內線交易罰則立法之妥適性暨其犯罪所得之認定－以台開案為例 - 政大學術集成

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(1)國立政治大學法律學研究所碩士論文. 指導教授：林國全博士. 學. ‧ 國. 政治大立內線交易罰則立法之妥適性暨其犯罪所得之認定. ‧. n. al. y. er. io. sit. Nat. －以台開案為例 Ch. engchi. i Un. v. 研究生：林芳瑜中. 華. 民. 國. 100. 年. 1. 月.

(2) 謝辭望著手邊厚厚的資料以及修訂後的論文，真不敢相信我也能完成一本屬於自己的作品。雖然法律這條路是自己的選擇，但念碩士班其實是計畫外的事情，我自認沒什麼問題意識，對於百家爭鳴的學說爭議也沒有自行理出一套頭緒並提出己見的天份，能拿到碩士學位，一路走來受到太多人的幫忙與照顧，希望能藉由這篇謝辭向他們分享我心中的喜悅以及感謝。在法研所的這段期間，最要感謝的，就是指導教授林國全老師！想當年從大學畢業、來到人生地不熟的政大，對於找指導老師這件事情充滿了期待、但也深怕被拒絕，當時以政大財經法組為法研所的第一志願，重要的因素之一就是對於華麗師資群的景仰，尤其是在研討會上看到林老師風趣又有內涵的風采，就夢想如果能進入政大拜在老師門下，該是多麼棒的事情！感謝老師圓了我的夢想，願意收下我這個沒上過老師的課、語文能力一般般的、外校來的陌生小孩。我是在碩一開始，才去旁聽老師在大學部開設的公司法，雖說經過研究所考試的試煉，對整部公司法已有初步的認識，但聽到老師對於原本似已熟悉的概念之詮釋後，常有特別的感動。在研究所期間，老師雖然金管會的公務繁忙，但對於我們的每一份報告中的每一字句都相當用心斟酌，而也因為老師在金管會的經歷，常能在報告中給予我許多有別於一般學術研討的觀點，讓我對於實務作法有更多了解與體會。而在碩三及司訓所撰寫論文的期間，老師也給了我很多幫助，不僅在完成每一個章節時，秉持細心看完每一字句的態度仔細的幫我修改，給予建議，提出我漏未思考到的爭點，真的很謝謝老師這段時間的照顧、 al 指導與包容。 iv. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. n U i e h ngc 感謝我的口試委員方嘉麟老師，在初入法研所時，最讓我印象深刻的. Ch. 就是老師的企業併購法。除了有別於往常所受的法學教育，蘇格拉底式、跨足商業領域的學習內容外，最讓我感動的就是期中的個案研究報告。百餘頁的報告，老師在一週內全數閱畢，除了一字一句的閱讀批改的痕跡之外，每一個論點不論贊成或反對都會給予意見，縱使是老師與我們都採相同見解的部分，老師也會嘗試從反面的觀點質疑我們，激發我們的思考；此外，老師也帶給我，法律人應該多嘗試用更淺顯的文字讓非專業者了解我們的文字，了解我們的想法的概念，給予我不少的反思。在口試時，方老師也指出我許多許多在寫作時沒有仔細思考的面向。真的非常感謝老師讓我在政大法研能有始有終地受到您的震撼教育！老師敏捷清楚的思考能力及說理能力，讓我由衷的佩服！！感謝曾宛如老師在忙碌的期末，能撥空擔任我的口試委員。在接觸財經法後，在不少場合聽過老師精采的演講，老師針砭問題的漂亮讓我一直～1～.

(3) 十分仰慕，一直對於沒有機會修老師的課感到很可惜。曾老師在口試時總是溫和的指出我不足之處，也會在氣氛較為緊張時，跳出來替我緩頰，讓我不至於處在無法招架的窘境中，真是感謝老師！在大學及研究所生涯，影響我最多的老師應該就屬吳從周（阿周）老師莫屬了！從大三在法服社認識老師、大四上老師的民訴、每每課後一群同學到老師的研究室討論問題聊聊近況、大五準備法研考試及選擇學校的迷惘、念法研時適應新生活、準備國考時的不順遂、論文卡關或者打工時遇到麻煩等，老師一直以來都是我的最佳導航。雖然法研時念的不是民商法組，也跟老師不同校，但每每遇到問題，老師總是百忙中撥空安排「下午茶時間」，除了理性的幫我分析狀況外，也耐心地聽我大吐苦水，並為我加油打氣，讓我這一路上不論遇到什麼困難總是能勇敢的面對，不論遇到什麼樣的低潮總能受老師的樂觀、活力感召而再努力克服，能夠認識這麼認真又這麼善體人意的良師益友，真是難得的幸運！. 政治大就如同上面提到的，我是個沒什麼問題意識，對於百家爭鳴的學說爭立議也沒有自行理出一套頭緒並提出己見的天份的人，因此能完成這本論文 ‧. ‧ 國. 學. 真的是仰賴不少朋友不勝其擾的聽我描述天馬行空的想法並提供意見、提供我相關資料，甚至願意義務幫我修改、校稿。特別感謝大學與法研所都同校的羿如，我們因為一起準備國考組讀書會而培養了革命情感，之後又因一起「誤入歧途」接下燙手山芋而同舟共濟，在寫論文時，就刑法理論部分為我解惑不少，內文中的許多想法或許很不成熟，但不少是與羿如相互質疑、討論多時後才敢下筆的，在此也希望羿如不要放棄寫論文的希望，我一定不會忘記要幫你校稿的承諾的。謝謝可以一邊玩電腦、一邊罵我煩還可以一邊回答我問題，兼通證券交易法與刑法的聰明王阿卡利，從還在 al iv n 學校到司訓集中營時總要應付我計畫跟論文的疑難雜症，真是辛苦你啦～ Ch engchi U 不過不是我沒有誠意請你吃飯，是你自己一直不請求的喔！還有也經常被我電話叨擾的黃大律師阿國哥，遇到任何與證交相關的問題，總是想找你求救，從律訓認識你之後就一直擔任我免費的智囊團，有大作出版也總是惠賜讓我長知識，在論文寫作時不論是格式上、寫法上都教我很多，還友情贊助幫我校稿，從寫論文大綱一直到製作口試簡報都麻煩你不少，真的很謝謝你一直以來的幫忙，也祝你早日自立門戶唷！不能不提的，還有大二就認識的協奇學長、曾傑學長以及一見如故的惠宜學姊，從我準備法研考試、國家考試以及寫論文的過程中，都給了我不少建議與資料，在我沒信心時也總是為我加油，在此也要為阿周老師發聲一下，Kiki 學長，連我都畢業了，你的巨著也該出爐了吧！. n. er. io. sit. y. Nat. 接著要感謝所有財經法組的學長姐們的照顧與幫忙。特別要感謝翔哥從我們剛進研究所開始，就很熱心的提醒種種學習上、待人接物上該注意的事情，猶記不知如何著手準備研究所第一份報告時，就是翔哥一句「找～2～.

