，主筆判決意見的 Learned Hand法官在本案設下違法價格擠壓之三個條件：一、垂直整合事 業在上游市場具有獨占力；二、其在上游市場索價高於公平價格（a fair price）；三、同一廠商在下游市場索價甚低，導致下游市場的競爭廠商無 法比照其定價而仍可獲得足以生存的利潤（a living profit）16
。 2.1.2.2 Town of Concord判決 及至1990年Town of Concord判決17，競爭法上價格擠壓之規範發展出 新的要件。本案發生背景為美國家用供電市場。家用供電必須經過三個階 段：發電、供電到地區的供電業者（供電）、最後再由地區配電業者把電 輸送給每個用戶（配電）。發電場與地區供電業者常是垂直整合的關係， 但為了取得更穩定的電力，供電業者成立「電力聯營（pool）」，彼此技 術合作，供應緊急用電18。同一個地理區塊中可能存在很多個地區供電業 者，各供電業者傳送給配電業者之電力，也不一定是自己上游發電所產生 的電力。 本案被告Boston Edison公司是能自己發電的垂直整合地區供電業者， 也是新英格蘭地區的地區供電業者，提供了東麻薩諸塞州52個城市的家用 電力，其中39個城市配電業者是Boston Edison的子公司。原告Concord市及 Wellesley市則擁有屬於自己城市的配電系統，利用Boston Edison公司的管 線，直接向Boston Edison購買電力19 。
Boston Edison的批發價格在當時受到FERC（the Federal Energy Regulatory Commission）的監控，而其下游39個子公司對消費者的零售價 15 Id. at 422-25. 16 Id. at 437-38. 17
Town of Concord v. Boston Edison Co., 915 F.2d 17 (1st Cir. 1990).
18 供電業者間除了將高壓輸電系統相互連線，並簽訂各種緊急用電供應契約、電力購買協議、 技術合作契約、電力購買協議、批發電力輸送協議等契約，合作聯營供電服務。由於電力聯營有 助於促進效率，具成本經濟效益，故得提供合理化潛在競爭法爭議之理由（reasonable justification）。林國彬，美國聯邦電力事業經濟管制之研究，公平交易季刊第九卷第一期，頁 55， 2001 年 1 月。 19 Town of Concord, 915 F.2d at 20-21.
8
格則受到DPU（Department of Public Utilities）的管制。至於Concord市及 Wellesley市之配電組織因為是非營利組織，故其零售價格不受DPU管制。 1984年至1987年，Boston Edison公司不斷調升電力的批發價格，在FERC 與地區法院確認批發價格的合法性後，Concord市及Wellesley市轉向聯邦地 方法院起訴，主張Boston Edison子公司的零售價格並未同幅度的漲價，因 此Boston Edison公司提高批發價格將構成對Concord市及Wellesley市的價 格擠壓20 。 本案主筆法官Breyer21在判決理由中將適用「價格擠壓」之前提區分為 一般產業與受到全面管制的產業。在一般產業中，適用Alcoa價格擠壓標準 才能確保下游市場的進入門檻不致阻斷新進事業之進入機會，且下游市場 的競爭亦能促使垂直整合事業的下游部門更有效率。然而在全面受到管制 的產業中，主管機關通常對價格已直接進行管制，由於生產成本必為規範 價格時重要的考量因素，因此發生限制競爭效果的機會已經大幅減少。同 時管制產業基於自然獨占的理由，在法律上經常透過證照制度在零售階層 形成分區獨占，在一區一家的產業結構之下，因為他區廠商所定的零售價 格較低廉而被逐出市場的可能性也明顯降低。故本案可說是在承認Alcoa 價格擠壓違法類型的前提下，將有自然獨占特色的全面管制產業例外排除 於Alcoa判決的適用範圍之外22 。 2.1.2.3 小結 Alcoa判決與Town of Concord判決均非聯邦最高法院之判決，因此在 價格擠壓的案例發展的影響性實不如2009年linkLine判決。然而linkLine判 決將價格擠壓視為上游拒絕交易及下游掠奪性定價兩種不同行為的綜合 體，並且否認獨占事業有保留對手利潤空間之競爭法上義務。Alcoa判決所 建立的價格擠壓理論是否至此畫下休止符？請見以下2.1.4 linkLine判決之 分析。 2.1.3 掠奪性定價案例及發展 2.1.3.1 Brooke Group案 20 Id. 21 其亦為 linkLine 協同意見的主筆法官。 22 Town of Concord, 915 F.2d at 26-29.
9
linkLine判決多數意見另外提到的Brooke Group案23，乃是美國聯邦最 高法院針對掠奪性定價所作的最近代表性判決。本案事實背景為美國香菸 市場，被告Brown & Williamson（以下簡稱BW）與另外五家香菸公司所推 出的品牌香菸長期寡占美國香菸市場，原告Liggett為了突破封鎖，於1980 年開始推出一系列「無品牌」（generic）香菸，並以低於品牌香菸30%之 售價成功提升市占率。BW為了挽回流失的客群，則不惜以低於Liggett之 價格，推出自有無品牌香菸。因此Liggett主張BW有企圖以低於平均變動 成本之售價阻止其繼續銷售無品牌香菸，間接穩固BW之利潤24 。 然而法院審理結果認為，為了證明所控掠奪性定價行為對市場環境之 影響，違法掠奪性定價行為須同時符合兩構成要件：一、獨占事業之定價 須低於成本；二、該定價必須持續到足以有排除對手或維持獨占地位之成 功危險可能性（dangerous possibility），又稱為「補償檢試」（recoupment test）25。 由於法院發現，BW與另外五家香菸公司雖然長期聯合寡占品牌香菸 市場，但BW之全國市場占有率不到12%，難以訂定獨占價格回收掠奪性定 價的損失。且無品牌香菸市場在BW加入競爭後，不但增加無品牌香菸的 銷量，無品牌香菸占整體香菸市場之比例更從原先的4%增加至超過15%。 這些現象顯示Liggett與BW所推出的無品牌香菸使整體香菸市場的競爭更 加激烈，各產品所採行的促銷活動將使彼此的實際價格有更大的落差，難 以形成聯合價格協議。BW回收損失的成功危險可能性極低，無法通過補 償檢試，因此駁回原告主張26 。 2.1.3.2 掠奪性定價理論發展 在濫用獨占地位之定價行為中，相較於價格擠壓在學說上定位不明的 情況，掠奪性定價是美國競爭法上極少數受到清楚肯認其違法性的定價行 為。價格是市場競爭下最敏感的指標，因此對於定價行為的管制最容易引 發管制失當的質疑，價格管制的發動也必須有嚴謹縝密的理論依據。 掠奪性定價案例在違法定價行為之判斷理論上的貢獻首先在於對「價 格－成本」結構的分析。Areeda與Turner兩位教授曾於1975年提出 23
Brooke Group Ltd. v. Brown & Williamson Tobacco Corp., 509 U.S. 209 (1993).
24
Id. at 212-16
25
Id. at 222-27.
26
10
Areeda-Turner檢視法則（Areeda-Turner test）27，主張以會計上的「平均變 動成本」（average variable cost）取代經濟學上的邊際成本，作為理論及司 法實務的計算基礎。由於市場價格一旦低於每單位平均變動成本，事業繼 續經營只是徒增虧損，在沒有正當理由下，很難被視為合理價格競爭。
Areeda-Turner檢視法則在Barry Wright Corp. v. ITT Grinnell Corp.案28 後更廣為司法實務所接受。在第二個要件「補償檢試」方面，由於維持獨 占地位或以獨占價格回收損失之成功可能性均為對市場未來結構的預 測，具有相當高的不確定性。美國聯邦最高法院在此要件的認定深受芝加 哥學派之影響，從1986年的Matsushita案29起，大法官們在檢視如何成功制 定獨占價格、及防止其他競爭者破壞該獨占價格時，採取相當嚴格的態 度，從Brooke Group判決亦可觀察到這個趨勢。這樣的態度使得實務上違 法掠奪性定價的成立案例銳減，也因此讓「補償檢試」發揮避免濫訴的篩 選功能。 2.1.4 價格擠壓最新重要案例──linkLine
linkLine案涉及DSL（digital subscriber line）服務的競爭。DSL是一種 以電話線提供高速網路連結的服務。加州地區的電話線路長期集中在 AT&T手上，包括市內電話網路接連到用戶的「最後一哩」（local loop） 關鍵設施部分。其他經營DSL的事業必須向其購買線路使用權，方得以從 事此類業務。AT&T除了販售DSL線路使用權給其他事業，也對終端消費 者提供DSL服務。故AT&T同時具備上游設施提供者與下游競爭者雙重身 份，且其所擁有的最後一哩管線形成上游市場的實質獨占力量30。 原告linkLine在2003年控告AT&T對競爭者收取的DSL線路批發價格 過高，而對消費者訂定的DSL服務零售價格又過低，擠壓原告生存與競爭 的空間，該定價策略是為了維持AT&T在DSL服務市場之獨占地位31。聯邦 27
Phillip A. Areeda & Donald Tuner, Predatory Pricing and Related Practices Under Section 2 of the
Sherman Act, 88 Harv. Rev. 697(1975).
28
Barry Wright Corp. v. ITT Grinnell Corp., 724 F.2d 227 (1st Cir. 1983). 本案承審法官亦為 linkLine 協同意見主筆法官 Steven Breyer。由 Breyer 法官在此判決對於 Areeda-Turner 檢視法則 之重視，再參照其於 linkLine 協同意見中，其不同意將價格擠壓以上游拒絕交易及下游掠奪性 定價結合規範之立場，價格擠壓作為美國競爭法上有別於掠奪性定價之獨立違法類型，實有學 術探討的空間。
29
Matsushita Electric Industrial Co. v. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574 (1986)
30
linkLine, 555 U.S. at 1116.
31
值得注意的是，聯邦通訊委員會（Federal Communications Commission, FCC）曾要求 AT&T 的定價不得使 DSL 批發價格比零售價格更高，因此本案原告的主張才變成：「AT&T 的 DSL 批
11 最高法院多數意見參考同樣發生在電信產業的Trinko案32 ，認為雖然Trinko 案之主要爭點集中在以服務品質為手段的拒絕交易合法性，然而就拒絕交 易案件而言，無論在品質或價格上為差別待遇，均不影響獨占事業並無與 競爭對手交易之競爭法義務之結論33 。因此本案中，獨占事業若通過Brooke Group案所立下的「掠奪性定價」標準，其行為即無法以休曼法論其罪責。 價格擠壓既然得拆分成上游市場的拒絕交易及下游市場的掠奪性定價兩 個行為，在最高法院判決先例已得提供拒絕交易及掠奪性定價之規範時， 價格擠壓已受到充分評價，自然無需創設獨立的檢驗標準。多數意見並宣 示，假若批發階層無交易義務且零售階層亦無掠奪性定價，則事業無須考 量批發價格與零售價格之定價是否為競爭者保留了利潤空間34。如果批發 價格與零售價格個別均屬合法，則縱然批發價格高於或等於零售價格，競 爭法亦無法對此行為提供管制基礎35。因此，無論是法律規範之架構、訴 訟聲明、或事實認定上，多數意見對於價格擠壓行為似採取當然合法（per se legal）之見解。 在協同意見書中，Breyer法官延續其在Town of Concor判決之見解，認為基 於行政管制及司法成本雙重考量，高度管制產業透過價格擠壓限制市場競 爭之疑慮已大幅降低，若再施加競爭法管制將形成國家資源重疊配置的浪 費。但是未受到政府高度管制的產業，難以保證不會出現價格擠壓行為， 或是價格擠壓本身沒有違反競爭法的疑慮36 。由此足見Breyer法官與其他加 入協同意見的3位法官，並不贊成全面廢除競爭法上價格擠壓違法規範， 更不宜將價格擠壓行為視為當然合法。 2.2 歐洲──以德國電信案為中心 歐盟在價格擠壓的規範上，為了完成電信自由化之目標，1998年便於 「電信產業接取服務交易合約適用競爭法注意事項」37中揭示對於價格擠 發價格過高而 DSL 零售價格過低」，而未以實際價格數字論述。事實面的定價與 FCC 的管制監 控也許也是本案最後 AT&T 勝訴的原因之一。 32 Trinko, 540 U.S. at 398. 33 由於 Trinko 案中已就「自願性」的交易紀錄與「行政管制下」的交易紀錄作區別，因此本案 在適用 Trinko 前案的論理下，並未對 Aspen Skiing 案多所著墨。
34
linkLine, 555 U.S. at 1120 ( “If there is no duty to deal at the wholesale level and no predatory pricing at the retail level, then a firm is certainly not required to price both of these services in a manner that preserves its rivals' profit margins.”).