(4) 不到爭點時，要先多念點書！」點醒我，真的很受用，也幸好有翔哥分享了許多寫論文該注意的眉眉角角，讓我少走不少冤枉路。法研所的同窗好友也是鞭策我寫論文的重要動力。首先要提的，是和我在 M802 同居了兩年的雅萍，不論是一同為落榜療傷的日子、一起看日韓劇迎接日出的歲月、默默地背對背為國考挑燈夜戰的點滴、在蠟燭好幾頭燒的關頭給我鼓勵的種種，都令人懷念。當然還有論文難產、為如燙手山芋般的打工焦頭爛額時，每晚讓你忍受我那吐不盡的苦水轟炸…感謝這些有妳一起分享快樂、分擔負面情緒的日子，也祝福妳接下來的司訓段末考試順利，並開心享受接下來的院檢實習唷！謝謝人稱緊張大師的翌欣，每每看到妳為了論文焦急的樣子，就會提醒我論文進度該動一下了；謝謝效率超高的思惠，在很短的時間內就集中火力完成論文，還常鼓勵我們這些還在文字中迷路的人說畢業其實不難，增加我對自己應該可以完成論文的確信；謝謝常在林老師研究室和我一同為論文努力的柏憲，研究所的報告裡面有好幾份都是靠著柏憲才能完成，論文中遇到日文的問題或者思考上有很難想通之處，柏憲總是儘快放下手上的事情助我一臂之力，柏憲真的很厲害，相信一定很快可以完成論文的，我們等著你的口試過關慶功宴唷！感謝我的報告好夥伴 Peggy 姐，在初到政大人生地不熟時，還好有妳一起帶我認識新環境、新朋友，並且一起熬過碩一上時很精實的幾個報告。謝謝與我同日口試的戰友寶貴，從我進司訓之後，寶貴三不五時就會提醒我寫論文這件事情，在寄出初稿後，寶貴也適時的提醒我要跟老師聯絡，我才能在忙碌的司訓生活中寫完論文並且口試，自與老師討論後到口試前的各項手續，也都是問了寶貴之後就一切搞定，能跟妳同一天畢業真的很棒！謝謝林門本屆唯一沒畢業、到北京看奧運還能雙榜的志國哥，因為你 al 早我一期進司訓，每次聯絡總是要詳實的形容裡面的日子精實的狀況，每 iv n C hengchi U 每總能讓我驚覺好日子不多了而再推動一下論文的進度，你大概是我認識的人裡面，人生過的數一數二這麼爽的，也祝福你接下來的日子一直都過的這麼好啦！. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. 在口試後到寫這份謝辭中間，由於口試時所獲得修改建議太豐富，在司訓時總利用休息時間寫論文、修改論文，口試完後覺得身體真有些吃不消，不過不論有多少藉口，我承認真的怠惰了很久很久。感謝一起在新竹實習的好夥伴欣湉與靖珣，一直催促我快點修改，並曾在我加班或者修改論文晚歸時，幫我準備宵夜，真的很感人，真的很開心能與妳們一起實習。由於我論文初稿的後半段是在司訓中完成的，因此也有賴司訓時認識的好友的幫忙。我的國文小老師，室友嘉薇，常在我文思枯竭時，恰到好處的來句畫龍點睛之語；當我對於新出爐的段落真是羞於見人時，耐心地幫我校稿、給予意見；尤其接近口試時，總是分享我的喜悅、安撫我焦慮的情緒、並提供過來人的經驗讓我參考，甚至主動分擔我的報告份量…，～3～.

(5) 真的很謝謝嘉薇，妳是我能在受訓時論文能持續有進度、順利完成口試的一大推手！感謝比鄰而坐 4 個月的上課好夥伴怡菁，有妳的精美筆記及不時相救，讓上課常忍不住分心、恍神的我能免於出糗及不知所云的窘態。另外也要謝謝無可取代的法五組組長淳元哥，總是默默地一肩扛起許多雜事，也在寶貴與我接近口試時貼心地幫了不少忙，最後關頭也一直為我打氣。如果不是這麼幸運有這些好朋友，我真不曉得要怎麼度過那段已經不是「累」能形容的日子呀！從大學時就一直是好姊妹的小蓓、增懿、武孟、孟姐還有總是我們聚會的固定成員康康，從大學以來，不論在哪個階段，與你們的聚餐、談心、團「敗」、出遊都是我生活中很重要的調劑，念不下書的時候、論文寫不出來的時候，找你們聊聊或者出去放鬆一下，常就會有動力繼續加油，謝謝你們總是幫我打氣、給我信心，讓我連在準備法研、國考、寫論文的苦悶歲月裡也能留下不少開心、瘋狂、充滿歡樂的記憶。. 政治大最最要感謝的，是一路上給予我支持、鼓勵及激勵的家人。如果不是立媽媽每日透過電話傾聽我所遇到的各式酸甜苦辣，並不時催促、叮嚀與關 ‧. ‧ 國. 學. 心，懶散如我大概會中途而廢；還有趕在我口試本即將送印前幫我就錯別字及格式部分全文校稿，還從台中幫我買了口試點心，冒雨提到司訓所的老弟，謝謝你們！而能到寫到這兒，我想終於能對你們有個交代啦！. Nat. y. 林芳瑜謹誌於. n. al. er. io. sit. 新竹地方法院檢察署第二辦公室. Ch. engchi. ～4～. i Un. v. 2012 年 4 月 27 日.

(6) 論文摘要有鑑於重大金融犯罪近年漸增，是證券交易法於 2004 年修法時，除就第 171 條第 1 項加重刑度外，更增訂第 2 項之規定：以犯罪所得金額達新臺幣一億元以上作為加重處罰條款。然而第 171 條第 2 項規定生效以來，均處於「雷聲大，雨聲小」的狀態，直至 2006 年台開內線交易案爆發後，由於所涉交易金額龐大，始引發探討「是否適用及如何解釋第 171 條第 2 項規定」之聲。內線交易規範既在維護證券市場之健全性與公平性，加重處罰規定. 政治大. 自應適用在對證券市場之健全性與公平性有嚴重侵害之狀況，「犯罪所. 立. 得達新台幣一億元」是否足以檢驗出上開經濟法益受重大損害，頗值再. ‧ 國. 原則等面向，重新檢視內線交易加重處罰規定。. 學. 為研議。因此，本文係從內線交易規範之保護法益、經濟刑法基本立法. ‧. 且由近年內線交易判決之分析研究，亦可發現實務上運用內線交易. sit. y. Nat. 加重處罰條款之個案甚少，而據以為論罪科刑的判決中，縱為審理同一. io. er. 案件之歷審間，解讀法條文字之見解亦多有分歧之處，重大爭議案件之被告更乘此百家爭鳴的年代高喊對判決結果及論據之不服，故內線交易. n. a. v. l C 加重處罰規定在實務運作上迭生爭議，該規定當中所具之爭執點不亞於 ni. hengchi U. 同法第 157 條之 1 之內線交易基本犯罪類型構成要件之探討。就此，本文試圖整理出系爭規定中各具爭議之處，歸納、分析目前實務與學說所提出之看法，並試提出己見。而在研擬現行法適用方式之同時，亦彰顯現行加重處罰規定與內線交易規範本旨出現二致之怪象。. 關鍵詞：內線交易、內線交易罰則、犯罪所得、台開案.

(7) 目次第一章. 緒論 ................................................................................................. 1. 第一節. 研究動機與目的 .......................................................................... 1. 第一項. 研究動機 .................................................................................. 1. 第二項. 研究目的 .................................................................................. 3. 第二節. 研究範圍與方法 .......................................................................... 3. 第一項. 研究範圍 .................................................................................. 3. 第二項. 研究方法 .................................................................................. 4. 學. 內線交易犯罪的基本概念............................................................... 7. ‧. 立法沿革與現行規範架構 ........................................................... 8. Nat. 第一項. y. 第一節. 立法沿革 .................................................................................. 8. io. sit. 第二章. 立. 研究架構 ...................................................................................... 4. ‧ 國. 第三節. 政治大. 1968 年證券交易法制定，未有內線交易之規範 ............... 8. 第二款. Ch 1988 年增訂內線交易之民、刑事責任 U n ............................... 9. 第三款. 2000 年修正刑責規定 ........................................................ 10. 第四款. 2004 年復修正刑責規定 .................................................... 11. 第五款. 2006 年 5 月配合刑法修正略更正刑責規定之文字.......... 14. 第六款. 2010 年 6 月修正構成要件 ................................................ 14. n. al. er. 第一款. 第二項第二節第一項. engchi. iv. 現行立法架構 ........................................................................ 17 規範理論基礎 ............................................................................ 18 第 157 條之 1 之保護法益 ..................................................... 18 ～I～.