35
Id. at 1122 (“If both the wholesale price and the retail price are independently lawful, there is no basis for imposing antitrust liability simply because a vertically integrated firm's wholesale price happens to be greater than or equal to its retail price.”).
36
Id. at 1124-25.
37
12 壓的原則性規定：透過會計分離制度下發現獨占事業之下游部門無法有獲 利的經營，或是獨占事業所訂定的批發價格及零售價格不足以支持其他合 理效率經營者得到正常獲利38 。 此後，為了因應垂直整合及多角化大型跨國事業之出現，執委會於 2009年通過「執委會對歐盟條約第82條39獨占事業違法排他行為執法重點 指導原則40」，將價格擠壓與拒絕交易一體規範，並提出更具體的檢驗標 準。該原則規定在充分考量下列因素後，得在產業管制架構外，另外課予 業者競爭法上交易義務：1.該下游市場之產品或服務是否客觀上得充分有 效競爭；2.拒絕交易行為將大幅降低該下游市場之競爭程度；3.此拒絕行 為有害於消費者利益41 。 在實務案例方面，歐盟價格擠壓案件首見於1975年National
Carbonizing42案中間判決，1988年British Sugar/Napier Brown43案則確立價 格擠壓為濫用獨占地位行為類型之一。而在個別產業中，德國電信遭到執 委會處分之同時，英國與法國國內主管機關也個別適用價格擠壓規範處理 國內的電信龍頭業者，適足以作為德國電信案之對照。 2.2.1 價格擠壓理論在歐盟競爭法之案例發展 2.2.1.1 National Carbonizing 價格擠壓首見於1975年National Carbonizing案中間判決。雖然終局判 決認為並無價格擠壓之違法事實，但為了保全National Carbonizing在審判 期間不致因為無法經營，致使法院無從蒐集獨占事業對市場之影響，法院 仍決定作出價格擠壓禁制令44 。
本案被告National Coal Board（以下簡稱NCB）是英國煤塊（coal）與 焦煤（hard coke）獨占事業，其與子公司分別占有英國市場煤塊95%及焦
in the Telecommunications Sector. 98/C, C 265/02.
38
Id. at para. 117-19.
39
現為第 102 條。
40
Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 of the EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings.
41
Id. at para. 81.
42
Commission’s Interim Measures Decision of October 29, 1975, National Carbonizing, 1976 O.J. (L 35) 6.
43
Commission Decision of Jul.18, 1988, Napier Brown – British Sugar, 1988 O.J. (L 284) 41.
44
Supra note 42. ECJ 指示為使審判程序順利進行，本案應給予合於上開目的之最短時間之禁止 價格擠壓保護，而由執委會依具體客觀環境決定期間及執行方式，最後僅給予 12 週保護期間。
13 煤88%市占率，為價格領導者。National Carbonizing必須向NCB購入煤礦 以提煉焦煤，但National Carbonizing之焦煤定價無法高於NCB。1973年NCB 提高煤礦售價卻維持焦煤售價，National Carbonizing主張其煤礦售價已高 過任何在英國經營焦煤事業必要之成本，然而NCB卻能將煤礦超收利潤補 貼下游子公司的虧損，而為限制競爭之違法行為45 。 ECJ同意National Carbonizing部分見解，認為生產上游必要原料且同時 經營銷售下游衍生產品之獨占事業，由於處於得控制對手成本之特殊地 位，而有消除下游衍生產品市場競爭之能力，因此獨占事業應負有特別義 務，即讓合理效率競爭者得以長期存活於下游市場之定價義務46 。
2.2.1.2 British Sugar/Napier Brown
British Sugar（以下簡稱BS）是英國糖業之最大製造商及銷售商47，並 實質主導糖之批發及零售價格。原告Napier Brown（以下簡稱NB）則是英 國最大糖類零售商，運送並出售大量散裝糖予其他小型零售商，或接受小 型零售商為其顧客代訂批發散裝糖。本案所爭執之產品為工業粗糖，通常 為油輪散裝或50公斤袋裝，可重新包裝成1公斤小包裝零售糖。BS從1985 年起開始拒絕直接銷售50公斤袋裝糖予 NB，限制NB購買上限，並針對 NB漲價。為此NB控訴BS之行為乃控制工業粗糖批發價，使NB從其他會員 國進口工業粗糖並重新包裝零售糖出售無利可圖48 。 執委會審查後發現，BS於1985年間曾多次售予其他顧客比上年度訂購 量更多的糖，尤其是針對NB的顧客或前顧客，足證當時糖之產量並非不足 供應市場；且製造不同尺寸糖粒之成本並無顯著差異，因此BS之漲價行為 只是為了使NB無法負擔進口工業粗糖並重新包裝之營運成本。因此BS之 拒絕交易乃是BS為了進入零售糖市場而歧視NB之競爭行為。此外執委會 調查BS內部文件時亦發現許多針對NB之政策指示，例如BS與各地賣場協 45 Id. at 6-7. 46 Id. at 8. 然而執委會在其後具體執行排除價格擠壓之原則中亦表示，檢視價格擠壓違法性時， 應留意競爭者無法存活於市場是否出於本身財務、技術、產業環境等因素。暫時性的禁止價格擠 壓只是簡化情況以利觀察的手段。 47
Supra note 43, at para.3. BS 從 1956 年起享有甜菜製糖法定獨占地位，至本案審理時，仍為唯 一的甜菜生產者。
48
Id. at para. 2-5.事實上，NB 與其他小零售商於 1980 年開始控訴 BS 濫用獨占地位，在執委會 的調查及介入下，部分控訴達成和解，然而 BS 仍持續針對 NB 差別待遇，而埋下本案爭訟導火 線。
14 議提供優質低價糖而要求該賣場不得讓NB的糖上架銷售49，執委會據此認 為BS具有將NB逐出市場之意圖。 值得注意的是本案探討BS是否具有獨占地位時，執委會認為由於英國 市場受海洋包圍，形成自然的進入障礙，雖然相同的糖可由其他會員國進 口，但高額運費及運送時間使進口糖與BS的糖實質上無法互相替代，因此 BS仍為英國市場之獨占事業並主導糖之價格。可知執委會不只關注歐盟整 體共同市場之競爭秩序，共同市場內不同地理、時間所界定之市場範圍， 亦獨立檢視之必要50 。 且「在判斷濫用獨占地位行為違法性及對共同市場之影響時，獨占事 業以濫用獨占地位之手段消滅共同市場之競爭對手，該消滅行為是否與會 員國間貿易直接相關並非重點，只要當該消滅將對共同市場競爭型態產生 影響時51」，此行為即具違法性。由此亦得看出執委會對個別市場短期行 為與長期整體共同市場之互動關連所採取之態度：短期限制競爭之行為縱 然尚未對整體共同市場造成不利影響，但該行為若能排除個別市場有效率 之競爭者，該行為即具有危害整體競爭秩序之潛在風險。 2.2.2 價格擠壓理論在電信產業之案例發展 2.2.2.1 英國Freeserve案
本案原告Freeserve為英國主要的ISP（internet service provider）業者， 其主張被告BTOpenworld（以下簡稱BT）在2002年4月1日將其下游部門三 項服務之零售價格降價之行為（分別是BT IPStream 500從30歐元降為14.75 歐元、Self-install BT IPStream Home從25歐元降為14.75歐元、及BTOW Home 500從39.99歐元降為29.99歐元），構成不當交叉補貼及垂直價格擠 壓。惟本案經英國電訊管理局（Oftel，即Ofcom前身）及競爭上訴法院 （Competition Appeal Tribunal，CAT）審理，均認定BT行為不構成反競爭 之價格擠壓，其適用之構成要件如下： 1. 該業者是否為同時經營上下游事業之垂直整合業者。 49 Id. at para. 15. 50 Id. at para. 43-49. 51
Id. at para. 79.(“As the Court of Justice held in Case 27/62 United Brands ( at ground 201), where the occupier of a dominant position established in the common market aims at eliminating a competitor also established in the common market, it is immaterial whether this behaviour relates directly to trade between Member States once it has been shown that such elimination will have repercussions on the patterns of competition within the common market.”)
15 2. 該業者是否為上游市場之主導業者，且下游市場之競爭者須仰 賴其提供產品或服務作為生產要素。 3. 該業者下游零售價格與上游批發價格之差額，不足以彌補下游 零售階段之成本支出。 4. 其下游競爭者因支付過高之批發價格，故即使具備與該業者相 同經營效率，亦無法與之競爭。 Oftel適用結果認為，BT的下游市場零售價格與上游寬頻接取服務批發 價格之差額大於其在下游市場之經營成本，因此不構成垂直價格擠壓。此 外參考市場環境，BT的寬頻零售服務市占率從2002年以來逐年下滑，而相 對的新進業者數量持續增加，市占率也明顯提高，且已有其他競爭者搶先 以更低的價格提供相同速率之服務，故Freeserve之主張不成立52 。 2.2.2.2 英國BT Together Option案 無獨有偶，BT於2004年又在市話、長途、及國際電話之終端服務市場 遭其他下游服務提供者指控涉及價格擠壓行為。檢舉人指出BT所提出的 BT Together Option套裝降低費率方案（Table 1）降低了終端用戶費用，卻 將一般電路出租費由每月9.5歐元提高至10.5歐元，壓縮下游服務競爭者的 存活空間53 。 本案中，英國通訊辦公室Ofcom採取「相等營運效率業者檢驗法」 （equally efficient operator test），除了沿用Freeserve案所採用的四個要件， 再檢驗「與BT具有相同營運效率或更有營運效率之下游競爭者」能否在相 同情況下獲利，亦即BT下游部門若支付相同批發價格與BT上游部門，是 否能在合理利潤下提供服務。Ofcom最後判定BT Together Option為成本計 價（cost-based），且Ofcom於同年亦要求BT降低一般電路出租費率，故不 構成反競爭行為54 。 2.2.2.3 法國France Telecom、Cegetal案 52 轉引自林雅惠，論寬頻接取市場之批發價格管制制度－兼論垂直價格擠壓理論，萬國法律第 150 期（2006），頁 29-51，註 31。 53
Ofcom, Case CW/00760/03/04, Own-initiative investigation against BT about potential anti-competitive exclusionary behaviour.