(8) 第一款. 禁止內線交易之理論基礎簡介 ......................................... 18. 第一目市場論（健全市場理論） ............................................... 18 第二目. 信賴關係理論（fiduciary duty theory） ........................ 19. 第三目. 私取理論（misappropriation theory） ........................... 21. 第四目. 兩大理論之主要區別點 ................................................. 22. 第二款. 我國法保護法益之探討 ..................................................... 23. 第三款. 「市場法益」得作為發動刑罰基礎之論證 ...................... 27. 第一目. 普通刑法中亦有對整體經濟市場加以保護之罪章....... 27. 政治大第二目發動刑罰以維護國家經濟秩序之正當性 ........................ 28 立. ‧ 國. 學. 第三目普通刑法中之經濟刑法規範實際上均以「國家經濟」為保護法益 ........................................................................................ 29. ‧. 第四目於附屬刑法中之內線交易罪亦以維護國家經濟為規制基. sit. y. Nat. 礎 ................................................................................................... 29. a. er. io. 第五目保障證券市場健全之重要性 ........................................... 30. n. v l 經濟刑法之刑責設計上所涉原則簡介 n i .................................. 32. 第二項. Ch. engchi U. 第一款. 罪刑相當原則 .................................................................... 32. 第二款. 法益保護原則 .................................................................... 33. 第三款. 罪刑明確性原則 ................................................................. 33. 第四款. 增設抽象的危險構成要件 ................................................. 35. 第三節. 構成要件概說 ............................................................................ 36. 第一項第一款. 客觀要件 ................................................................................ 36 規範客體 ............................................................................ 37 ～II～.

(9) 第一目行為客體 .......................................................................... 37 第二目交易行為之場所 ............................................................... 37 第二款. 規範對象主體 .................................................................... 38. 第一目公司董事、監察人及經理人 ........................................... 39 第二目公司法第 27 條第 1 項規定受指定代表行使職務之人 ... 40 第三目持有公司股份超過 10%之股東（大股東） .................... 41 第四目基於職業或控制關係獲悉消息之人 ................................ 42 第五目由前三款之人獲悉消息之人（消息受領人）(tippee) .... 43 第三款. 政治大內部消息 ............................................................................ 46 立. ‧ 國. 學. 第一目該消息對公司股票價格或其支付本息能力有重大影響 . 46 第二目該消息尚未公開或公開後 18 小時內 .............................. 49. ‧. 主觀要件 ................................................................................ 50. Nat. y. 第二項. 基於內部消息而為股票買賣？ ......................................... 50. 第二款. 買入或賣出股票之故意 ..................................................... 52 a. er. io. n. iv l C n hengchi U 小結 ............................................................................................ 52. 第四節第三章. sit. 第一款. 證券交易法上「犯罪所得」要件之定義與定性 .......................... 55. 第一節. 現行法提及「犯罪所得」可能的作用 ..................................... 55. 第一項. 規定為沒收、追徵、抵償的標的 ......................................... 55. 第二項. 作為酌量加重罰金之依據 ..................................................... 57. 第三項. 繳交犯罪所得為減刑或免刑的依據...................................... 58. 第四項. 作為加重其刑的依據 ............................................................. 59. ～III～.

(10) 第五項. 列為被害補償金之經費來源 ................................................. 60. 第六項. 小結 ........................................................................................ 61. 第二節. 證交法第 171 條各項所稱「犯罪所得」要件之內涵 .............. 61. 第一項. 證交法第 171 條各項所稱「犯罪所得」要件之意義 .......... 62. 第二項. 與其他金融法規中「犯罪所得」概念之區辨 ...................... 64. 第三節. 證交法 171 條第 2 項所稱內線交易「犯罪所得」要件之定性 …………………………………………………………………...65. 第一項. 加重構成要件？ .................................................................... 65. 第二項. 阻卻違法事由？ .................................................................... 69. 第三項. 罪責要素？ ............................................................................ 70. 第四項. 客觀處罰條件？ .................................................................... 71. 第五項. 量刑事由？ ............................................................................ 73. 第六項. 法定加重刑罰事由？ ............................................................. 74. 第七項. 小結 ........................................................................................ 75. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. 第四章. iv. Ch 內線交易罰則－證券交易法第 171 條第 U n1、2 項規定之妥適性. 77. 第一節. engchi. 我國現行法制運作 .................................................................... 77. 第一項. 司法實務運作狀況 ................................................................. 77. 第二項. 實務運作態度分析 ................................................................. 86. 第三項. 以經濟刑法基本立法原則探討規範妥適性 .......................... 88. 第一款. 重刑化政策之正當性 ......................................................... 88. 第二款. 刑罰加重要件之正當性 ..................................................... 90. 第一目該刑罰加重事由存在無可避免之問題 ............................ 90 ～IV～.

(11) 第二目該刑罰加重事由與「對法益所造成危險或損害」間之關係存疑 ............................................................................................ 91 第三目以「犯罪所得」作為加重構成要件與作為沒收標準功能上之混淆 ........................................................................................ 92 第四目該刑罰加重事由為一抽象的危險構成要件要素？ ........ 93 第五目該刑罰加重事由實質上內涵不明確 ................................ 94 第四項. 證券交易法第 171 條第 1、2 項與第 5 項規定適用上存在之. 扞格. 95. 第一款第二款. 日本立法例 ................................................................................ 97. ‧ 國. 學. 第二節. 政治大內線交易犯罪不必然損及證券市場穩定性？ .................. 97 立「犯罪所得」 = 「犯罪所得利益」？............................ 96. 日本法防制內線交易之相關規範 ......................................... 97. 第二項. 日本內線交易案針對被告量刑產生爭執之裁判介紹－－鈴. ‧. 第一項. y. Nat. 第三項第三節. er. 事實概要 ............................................................................ 99. al. iv n C 判決要旨 .......................................................................... 100 hengchi U n. 第二款. io. 第一款. sit. 丹（株）事件 ........................................................................................ 99. 小結 ...................................................................................... 102 美國立法例 .............................................................................. 102. 第一項. 美國法防制內線交易之相關規範 ....................................... 102. 第一款. 1934 年聯邦證券交易法. 1934). ……..……………………………………………………..103. 第二款. 聯邦量刑準則(Federal Sentencing Guidelines) ................ 104. 第二項. (Securities Exchange Act of. 由美國立法例觀察我國法制 ............................................... 117 ～V～.

(12) 第一款. 美國法制下所存在之問題 ............................................... 117. 第一目前言 ................................................................................ 117 第二目美國近年兩大內線交易案之介紹其及主要爭執點 ...... 119 第三目美國近年司法實務持續就內線交易案件量刑存在爭議之原因.............................................................................................. 127 第二款. 由美國實務上遺留之爭議檢視我國法制目前所面臨之相. 類問題. ...…………………………………………………………..128. 第一目犯罪體系階層之錯置 ..................................................... 129. 政治大質 ................................................................................................. 129 立. 第二目應正視「所得」僅為係「『損失』之替代標準之一」的性. ‧ 國. 學. 第三目縱將犯罪所得作為量刑事由之一，亦宜就犯罪所得數額多寡訂定更細緻之標準............................................................... 131. ‧. 第四節. 本文建議──代本章結論 ......................................................... 132. y. Nat. 案為例. ……………………………………………………………………135. er. sit. 內線交易罪「犯罪所得」之衍生爭議與計算方式之研擬──以台開. io. 第五章. n. a. v. l C 犯罪所得相關概念之爭議 ....................................................... 135 ni. 第一節. hengchi U. 第一項. 概念區辨 .............................................................................. 135. 第一款「交易所得」、「因內線交易獲利」與「內線交易犯罪所得」 ………………………………………………………………..135 第二款第二項第一款. 「歸入權」之利益計算不適用於內線交易 .................... 136 內線交易犯罪所得與其民事損害賠償之關聯 .................... 138 內線交易民事損害賠償責任 ........................................... 138. 第一目民法上一般損害賠償原則 ............................................. 138 ～VI～.

(13) 第二目內線交易民事損害賠償之特殊性.................................. 139 第二款第二節. 犯罪所得與民事損害賠償間之差異 ................................ 143. 內線交易犯罪之所得計算方式 ............................................... 144. 第一項第一款. 犯罪所得之計算應否扣除交易成本.................................... 144 不扣除說 .......................................................................... 144. 第一目由增訂理由推論 ............................................................. 145 第二目援引「沒收犯罪所得」時之解釋.................................. 145 第三目由內線交易犯罪特性而論 ............................................. 146 第二款. 政治大扣除說（差額說） ........................................................... 146 立. ‧ 國. 學. 第一目由立法理由推論 ............................................................. 147 第二目文義解釋與體系解釋 ..................................................... 147. ‧. 第三目參酌修正前證交法第 157 條之 1 第 2 項採扣除差額之民. y. Nat. io. sit. 事賠償計算方式 .......................................................................... 148. n. al. er. 第四目貫徹罪刑相當原則 ......................................................... 149 第三款. iv. Ch 小結 .................................................................................. 150 Un engchi. 第一目增訂理由之意應較接近扣除說 ....................................... 150 第二目採扣除說較符合「罪刑相當原則」 .............................. 150 第三目「加重刑罰之構成要件」與沒收間對於犯罪所得之認定有區別之必要 .............................................................................. 151 第二項. 扣押時仍未賣出利得應否計算 ........................................... 152. 第一款. 認定系爭有價證券是否賣出之時點宜為「扣押時」..... 152. 第二款. 是否應計入未賣出利得 ................................................... 154 ～VII～.

(14) 第一目不計入說 ........................................................................ 155 第二目計入說 ............................................................................ 157 第三目小結 ................................................................................ 158 第三款. 因內線交易買入之有價證券未賣出前，受分派之股息紅利. 是否應計入犯罪所得？ .................................................................. 159 第一目計入說 ............................................................................ 159 第二目不計入說──本文見解 ................................................... 160 第三項. 共同正犯應否合併計算犯罪所得 ....................................... 162. 政治大. 第一款. 前言──共同正犯認定上之難題 ...................................... 162. 第二款. 採否定見解之理由 ........................................................... 163. 立. ‧ 國. 學. 第一目共同正犯間應否「合併計算」其犯罪所得之爭議不宜援. ‧. 引「連帶沒收、追徵」之見解 ................................................... 163. sit. y. Nat. 第二目本於「罪刑法定原則」 ................................................. 164. a. er. io. 第三目基於「立法解釋」、「體系解釋」之見解 ...................... 165. n. v l 第四目參照外國立法例而言 ..................................................... 166 ni Ch. engchi U. 第五目認本條項「犯罪所得」係「客觀處罰條件」 .............. 167 第三款. 採肯定見解之理由 ........................................................... 167. 第一目共同正犯之犯罪所得係採「連帶沒收」主義 .............. 167 第二目「犯罪所得金額達一億元」之標準與不法有關 .......... 168 第三目共同正犯間合併計算其犯罪所得並不違反「罪刑法定原則」.............................................................................................. 169 第四款. 小結 .................................................................................. 169. ～VIII～.

(15) 第四項. 內線交易犯罪所得計算時點 ............................................... 172. 第一款. 行為既遂時說 .................................................................. 172. 第二款. 以各實現利益之交易行為完成時為認定基礎 ................ 173. 第三款. 以因果關係理論為認定基礎 ........................................... 174. 第一目實際因果關係存續時 ..................................................... 175 第二目擬制因果關係存續時 ..................................................... 177 第四款第五項. 小結 .................................................................................. 178 犯罪所得認定標準 ............................................................... 178. 政治大各實際交易累計利得說 ................................................... 178 立實際因果關係存續間股票均價之計算方式 .................... 181. 學. 第二款. ‧ 國. 第一款. 第一目. 因「買入」行為而成罪者 ........................................... 181. ‧. 第二目因「賣出」行為而成罪者 ............................................. 184. y. Nat. 擬制性交易所得說 ........................................................... 185. er. io. sit. 第三款. 第一目理論依據 a ........................................................................ 185. n. iv l C n hengchi U 我國法上擬制性交易所得之計算公式 .......................... 189. 第二目第四款. 美國實務所採用之計算方式 ........................................... 193. 第五款. 本文見解 .......................................................................... 195. 第一目三種計算標準之主要差異點──「因果關係」之必要性 ..................................................................................................... 195 第二目犯罪所得之認定有考量因果關係之必要 ...................... 195 第三目「實際因果關係存續間股票均價之計算方式」及「擬制性交易所得說」存在之疑義 ....................................................... 196 ～IX～.

(16) 第四目犯罪所得之計算宜採分割適用說.................................. 197 第六項. 內線交易犯罪所得計算方式之實例應用 ............................ 203. 第一款. 因「買入」行為而成罪 ................................................... 203. 第一目「台開內線交易案」事實介紹 ..................................... 203 第二目以分割適用說計算台開內線交易案犯罪所得 .............. 211 第二款因「賣出」行為而成罪 ..................................................... 212 第一目模擬案例 ........................................................................ 212 第二目以分割適用說計算本案犯罪所得.................................. 213 第七項. 政治大由犯罪所得計算方式之研擬再探證交法第 171 條第 2 項規定立. 之修法必要性 ...................................................................................... 214. ‧ 國. 學. 第三節. 本章結論 .................................................................................. 215. ‧. 第六章修法建議與結論 ............................................................................ 216. y. Nat. n. al. er. io. sit. 參考文獻 ......................................................................................................... I. Ch. engchi. ～X～. i Un. v.

(17) 第一章緒論第一節研究動機與目的第一項. 研究動機. 2006 年，當時「第一家庭」成員趙建銘先生等人，爆發就台灣土地開發公司股票有內線交易行為等事件，被告之身分地位與該案牽涉之龐大金額震驚社會（以下稱此案件為「台開內線交易案」）。案件進入司法程序後，特別引人矚目者為，台開內線交易案之判決，有別於以往社會大眾對於制. 政治大重刑，此等刑罰已重於許多侵害生命身體法益之個案，此是否係因法條修立裁經濟犯罪多僅輕判之印象，歷審均有出現判處被告六、七年有期徒刑之. ‧ 國. 學. 正加重法定刑度所致？又金融犯罪重刑化政策是否妥適？我國證券交易法（下稱「證交法」）第 171 條原僅規定：「有左列情事. ‧. 之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一、違. y. Nat. 反第二十條第一項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之. io. sit. 一第一項之規定者。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經. a. er. 理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業. n. v l （2000 年 7 月 19 日公布）惟鑒於近年來金融常規，致公司遭受損害者。」 ni Ch. U. engchi 犯罪案件頻傳，其金融犯罪金額動輒數十億元、甚至數百億元，影響金融市場之健全及穩定，然依當時刑罰規定判決結果，犯罪者犯罪所得往往大於受懲代價，難彰社會正義。另依刑法第 42 條之規定，無力完納罰金者，易服勞役期限依規定不得逾六個月，使得刑罰之客觀性與合理性迭遭社會質疑。鑑於當時法制對侵害法益及社會經濟影響較大之重大金融犯罪，未能給予相當而較嚴厲之處罰。又證券交易法第 171 條第 1 項所規範之六種不法行為係立法者所認定「破壞市場公平性與公正性最嚴重的行為」。故除. ～1～.

(18) 就證券交易法第 171 條第 1 項加重其刑度外，更增訂第 2 項之加重處罰條款1，以「犯罪所得」金額是否達新臺幣一億元以上，作為此二規定之劃分標準；同時，同條第 5 項之加重罰金條款、第 6 項之沒收等規定，亦均以「高額犯罪所得」作為其適用要件。惟「犯罪所得」應如何認定，法規並無進一步明文，立法不明確之問（法明確性）題致使司法機關於適用上亦莫衷一是，其中尤以內線交易犯罪引發最多討論，如近年來轟動一時歷經數審未確定之「台開內線交易案」即為一著例。畢竟從「立法不明確」到「檢調偵查、法院審判均不確定」的風險，實在不應該由投資人來承擔2；由是俱見，以內線交易為例，除多年來眾多法律學者、論者數次為文探討犯罪構成要件內涵應明確化之問題. 政治大. 外，「犯罪所得」應如何加以解釋與界定其範圍，亦屬證券交易法不可忽. 立. 視之重要問題。. ‧ 國. 學. 由上，此項我國「獨步全球」的條文適用上既產生諸多問題，似有重新檢視之必要3，然立法院卻遲未有修訂此條文之行動。就此，本文擬參酌. ‧. 相關外國立法制度，全面檢討證券交易法第一百七十一條第二項立法論之. y. Nat. 妥適性，並提供將來修法之建議。惟目前已存在的台開案等事例均亟待處. io. sit. 理，盼透過修法程序予以解決恐緩不濟急，故本文亦將針對證券交易法第. a. er. 171 條第 2 項「犯罪所得」之意義及認定方式，以台開案為例，就其歷審. n. v l 判決加以整理，歸納爭議及各審級不同之認定方式，並試輔以專書等文獻 ni Ch. engchi 提供之理論探討較為具體合理之標準。. 1. U. 證券交易法第 171 條第 2 項：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年. 以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。」 2. 以台開案為例，「最高法院二度發回高院更審，發回的主要理由和第一次相同，都認為高院計. 算內線交易犯罪所得的方式不當，且未算進被告沒賣出的股票」，摘自理由一模一樣趙建銘涉台開案二度發回更審，聯合報 A11 版／綜合／2009.8.26。另參陳玲玉，內線交易案法院開砲了，經濟日報 A4 版／話題／2009.9.10。 3. 權威學者亦早就「犯罪所得之計算」有倡議修法之聲，可參閱賴英照，股市遊戲規則---最新證. 券交易法解析，自版，2009 年 10 月再版，頁 558。～2～.