http://www.ofcom.org.uk/bulletins/comp_bull_index/comp_bull_ccases/closed_all/cw007/?lang=defaul t (last visited 2012/6/29)
54
16 2004年10月14日，法國主管機關Conseil de la concurrence控告France Telecom及Cegetal濫用其主導地位導致市話與行動電話市場之價格擠壓。 主管機關首先肯定這兩家業者在其各自市場中，均有受話終端（call termination）市場之主導地位。在經過成本分析試算後，主管機關認定這 兩家業者之零售價格收入均不足抵銷其下游經營變動成本，構成價格擠壓 行為，而違反歐盟條約第82條及法國商業條例第420-2條（Art. 420-2 of the French Commercial Code），分別處以1,800萬與200萬歐元罰款55。值得注 意的是，本案中France Telecom曾抗辯其受話接續費既經過電信主管機關 核定，即無不合理或價格歧視之問題，但遭競爭法主管機關Conseil de la concurrence裁示，接續費並非成本計價（cost-based），且其所收取的接續 費高於實際發生之受話成本，顯示個別產業之行政管制不足以作為競爭法 上的當然合法事由。 2.2.2.4 小結 以上案件雖然只是會員國內的處分，與受過執委會處分、歐盟初審法 院及歐盟法院審理的德國電信案相比，影響力無法相提並論。然而無論從 合法或違法的處分理由中都可以看出，主管機關對價格擠壓案件之重視。 價格擠壓不但不是窒礙難行的規範，相反的，由於會員國自發性的執法， 價格擠壓的檢驗標準逐漸明朗、清晰，在受管制的事業心中亦逐漸確立成 為有效的行為規範。而電信管制架構中的會計分離原則56，則成功的為價 格擠壓成本分析打下檢驗的基礎。 2.2.3 德國電信案（Deutsche Telekom） 德國電信案（Deutsche Telekom）涉及市內通訊網路寬頻接取（local loop access）市場，垂直整合事業德國電信（Deutsche Telecom）57同時在 上游批發及下游零售市場提供此項服務。在2002年，這項上游服務之批發 價格雖低於零售價格，但兩者價差不足支付德國電信提供下游服務的基本
55
http://www.autoritedelaconcurrence.fr/pdf/avis/04d48.pdf. (last visited 2012/6/29)
56
歐盟電信業會計分離制度的主要依據為 Commission Recommendation on Interconnection in a Liberalized Telecommunication Market Part2 – Accounting Separation and Cost Accounting, 98/195/EC, April 8, 1998.
57
德國電信之前身為德國聯邦郵政總局，在 1996 年隨著郵政總局民營化而分割獨立，但仍由德 國政府持有全部股份。本案審理期間，德國電信仍有 43.05%之股份，直接或間接為政府所持有。
17 成本支出。2003年德國電信主管機關RegTP強制調降批發價格後，批發價 格仍一度高於零售價格。由於RegTP之管制架構同時適用於電話接續服務 及網路接續服務，兩者之終端總價不得超過管制上限（price cap）58，因此 德國電信得以電話部門利潤交叉補貼至網路接續服務，且德國電信主張兩 者終端總價與上游批發價之間並無價格擠壓情事。 本案凸顯了主管機關訂定合理批發價格之困難，以及批發價格之訂定 未必能完全避免價格擠壓之發生。執委會認為價格擠壓為市場主導事業 （dominant undertaking）透過批發價格及零售價格的定價策略，使二者差 額為負值或不足以抵銷其下游經營成本的情況。在競爭者必須向獨占事業 請求提供上游產品或服務才能進入下游市場時，價格擠壓有害下游競爭秩 序，故為濫用獨占地位違法類型59。且電話接續服務及網路接續服務應分 開檢驗，執委會因此認定德國電信必須停止此種定價行為。 2008年本案一審判決出爐，初審法院宣示，若批發價格與零售價格的 差額不足以抵銷主導事業下游部門的經營成本，顯示其下游部門無法透過 該定價「有獲利的競爭」，遑論其他「具有同等效率的競爭者」（equally efficient competitor），足證該定價有害於下游競爭市場。此一法院論理與 違法判斷方式，學說上稱之為「同等效率競爭者測試標準」（“equally efficient competitor” test）60
。 2.3 比較與評析 linkLine與Deutsche Telekom兩案判決均同意價格擠壓可能具有潛在限 制競爭效果，然而卻出現南轅北轍的判決結論。第一個差異是，價格擠壓 是否僅為上游拒絕交易與下游掠奪性競爭兩行為之組合？ 第二個差異在 於，合法拒絕交易之界線為何？美國與歐盟對此截然不同的態度彰顯零售 市場競爭重要性的價值判斷，亦為本文討論重心。 承繼Trinko判決，linkLine判決似乎更明確地宣示拒絕交易合法與違法 58
RegTP(Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post)是德國電信產業主管機關，於 1998 年正式成立。至 2005 年及 2006 年，由於組織權限擴張，2006 年 1 月起正式更名為
Bundesnetzagentur(BNetzA , Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen)。Supra note 1, at 34-36.
59
Id. at para.105.