(19) 第二項. 研究目的. 本文之研究目的，約略為以下三點： 1. 瞭解內線交易罰則之立法背景及相關基本概念：藉以作為嗣後探討其妥適性與定性之論據。 2. 探討犯罪所得達新台幣（下同）1 億元以上者，即科處 7 年以上有期徒刑，在立法論上是否有其必要性：我國財經刑法規範主要係參考美國、日本法制，外國證券交易法制上關於維持證券市場秩序公平性之罰則規定是否有類似規定？我國系爭規定之執行效果如何？是否因刑度過高，使法院審理時採更嚴格之標準致構成要件適用上之困難？均為本文. 政治大. 所欲探究之問題，並期得就我國法制提出建議修正之方向。. 立. 3. 認定內線交易犯罪所得之計算方式：修法固為解決問題治本之道，惟自. ‧ 國. 學. 民國 93 年修正增訂證券交易法第 171 條第 1、2 項規定以來，法律學者、論者多有批判之聲，卻遲未盼來實際修法之舉。然震驚社會各界之重大. ‧. 案件近年來層出不窮，適用系爭規定以解決現狀為刑事司法實務界當務. Nat. sit. y. 之急。理論與實務，必須齊頭並進而不可偏廢一方，故本文擬先介紹學. er. io. 理上對於「犯罪所得」定義與總額認定方式之諸項見解，再整理台開案各審判決，分析各式認定標準之合理性及明確性。 a. n. iv l C n hengchi U 第二節研究範圍與方法. 第一項. 研究範圍. 本文將著重在我國證券交易法上內線交易罰則之妥適性以及現行條文之適用方式，並先試就證券交易法上「犯罪所得」之意義加以定性，其中包含我國學術論著、實務見解、外國立法例等之資料整理研析。另外，如何依法適切查扣犯罪所得或禁止處分（凍結）、檢察官如何於起訴後運用偵查權限續為犯罪所得下落之追查、如何及時對被害人發還損失或予以損害賠償等，亦為研究財經犯罪所得之重要問題，惟此部份尚涉及刑事訴～3～.

(20) 訟實務運作，非本文研究範圍。附言之，本文係採每章重新編註之方式以利閱讀，故前一章曾引註之文獻，若於下一章仍有需引用之處，將在第一次引用時同將該文獻之作者、出處、出版日期等資料完整列出，合先敘明之。. 第二項. 研究方法. 本文擬利用以下研究方法進行本論文之研究：（一）國內外相關文獻蒐集與探討藉由國內外相關之教科書、期刊、專論、學位論文、研究報告、學術. 政治大. 研討會資料等文獻之蒐集與整理，儘可能以學者專家最新發表之文章、專. 立. 學. ‧ 國. 論為參考文獻。. （二）外國法制比較研究法. ‧. 因我國證券交易法主要係繼受美國及日本立法例而來，本文將參考美國及日本等國之相關法規範、個案與文獻，與我國現行規定相互比較，俾. y. Nat. n. al. er. io. （三）實務分析法. sit. 以作為我國法制修正之參考。. iv. Ch 除介紹基礎理論外，本文亦將探討近年來頗受矚目的台灣土地開發公 Un engchi. 司內線交易案，整理各審級就犯罪所得認定之方式並分析其利弊。. 第三節研究架構本文共分為六章。第一章為「緒論」，分為研究動機及研究目的、研究範圍及研究方法及研究架構等三部分。主要係在介紹論文之基本理念與架構，使讀者能初步瞭解本論文之重點所在。第二章為「內線交易犯罪的基本概念」，意在先使讀者瞭解本文將探討～4～.

(21) 之證券交易法第 171 條第 1、2 項規定之增修沿革、背景與立法政策。並於了解立法背景後，進一步分析內線交易犯罪之構成要件及其保護法益，點出內線交易規制之理由以及論罪時可能因法條文字而產生之爭議，並作為以下探討罰則妥適性論據之一。第三章為「證券交易法上『犯罪所得』要件之定義與定性」。本章先介紹現行法提及「犯罪所得」可能的作用，先敘明不同規定中所謂「犯罪所得」之意涵可能不同，故借他「法」之石，不見得可以攻錯，應特別注意！次逐一探討證交法第 171 條各項所稱「犯罪所得」要件之內涵，一方面印證同條中「犯罪所得」之用語即須有不同解讀，一方面凸顯該條第 2 項「犯罪所得」要件的意義。此外，金融七法4除證券交易法外，亦有以犯罪所得. 政治大算研究之。末為證交法立 171 條第 2 項所稱內線交易「犯罪所得」要件之定金額多寡區別刑度之規定，於此略為說明何以獨就內線交易犯罪所得之計. ‧ 國. 學. 性，蓋要件性質之確立，乃探究其解釋與適用模式以及規範妥適性之基石。第四章係「證券交易法第 171 條第 1、2 項規定之妥適性」。內線交易. ‧. 之罰則定於證券交易法第 171 條第 1、2 項，本章首將司法實務運作情形. y. Nat. 以簡表方式呈現，藉由判決適用條文之現象分析系爭罰則究存在哪些問題. io. sit. 致使適用時有窒礙難行之狀。次說明外國立法例關於維持證券市場秩序公. a. er. 平性之罰則規定。末比較國內外法制之不同，探討引進國外法制是否得解. n. v l 決國內法制之適用難題。又往後修法時宜做如何之調整，將於本章小結時 ni 提出建議。. Ch. engchi U. 第五章為「內線交易罪「犯罪所得」之衍生爭議與計算方式之研擬── 以台開案為例」。修訂系爭罰則前，應如何用法？於本章中，首先將介紹「犯罪所得」相關概念及計算上與民事損害賠償標準之區別與關聯，以區辨突顯出證交法第 171 條第 2 項規定中「犯罪所得」之意義。另整理學說上對於犯罪所得計算之範圍、方式及是否合併計算共同正犯之犯罪利益等問題之各種見解，作為探討台開案歷審判決見解之依據與對照。末以因內. 4. 所謂金融七法，係指證券交易法、銀行法、保險法、金融控股公司法、票券金融管理法、信託. 業法、信用合作社法等七部法律。～5～.

(22) 線交易犯罪所得等爭議遲無法定讞之「台開案」為例，整理各審判決見解並佐以第五章提出之學說見解探討究竟應如何計算內線交易犯罪所得較為合理明確，期對目前實務運作能有所助益。第六章為「修法建議與結論」。即針對前述論文內容所為之議題研究，作一結論與彙整。. 立. 政治大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat. al. Ch. engchi. ～6～. i Un. v.

(23) 第二章內線交易犯罪的基本概念證券交易主要特色之一，在於投資人透過券商以行紀1方式利用電腦進行撮合為「非面對面」交易，欲特定孰為買賣交易相對人有其困難性。故在無法確知孰為交易相對人的情況下，如何促使理性投資人進場交易？亟需使投資人確信該交易係在公平、公正、合理的市場機制下運作。證券交易法根據此項需求所建立之制度即為一系列的資訊揭露制度。蓋證券市場上之金融商品本身並無價值，價值僅在反映發行該金融商品之企業的財務、業務狀況，故企業需充分揭露其財務、業務狀況，使廣大投資人均有. 政治大. 同等「武器」充分評估金融商品之價值，始有使投資人自負其投資決定責. 立. 任之基礎。. ‧ 國. 學. 內線交易言而簡之，係指具特定身分之人，獲悉影響證券價格且未經公開的重要消息後買賣證券之行為。其規範目的即在維持證券交易判斷時. ‧. 「武器」之平等，藉以保障市場健全。. sit. y. Nat. 由於內線交易刑罰標準係標準之經濟刑法的空白刑法立法模式，故許多解釋仍須倚賴證券交易法第 157 條之 1 的要件，甚至於解釋上也必須考. io. er. 量到該法第 157 條規定之意義與目的。2因此，本章將先介紹內線交易立法. n. a. v. l C 之沿革及現行立法架構，呈現規範之理由、背景。次探討以刑責規制內線 ni. hengchi U. 交易之理論基礎及及其刑事立法上應遵守之主要原則，作為次章分析內線交易罰則規範妥適性之論據之一。. 1. 民法第 576 條：「稱行紀者，謂以自己之名義，為他人之計算，為動產之買賣或其他商業上之. 交易，而受報酬之營業。」 2. 參閱陳彥良，內線交易犯罪所得計算爭議研析──最高法院九十八年度台上字第四八○○號. 判決，月旦法學雜誌第 188 期，2011 年 1 月，頁 202-203。～7～.

(24) 第一節第一項. 立法沿革與現行規範架構. 立法沿革. 本文除列出「初增訂系爭規範時」及「現行規定」之構成要件以便於對照外，另就刑責規定之修法歷程加以介紹。. 第一款 1968 年證券交易法制定，未有內線交易之規範證券交易法之制定背景，主要源於美籍顧問的建議以及因當時政府一連串土地政策所致市場投機操縱行為猖獗所促成，針對當時投資人權益以. 政治大. 及證券市場穩定所需之保護，加以管理規範。3. 立. 就防止公司內部人不當濫用其特殊地位以獲取消息牟利等行為規. ‧ 國. 學. 範，僅有第 157 條4短線交易歸入權之規定。惟該條僅規定行為人應將六個月內之相反買賣所獲利益吐出，行為人並不因此受到其他刑事或民事之制. ‧. 裁，故只是間接禁止內部人交易，或預防內部人交易發生之規定，未直接. n. al. er. io. sit. y. Nat. 禁止內部人交易行為。5. 3. Ch. engchi. i Un. v. 參閱賴英照，股市遊戲規則—最新證券交易法解析，自版，2009 年 10 月再版，頁 8；林孟皇，. 金融犯罪與刑事審判，元照出版社，2010 年 1 月初版 1 刷，頁 207。 4. 證券交易法第 157 條：「發行股票公司董事、監察人、經理人或持有公司股份超過百分之十之. 股東，對公司之上市股票，於取得後六個月內再行賣出，或於賣出後六個月內再行買進，因而獲得利益者，公司應請求將其利益歸於公司（第一項）。發行股票公司董事會或監察人不為公司行使前項請求權時，股東得以三十日之限期，請求董事或監察人行使之；逾期不行使時，請求之股東得為公司行使前項請求權（第二項）。董事或監察人不行使第一項之請求以致公司受損害時，對公司負連帶賠償之責（第三項）。第一項之請求權，自獲得利益之日起二年間不行使而消滅（第四項）。第二十二條之二第三項之規定，於第一項準用之（第五項）。關於公司發行具有股權性質之其他有價證券，準用本條規定（第六項）。」 5. 參閱林國全，證交法第一五七之一內部人交易禁止之探討，政大法學評論第 45 期，1992 年 6. 月，頁 259。～8～.

(25) 第二款 1988 年增訂內線交易之民、刑事責任由於內部人交易之猖獗被認為是我國證券市場無法健全發展的要因之一，6惟公司內部人及基於職業、控制關係或自各該人員獲悉公司尚未公開揭示對股票價格有重大影響消息，而買賣公司上市、櫃股票圖利之禁止規定尚付之闕如，有違證券交易之公平及誠信原則，7故在國外投資團體施加壓力之背景下，於 1988 年修法時，參照美國立法例增訂以下內線交易規範：. 一、以第 157 條之 1 明定內線交易構成要件及其民事責任條文內容. 立. 政治增訂理由大. 大影響其股票價格之消息時，在該消息未公. 本法對於股票發行公司內部人利用公司. 學. ‧ 國. (I）左列各款之人，獲悉發行股票公司有重. 8. 未經公開之重要消息買賣公司股票圖. 處所買賣之股票，買入或賣出：. 利，未明定列為禁止規定，對於證券市. 一、該公司之董事、監察人及經理人。. 場之健全發展，構成妨礙，並形成證券. ‧. 開前，不得對該公司之上市或在證券商營業. y. Nat. sit. io. al. 三、基於職業或控制關係獲悉消息之人。. 管理的一項漏失。. er. 二、持有該公司股份超過百分之十之股東。. 對利用內部消息買賣公司圖利之禁止，. n. iv 已成為世界性趨勢，美、英、澳、加拿 n C 四、從前三款所列之人獲悉消息者。 hengchi U 大、菲律賓、新加坡…等國均在其公司 (II)違反前項規定者，應就消息未公開前其買入或賣出該股票之價格，與消息公開後十. 法或證券法規定不得為之，違反者需負. 個營業日收盤平均價格之差額限度內，對善. 刑事責任。為健全我國證券市場發展，. 意從事相反買賣之人負損害賠償責任；其情. 爰參照美國立法例（一九三四年證券交. 節重大者，法院得依善意從事相反買賣之人. 易法第十條規則五判例、擬議聯邦證券. 之請求，將責任限額提高至三倍。 (III)第一項第四款之人，對於前項損害賠. 6. 參閱林國全，同前註，頁 260。. 7. 參閱立法院公報，第 76 卷第 42 期，頁 22-23。. 8. 參閱立法院公報，第 76 卷第 96 期，頁 75-76。～9～. 法典第二○二條第五十六款、第一六○三.

(26) 償，應與第一項第一款至第三款提供消息之人，負連帶賠償責任。但第一項第一款至第. 條、美國加州公司證券法第二五四○二條、第二五五○二條等），增訂本條，並. 三款提供消息之人有正當理由相信消息已於第一百七十五條增列刑責。. 公開者，不負賠償責任。 (IV)第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息。 (V)第二十二條之二第三項之規定，於第一項第一款、第二款準用之；第二十條第四項之規定，於第二項從事相反買賣之人準用之。. 政治大本條將民、刑事責任的構成要件統一規定，相較於外國立法立. 例為少見之模式。作為被繼受法國之美國因以習慣法(common. ‧ 國. 學. law)與判決先例為主要法源，法院尚得運用其裁量權區別民、刑. ‧. 事責任構成要件之認定。惟就屬於大陸法系的我國法制而言，即有犯罪構成要件不明確等疑慮。. sit. y. Nat. 二、於第 175 條增列內線交易刑責. er. io. n. al 「違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第 iv n. C. hengchi U 四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一. 項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。」. 第三款 2000 年修正刑責規定禁止內線交易之規定深受證券市場有關各界之重視，但自 1988 年公佈施行後，經主管機關移送法辦之案例裁判結果均顯示，證券主管機關與. ～10～.