60
Cecilio Madero, Iratxe Gurpegui Ballesteros & Ana Malheiro, Margin Squeeze Abuses: The EU
Perspective, Apr. 15, 2009, at 3, available at
18 的界線，就在Aspen Skiing案所宣示的標準，即事業得選擇交易對象及交易 價格，只有在事業間曾有自願交易記錄時，無正當商業理由突然中止「繼 續交易」才會違反競爭法。從判決理由亦可隱約看出，美國在長期投資與 短期競爭障礙之利益衡量上偏向前者，並認為產業管制法上的交易義務無 法直接引申為休曼法上交易義務，因為「強制交易與競爭法目的具有潛在 拉鋸關係，強制交易可能減損獨占事業、其競爭對手、或者兩者之投資動 機」61。在衡量宣告違法判決之誤判風險時，法院也認為即使在最佳情況 下，「適用休曼法第2條仍是一件難事，因為『非法的排他行為，正如合 法的競爭手段一樣無窮無盡』」。不當的介入管制「代價特別昂貴，因為 將嚇阻競爭法原本預計要保障之行為」。因此從法院的觀點看來，競爭法 的司法失察似乎注定會減少投資意願，並且開啟無止盡的訟爭62。言下之 意似為寧可錯放，也不可錯殺任何在長期而言有鼓勵投資創新效果之行 為。 而歐洲案例的特色在於，價格擠壓行為人的獨占地位取得過程均有濃 厚的政府色彩。尤其德國電信前身為政府機關，得透過國家公權力架設基 礎管線，因此德國電信的獨占地位實隱含公共資源之使用公平性問題。另 一個特色則來自歐盟法的基礎是國際條約，以促進歐洲市場整合與四大自 由流通為主要目的，於是歐盟法的競爭規範與產業管制架構均以追求「建 立歐盟共同市場」為共同目標。因此在德國電信案，執委會提出「重新建 置通訊網路之線路設施不但不符合經濟效益，且恐將使競爭者提供跨國境 服務更形困難」63之主張。執委會認為應讓競爭者有效進入市場，至少建 立一定客群，使彼此競爭網際網路接取服務之優劣。因此本案相關市場必 須界定為個別網路接取服務市場，且禁止價格擠壓並非使競爭者有利可 圖，而是使其有平等競爭之機會，讓終端市場之競爭機制自然淘選出更有 效率的服務或經營方法64 。 61
Trinko, 540 U.S. at 408 (“Compelling such firms to share the source of their advantage is in some tension with the underlying purpose of antitrust law, since it may lessen the incentive for the monopolist, the rival, or both to invest in those economically beneficial facilities.”).
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Id. at 414 (“Under the best of circumstances, applying the requirements of 2 ‘can be difficult’ because “the means of illicit exclusion, like the means of legitimate competition, are myriad.” “Mistaken inferences and the resulting false condemnations ‘are especially costly, because they chill the very conduct the antitrust laws are designed to protect.’” “Judicial oversight under the Sherman Act would seem destined to distort investment and lead to a new layer of interminable litigation.”).
63
Supra note 1, at para.101
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相同想法再次反應在執委會公布的「執委會對歐盟條約第 82 條獨占事業違法排他行為執法重 點指導原則」第 5、6 段：「競爭因為可為市場帶來更低價格、更好品質、更多創新及改良的產品 或服務可供選擇，故能增進消費者利益」。基於此一緣故，「保障競爭的程序（非僅保護競爭者） 即為確保獨占事業對其對手之排他效果，並非出自產品或服務競爭以外之其他因素」。
19 在競爭法與產業管制架構之調和上，事業行為同時受會員國產業主管 機關及競爭主管機關雙重管制，執委會發現行為有危害歐盟共同市場之虞 時，亦得主動介入調查。競爭法執法因而轉變為執委會統一共同市場管制 架構之法律工具，而非單純的競爭法與產業管制法發生管轄衝突。且相較 於美國休曼法案件，私法爭訟之一造有機會引用產業主管機關為擋箭牌質 疑司法機關之專業性及決策正當性，歐盟案件往往是由會員國產業主管機 關或競爭法執法機關所提出，由執委會負責決定會員國主管機關之見解是 否符合歐盟條約精神，包括在個案之中決定合法之價格範圍。因此美國對 於司法機關決定價格之妥適性質疑，似乎無法直接適用於歐洲65 。 因此歐盟法認為除了合法價格競爭所產生的低價外，單純控制批發價 與零售價之間價差之價格擠壓行為，可能不當影響下游競爭秩序。歐盟初 審法院在判決中表示，德國電信之批發服務對於競爭者進入下游零售市場 競爭而言不可或缺，價格擠壓將阻礙下游競爭之成長。若價格擠壓使利潤 空間不足以讓相同效率經營者負擔下游服務成本，潛在競爭者即使其經營 效率到達德國電信的水準，亦無法避免進入零售市場之虧損66。競爭者們 自1996年8月1日德國電信自由化以來僅有的微小市占率，適足以說明德國 電信之行為已箝制市場競爭正常運作67 。 由以上對於linkLine及德國電信案之比較可知，歐盟著重價格擠壓對下 游市場價格或非價格競爭之影響，美國著重探討禁止拒絕交易對長期投資 及研發創新之影響，對於價格擠壓在下游市場之可能負面影響，僅簡單以 有無構成掠奪性定價加以評價。 然而本文認為，在獨占事業具有得進行價格擠壓之條件時，掠奪性定 價並不足以評價價格擠壓行為對下游市場競爭之危害。依照Brooke Group 案所建立的掠奪性定價判斷標準，獨占事業之定價須低於成本，且必須持 續到足以有排除對手或維持獨占地位之成功危險可能性，方始構成違法。 芝加哥學派曾主張，Brooke Group案之判斷標準在現實上極難達成，因此 以競爭法規範掠奪性定價，實益甚低。是以價格擠壓對市場秩序之危害， 恐怕不在於可能產生掠奪性定價。退一步言，即便價格擠壓行為合併出現 類似掠奪性定價之價格－成本結構，亦不應被這些症狀所侷限，以致於忽 略真正的病灶。 65
Simon Genevaz, Margin Squeeze after Deutsche Telekom, May 14, 2008, at 37, available at
https://www.competitionpolicyinternational.com/margin-squeeze-after-ideutsche-telekomi/
66
Supra note 2, at para. 237.