(27) 司法界對本條規定在認知上有所差異，9不但內線交易之認定頗為困難，有罪之判決亦多僅課以被告罰金或是得易科罰金之短期自由刑。10 有以為此係因原規範之刑責，其低刑度可僅選科罰金，顯不足以嚇阻違法所致11，故將內線交易刑責改列第 171 條，其刑度提高為「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，12成為得上訴三審13之案件。. 第四款 2004 年復修正刑責規定該次修正主要重心在於對經濟犯罪採取大幅度提高金融犯罪刑責以及自白犯罪減輕其刑之兩極化刑事政策，以「恩威並濟」之模式雙管齊下，期能更有效嚇阻內線交易。. 立. 政治大. 鑒於民國 89 年提高內線交易等犯罪刑度以來，金融犯罪案件仍頻傳，. ‧ 國. 學. 且其犯罪所涉金額動輒數千萬元、甚至上億元，影響金融市場之健全及穩. 詳細說明請參閱林國全，註 5 文，頁 260。. y. Nat. sit. 參閱李開遠，證券交易法第 157 條之 1 有關內線交易犯罪行為及其相關責任之探討，銘傳. 11. io. 大學法學論叢第 3 期，2004 年 11 月。節錄自 2000 年 7 月 19 日修正證券交易法 171 條立法理由。. al. er. 10. ‧. 9. n. iv n C 熱門研討議題，饒富趣味。惟此並非本文研究重心，詳可參閱：張心悌，內線交易立法重刑化之 hengchi U 初探，實用稅務，2004 年 6 月，頁 72-76；吳元曜（2003），美國、日本、德國及我國內線交易 12. 附言之，於內線交易等經濟犯罪罰則採取重刑化政策後，「內線交易是否應除罪化？」亦成為. 刑法規制之比較以及內線交易除罪化之研究，國立台灣大學法律學研究所碩士論文；李弘錦（2006），從司法實務實證結果反思內線交易行政管制的重要性—以勁永公司禿鷹案為例，中原大學財經法律研究所碩士論文；呂國平（2007），證券交易法上內線交易的經濟分析，銘傳大學法律研究所碩士論文；黃志中（2008），論內線交易刑事規範之正當性與理論基礎，國立台灣大學法律學研究所碩士論文等。 13. 刑事訴訟法第 376 條：「左列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。. 一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。二、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。三、刑法第三百三十五條、第三百三十六條第二項之侵占罪。四、刑法第三百三十九條、第三百四十一條之詐欺罪。五、刑法第三百四十二條之背信罪。六、刑法第三百四十六條之恐嚇罪。七、刑法第三百四十九條第二項之贓物罪。」～11～.

(28) 定，然依當時刑罰規定判決結果，犯罪者犯罪所得可能大於受懲代價，14無形中增加犯罪誘因。另依刑法第 42 條之規定，無力完納罰金者，易服勞役期限依規定不得逾 6 個月，使得刑罰之客觀性與合理性迭遭社會質疑。故財政部依據「行政院金融改革專案小組」之決議復修法大幅提高金融犯罪刑罰，並於第 2 項規定以「犯罪所得金額達 1 億元」為標準，認定其侵害之法益及對社會經濟影響較嚴重而加重處罰。另外，對於犯罪後自首或自白因而查獲其他共犯者免除或減輕其刑，以提高偵查之效率，終結集團犯罪行為；同時亦藉由增訂沒收犯罪所得財物或財產上利益之規定，避免犯罪者享有犯罪所得，以有效遏止金融犯罪。15. 政治大該次修正變動幅度甚大，修正後規定如下：立. ‧ 國. 學. I 有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：. ‧. 一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一. y. Nat. io. sit. 第一項之規定者。. n. al. er. 二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使. i Un. v. 公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。. Ch. engchi. 三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。. 14. 內線交易犯罪事實發生於民國 89 年 7 月 19 日後而早於民國 93 年 4 月 28 日者，如高等法院. 高雄分院 96 年金上訴字第 3 號刑事判決（和旺建設案），三名被告均得以緩刑及金錢負擔代之。另外如高等法院台中分院 95 年金上訴字第 212 號刑事判決（櫻花公司案），賣出股份得款高達四千多萬（未扣除成本），亦僅被判處有期徒刑十月。 15. 節錄自立法院第五屆第三會期財政、司法兩委員會第一次聯席會議記錄，立法院公報第 92 卷. 第 15 期委員會記錄，頁 225-226。參見立法院議案關係文書、院總第八六一號、政府提案第八九七四號，行政院院臺財字第０九二００八０二０六號函。～12～.

(29) II 犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。16 III 犯第一項或第二項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他共犯者，免除其刑。 IV 犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他共犯者，減輕其刑至二分之一。 V 犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。 VI 犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或. 政治大. 應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額. 立. 或以其財產抵償之。. ‧ 國. 學. 該次修正留下諸多疑義，就內線交易而言，如：解釋上是否以證券交. ‧. 易法第 157 條之 1 第 2 項損害賠償之法定公式作為犯罪所得計算標準？倘若行為人所買進之股票並未賣出，又如何計算犯罪所得？如有數人共犯. er. io. sit. y. Nat. 16. 蓋本項為本研究研討重心，茲列出行政院版草案中本項立法理由如下：「. al. n. iv n C 有關重大證券犯罪之刑度，各國立法例並不一致，美國部分依 h e n g c h i U1934 年證券交易法第 32 條之規定為 20 年以下有期徒刑，或科或併科 500 萬以下美元罰金，法人為 2500 萬美元罰金；英國為處 7 增訂理由如次：. 年以下有期徒刑，或科或併科罰金（一九九三年犯罪審判法第六十一條及二０００年金融服務及市場法第三百九十七條）；日本為處五年以下有期徒刑或科或併科五百萬以下日圓之罰金（證券取引法第一百九十七條）。各種金融犯罪之危害程度有所不同，對於嚴重危害企業及金融秩序者，以犯罪所得金額逾一億元為標準，因其侵害之法益及對社會經濟影響較嚴重，應有提高刑罰之必要，並參考前述美國法例，爰增訂第二項對嚴重金融犯罪者提高刑度，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。」參閱立法院公報，第 93 卷第 2 期，頁 197。～13～.

(30) 者，其各該犯罪所得是否合併計算17？上述爭議之處，為本文探討之重點，請詳見後述。. 第五款 2006 年 5 月配合刑法修正略更正刑責規定之文字該次修法純為配合刑法第 4 章中將「共犯」修正為「共犯與正犯」之用與而併同修正（針對個人解除刑罰事由之部分，增加「正犯或」等字）。未有實質內容上之變動。. 第六款 2010 年 6 月修正構成要件經 2006 年 1 月針對罪刑法定原則、法律明確性原則之落實以及將內. 政治大. 線消息沈澱期間內行為納入規範等目的修正構成要件後，本次修正同以此. 立. 為重心，修正重點包括：主觀要件上「獲悉」重大消息改為「實際知悉」、. ‧ 國. 學. 限定為內線消息「明確後」之買賣行為、消息公開後之沈澱時間由「12 小時」延長為「18 小時」、買賣有價證券之名義人不限於內部人自己，以及. io. y er. 99.6.2 前適用之條文. sit. Nat. 新條文. ‧. 將「公司債」納入規範之行為客體等。如下表所示：. al. Ⅰ下列各款之人，實際知悉發行股 Ⅰ下列各款之人，獲悉發行股票公. n. iv n C司有重大影響其股票價格之消 hengchi U 之消息時，在該消息明確後，未息時，在該消息未公開或公開後票公司有重大影響其股票價格. 一、. 說. 鑑於外界對於現行第一項有關「發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時」所規範重大消息之. 公開前或公開後十八小時內，不. 十二小時內，不得對該公司之上. 形成時點究竟係成立或確. 得對該公司之上市或在證券商. 市或在證券商營業處所買賣之. 定，因法未明文，時有爭. 營業處所買賣之股票或其他具. 股票或其他具有股權性質之有. 有股權性質之有價證券，自行或. 價證券，買入或賣出：. 以他人名義買入或賣出：一、該公司之董事、監察人、經. 一、該公司之董事、監察人、經理人及依公司法第二十七. 議，爰參酌二○○三年歐盟內線交易指令 article 1 對內線消息之定義「inside information. 參閱賴英照，註 3 書，頁 386。～14～. shall. mean. information of a precise nature. 17. 明. (性質明確)which. has.