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20 芝加哥學派的論理基礎在於：獨占事業長期忍受虧損之表象適足證明 該售價並未低於獨占事業之成本。縱該低價使對手無法與之競爭，但該低 價是市場競爭結果，並無不法性，且消費者得享受由市場競爭帶來的低價 利益。另一方面，縱獨占事業之售價低於其成本而成功逼退其他競爭者， 當獨占事業準備訂定獨占價格彌補先前損失時，新的競爭者又將進入市 場，迫使獨占事業再度降價，因此獨占事業幾乎沒有機會提高價格。獨占 事業有了無法彌補損失的預期，將失去掠奪性定價的動機，而不會訂定過 低價格。藉由動態分析競爭者面臨的處境，芝加哥學派論證了同時滿足「獨 占事業之定價須低於成本」及「成功危險可能性」兩項要件之困難68 。 然而在價格擠壓案件中，獨占事業產出之上游產品或服務為終端產品 的必要元素，且因獨占事業享有上游市場獨占地位，故若獨占事業拒絕與 競爭對手交易，對手便無法進入下游市場。因此獨占事業得將上游部門或 其他產品之利潤進行內部交叉補貼，以垂直整合優勢避免承受虧損壓力， 無限延長價格擠壓定價，有效排除下游市場競爭，芝加哥學派所假設難以 長時間維持掠奪性定價之前提在此即無法套用。是以掠奪性定價之規範並 不足以防止價格擠壓對下游市場競爭之負面影響。 因此綜合以上見解，價格擠壓合法與否，除了攸關相同效率競爭者之 保護，也必須從獨占事業的角度分析，價格擠壓是否只是單純垂直整合帶 來的競爭優勢？認定價格擠壓為違法行為後，是否真如Trinko和linkLine判 決所擔心的，將影響獨占事業回收成本、追求獲利的投資誘因，進而減損 產業創新的動力？以下將嘗試提出不同觀點，回應這些考量。 68 陳志民，反托拉斯法規範掠奪行為之現在與未來－新經濟制度下之省思（二），政大法學評論 第八十一期，頁 220-222，2004 年。
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第三章 價格擠壓違法性檢驗公式之學理分析
價格擠壓是以定價策略達到實際拒絕與下游競爭者交易目的之手 段，其效果可由上游批發價格與下游零售價格之差額為正數或負數來觀 察，透過價格此一相對客觀公開的檢驗標準，價格擠壓成為違法性較明顯 的拒絕交易類型。在呈現美歐兩地競爭法實務案件發展之後，本章將從學 理上對於價格擠壓兩種可能的檢驗公式加以分析，並綜合討論兩公式之異 同，最後檢驗兩公式是否足以在行為之前對業者提供明確警示，及在行為 之後作為執法之可行合理標準。此外，正如Trinko案判決所言，訂定獨占 價格之機會是最初吸引商業嗅覺的重要因素，為了追求此利益，商人承擔 投資風險研發創新，終於促進經濟發展69。本章亦將分析價格擠壓公式的 適用結果，是否將侵蝕獨占事業回收成本之機會及獲利利基。 3.1 EEO／REO公式 從上述美歐兩地的實務案件發展可以看出，歐盟對於價格擠壓的態度 不同於美國linkLine判決，其認為價格擠壓無關乎批發價格與零售價格二者 個別合法與否，而在於兩者間之價差究竟有多大。是以價格擠壓行為是否 違反競爭法之判斷重點即在於檢視下游服務是否存有「合理利潤空間」。 理論上，如果市場充分競爭，與垂直整合事業具同等效率的競爭者，應該 得以存活於市場中。故反面推知，若同等效率的競爭者被排除於市場外， 垂直整合事業之競爭行為極有可能為違法濫用市場力量之行為70。這也正 是EEO與REO公式的基本思維。 歐盟執委會於1998年提出EEO與REO兩種判斷價格擠壓之設算公式 71 ： 均等效率經營者公式（Equally Efficient Operator Test，EEO） P – r – wsmp ≧ dsmp
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Trinko, 540 U.S. at 407.
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European Regulators Group, Report on the Discussion on the Application of Margin Squeeze Tests to Bundles, March 2009. para.52. European Regulators Group（ERG）為歐盟執委會建立之幕僚機 構，為因應日益龐大的電信管制業務，ERG 於 2010 年改制為 BEREC（The Body of European Regulators for Electronic Communications）。
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P = SMP（significant market power，顯著市場力量）事業72下游產品或服務價格
r = SMP 事業提供上游產品時所收取之受管制批發價格
wsmp = SMP 事業上游產品或服務成本73
dsmp = SMP 事業下游產品或服務成本
合理效率經營者公式（Reasonably Efficient Operator Test，REO） P – r – wAO ≧ dAO wAO =假定新進事業合理之上游產品或服務成本 dAO =假定新進事業合理之下游產品或服務成本 本公式之宗旨在於檢視零售價格P減去上游成本（r + wsmp）後之利潤 是否不低於經營下游服務之成本，以推論下游部門之經營存有「合理利潤 空間」。至於EEO與REO兩公式之差異在於計算成本之基礎。在上述公式 中，wsmp與dsmp均為SMP事業實際產生之經營成本，EEO公式將r、wsmp、 dsmp與SMP事業所收取之零售價格P加以比較，所得為SMP事業實際經營效 率。在REO公式中則假定一具合理效率之新進事業，以其經營所需之成本 r、wAO、dAO與P比較，檢視實際落入SMP事業口袋的P、r差額利潤，是否 大於執法者所假定之經營成本。 依據競爭法法理，違法競爭行為應限於不法排除「同等效率競爭者」， 亦即與市場主導者具有同等效率之競爭者應得存活於自由競爭市場中，但 無法推論市場主導者必須以競爭者的成本定價。故EEO公式應比REO公式 更符合競爭法理論。根據歐洲管制者小組（European Regulators Group, ERG）的調查報告，歐盟會員國多數主管機關係採EEO公式，只有兩個會 員國採取REO公式進行價格擠壓分析。 然而為了促進有效競爭，若市場環境有顯著規模經濟與範疇經濟、學 72 依歐盟指導原則規定，各會員國監理機關須基於既有市場條件，進行相關市場前瞻性結構評 估（forward looking structural evaluation），評估相關市場是否達到有效競爭，意指該市場無單一 或聯合市場主導者。未達有效競爭者，則須評估及指定相關市場 SMP 事業。判斷 SMP 事業主要 係以市場占有率為主，並得輔以事業整體營運規模、規模經濟、範疇經濟、垂直整合、是否擁有 不易複製之基礎設施、技術差異、有無潛在競爭者、完善行銷通路…等因素，綜合判斷之。 Commission Guidelines on Market Analysis and the Assessment of Significant Market Power Under the Community Regulation Framework for Electronic Communications Networks and Services, O.J. C 165, July 11, 2002.
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r 和 wsmp均代表 SMP 事業上游產品成本。原則上 SMP 事業所收取之 r 已包含提供上游服務所
需之成本，在此情況下 wsmp可能為 0。但設若 SMP 事業爲提供上游服務或產品必須增加其他成
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習曲線效果或先驅者優勢（first mover advantages）時，歐盟執委會開放會 員國主管機關得參考各國產業環境，以下游競爭者或假定合理效率競爭者 之成本作為認定基準。根據ERG的調查報告，採EEO公式以市場主導者成 本為基準之主管機關，亦會在EEO公式適用結果適度考量市場主導者既有 優勢，調高其成本。一般而言，成熟市場及管制目標為促進有效競爭時， REO公式較能達成目的；然若為保障SMP事業的投資及創新誘因，則採EEO 為宜74 。 3.2 PPB公式
PPB公式（protected profits benchmark test，保障利潤基準公式）乃美 國著名的競爭法學者Steven Salop綜合法院於Alcoa及linkLine等案件所持 之理論原則，以移轉價格標準（transfer price standard），及有效率之零組 件訂價規則（efficient components pricing rule，ECPR）為基礎所創造的公 式。75該公式從機會成本角度出發，保障獨占事業所收取之實際交易金額
必不低於其自己生產終端產品之利潤，反證低於競爭者要約價格之定價策 略極有可能係出於限制競爭意圖。
PPB = Monopolist’s input cost+（Monopolist’s output price – Monopolist’s output cost）
PPB = 獨占事業上游成本+（獨占事業終端產品或服務價格–獨占事業終端 產品或服務成本）
Monopolist’s output cost = Monopolist’s input cost + Monopolist’s incremental output cost 獨占事業終端產品或服務成本=獨占事業上游成本+獨占事業終端產品或 服務之增量成本 PPB基準之意義在於不論獨占事業自願或被法院強制以PPB價格交 易，均不影響獨占事業之收益。詳言之，當獨占事業面臨交易之要約時， 其必定會先確保交易金額高於其上游成本，其次考量交易與不交易兩種選 擇之機會成本。 74
ERG, supra note 70, at para.53-56.
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24 同一單位的上游產品或服務，若由獨占事業自己消費並進而生產終端 商品，則該單位產品或服務便無法被其他事業消費，反之亦然。因此對於 擁有該單位上游產品或服務的獨占事業而言，將該單位交由自己消費之決 定，與將該單位交由其他事業消費之決定，彼此互為機會成本。易言之， 自己生產並銷售終端商品之代價即為喪失出售上游產品或服務之機會，亦 即獨占事業終端產品售價減終端產品成本所得獲利，與其他事業所支付的 交易價額，兩者彼此互為決策的機會成本。 若以實際數字為例：假設垂直整合獨占事業之終端產品定價為＄ 100，上游成本（input cost）為每單位＄10，其他生產終端產品之增量成本 （incremental output cost）為每單位＄30。計算可得終端產品之總變動成本 （overall variable cost, or output cost）為每單位＄40，而獨占事業之利潤為 ＄60，PPB價格為＄70（＄70 = ＄10 +(＄100 –＄40)），此為完全反應上 游成本與放棄下游自行銷售之機會成本，所得出的上游參考批發價格。 由於本例獨占事業自行銷售終端產品之利潤為＄60，與PPB交易所得 利潤＄70－＄10 =＄60相同，是以交易與否之機會成本相同。但若競爭者 以高於PPB價格出價，例＄75，則獨占事業將在此交易中獲得＄75 –＄10 = ＄65之利潤，比原利潤＄60更高。因此拒絕以高於PPB價格交易對獨占事 業而言並非利潤極大化之決策，該行為究竟是理性選擇下的單純談判破裂 結果，或有其他意圖創造或維持獨占地位之動機，便值得繼續探討。 相反的，若獨占事業堅持以高於PPB之價格交易而導致談判破裂，有 無可歸責性？由於高於PPB價格之進價可能使競爭者決定減少產量，對獨 占事業而言，單位交易金額雖然提高，但總交易量下降，是以獨占事業從 競爭者獲得之總利潤未必高於PPB價格之交易，從而獨占事業是否得期待 藉由與競爭者交易而獲得比自己銷售所得更多利潤，不無疑問。 以PPB公式決定獨占事業得受保障之基準有兩項意義：一、獨占事業 之收益不受影響，因此PPB價格不致影響獨占事業之創新投資誘因；二、 競爭者在面對終端獨占價格＄100時，仍得以利潤為0之方式存活於市場 上。是以PPB僅剔除不具競爭效率之競爭者，而達到鼓勵競爭之目的。 3.3 小結：價格擠壓公式得確保事業回收研發成本及最大獲利 舉證責任上，EEO與PPB公式所需資料與掠奪性定價公式相同，並未 課予執法機關額外成本。獨占事業下游價格為市場公開資訊，取證較無困