(31) 新條文. 99.6.2 前適用之條文. 說. 明. 理人及依公司法第二十七. 條第一項規定受指定代表. not been made public, …」，. 條第一項規定受指定代表. 行使職務之自然人。. 爰於現行條文中第一項有關「發行股票公司有重大. 行使職務之自然人。. 二、持有該公司之股份超過百分. 二、持有該公司之股份超過百. 時，在該消息」之文字後. 之十之股東。. 增列「明確後」一詞，以. 分之十之股東。. 三、基於職業或控制關係獲悉消. 三、基於職業或控制關係獲悉. 求完備；至於具體案件中. 息之人。. 擔負舉證責任者，應舉證證明涉案之重大消息已達. 消息之人。. 四、喪失前三款身分後，未滿六. 四、喪失前三款身分後，未滿六個月者。. 立. 五、從前四款所列之人獲悉消. 「性質明確」之程度，始. 個月者。. 治政五、從前四款所列之人獲悉消息大之人。. 該當此內線交易之構成要件。二、鑑於第二項文字「前項各款所. ‧ 國. 學. Ⅱ違反前項規定者，對於當日善意. 定之人，獲悉發行股票公司有重大影響其支付本息能力之. 從事相反買賣之人買入或賣出. 行股票公司有重大影響其支付. 該證券之價格，與消息公開後十. ‧. 本息能力之消息時，在該消息明. 個營業日收盤平均價格之差. 確後，未公開前或公開後十八小. 額，負損害賠償責任；其情節重. al. 大者，法院得依善意從事相反買. n. iv 證券商營業處所買賣之非股權 C賣之人之請求，將賠償額提高至 n hengchi U 性質之公司債，自行或以他人名三倍；其情節輕微者，法院得輕義賣出。. 賠償金額。. Ⅲ違反第一項或前項規定者，對於 Ⅲ第一項第五款之人，對於前項損當日善意從事相反買賣之人買. 害賠償，應與第一項第一款至第. 入或賣出該證券之價格，與消息. 四款提供消息之人，負連帶賠償. 公開後十個營業日收盤平均價. 責任。但第一項第一款至第四款. 格之差額，負損害賠償責任；其. 提供消息之人有正當理由相信. 情節重大者，法院得依善意從事. 消息已公開者，不負賠償責任。. 相反買賣之人之請求，將賠償額. 開後十八小時內，…」，與第. sit. io. 時內，不得對該公司之上市或在. 消息時，在該消息未公開或公. er. Nat. Ⅱ前項各款所定之人，實際知悉發. y. 息之人。. 影響其股票價格之消息. Ⅳ第一項所稱有重大影響其股票. 提高至三倍；其情節輕微者，法～15～. 一項文字不一致，爰修正為「前項各款所定之人，實際知悉發行股票公司有重大影響其支付本息能力之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，…」。.

(32) 新條文. 99.6.2 前適用之條文. 院得減輕賠償金額。. 說. 價格之消息，指涉及公司之財. Ⅳ第一項第五款之人，對於前項損害賠償，應與第一項第一款至第四款提供消息之人，負連帶賠償責任。但第一項第一款至第四款提供消息之人有正當理由相信消息已公開者，不負賠償責任。 Ⅴ第一項所稱有重大影響其股票價格之消息，指涉及公司之財務、業務或該證券之市場供求、. 立. 價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消. 公開收購，對其股票價格有重大影響，或對正當投資人之投資決定有重要影響之消息；其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。 Ⅴ第二十二條之二第三項規定，於第一項第一款、第二款，準用. 政治大. 之；其於身分喪失後未滿六個月者，亦同。第二十條第四項規定，於第二項從事相反買賣之人. 學. 準用之。. ‧. ‧ 國. 公開收購，其具體內容對其股票. 務、業務或該證券之市場供求、. 息；其範圍及公開方式等相關事. sit. y. Nat. 項之辦法，由主管機關定之。. al. er. io. Ⅵ第二項所定有重大影響其支付. n. 本息能力之消息，其範圍及公開方式等相關事項之辦法，由主管機關定之。. Ch. engchi. i Un. v. Ⅶ第二十二條之二第三項規定，於第一項第一款、第二款，準用之；其於身分喪失後未滿六個月者，亦同。第二十條第四項規定，於第三項從事相反買賣之人準用之。. 下文介紹內線交易罪構成要件時，將再分別說明上開修正要點。. ～16～. 明.

(33) 第二項現行立法架構承前所述，證券交易法（以下簡稱「證交法」）將民、刑事責任的構成要件統一規定於第 157 條之 1，該條並包含民事賠償責任等，而僅將刑責分開規定於第 171 條。故由法條文義可直接區辨出「無刑事責任，惟仍有民事賠償義務」者，僅為第 157 條之 1 第 2 項所謂未進行交易或與行為人共同謀議而僅提供消息之人。然本於民、刑事責任性質上之差異，於其他情形解構其責任要件上亦應有所區別。如基於刑法的謙抑思想，若無過失犯之明文規定，刑事責任的主觀要件應限於故意行為，18此與民事原則上就故意過失行為均應負責係有間。19. 政治大. 故以內線交易刑事責任而言，蓋本法第 171 條未有過失犯之明文，因此不. 立. 生過失犯問題。. ‧ 國. 學. 而就其民事責任而言，倘由第 157 條之 1 第 1 項之文字觀之，應包括過失責任。20如：某 A 獲悉未公開之重大消息，應可認識到該消息「未公. ‧. 開」且「公開後對股票價格將產生之重大影響」卻因過失而未能有所認識. sit. y. Nat. 者。21. er. io. 本文將以內線交易罰則為探討核心，故以下僅就刑事責任構成要件加. n. 以介紹，於此乃先就民、刑事責任於主觀要件上有區別實益之情形先予敘 a 明之。. iv l C n hengchi U. 18. 刑法第 12 條第 2 項：「過失犯之處罰，以有特別規定者，為限。」. 19. 民法第 222 條第 1 項：「債務人就其故意或過失之行為，應負責任。」. 20. 參閱黃柏夫，內線交易之民刑事責任，萬國法律第 158 期，2008 年 4 月，頁 73。另有認為. 將民、刑事構成要件統一規定的結果，意味內線交易之民事責任只限於故意行為。後說請參閱林孟皇，註 3 書，頁 209。 21. 此種情形係不以行為人之主觀目的為構成要件為前提。亦即，內部人等之知悉內部消息與其. 所為之股票交易之間有無因果關係不影響法所禁止的內部人交易成立。此主觀要件之爭議將於後再行說明。～17～.

(34) 第二節規範理論基礎第一項. 第 157 條之 1 之保護法益. 刑法之所以得以國家強制力為後盾，對於一定之犯罪行為有效發揮刑事制裁之作用，並非在於刑法「嚴刑峻罰」之形象，而是在於其「保護法益」之功能。處罰犯罪與保護法益，具有一體兩面性，貫徹刑法之謙抑主義並確立犯罪不法內涵與保護法益之關連性，為刑責存在與正當化之依據。. 第一款. 禁止內線交易之理論基礎簡介. 政治大我國法上就內線交易設有刑事責任及加重處罰條款，因此加重事由是立. ‧ 國. 學. 否確為更嚴重侵害法益之要件乃檢討「規範妥適性」及解釋「該加重事由意義之依據」。. ‧. 就此，應先確定內線交易欲保護之法益為何？學說、實務探討而發展. y. Nat. 出之理論有眾，然其主要面向為信賴關係理論以及市場論兩大主軸，以下. n. Ch. engchi. er. io. al 第一目市場論（健全市場理論）. sit. 將這兩種說法及其相關見解加以簡介之。. i Un. v. 此說首重投資人間之公平交易以及市場誠信(market integrity)之維護，所欲保護者不僅為個人法益，亦及於社會法益（超個人法益）。由市場總體的觀點出發，以促進資訊流通、資源合理配置及提升證券市場效率為基礎，認為投資人應有平等獲取資訊的權利，以維持公平交易，故「造成市場資訊不對稱」即應予非難。22若謂股票交易是一場證券市場的遊戲，其中有人得藉由較為優勢的資訊地位而取得交易優勢，則誠如美國 Louis. 22. 參閱賴英照，註 3 書，頁 449-450；劉連煜，公司法理論與判決研究（五），自版，2009 年 4. 月，頁 212；曾宛如，建構我國內線交易之規範：從禁止內線交易所欲保護之法益切入，台大法學論叢第 38 卷第 1 期，2009 年 3 月，頁 286 以下。～18～.