第四章 內線交易罰則－證券交易法第 171 條第 1、2 項規定之妥適性 . 77
第二節 日本立法例
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若設第 5 項之「犯罪所得利益」係指犯罪所得「毛利」而言，「毛利」
為犯罪所得淨利加計犯罪成本，其金額必定高於犯罪所得淨利，則尚可推 設出第 1 項之罪有按第 5 項規定加重之情形。如：某甲為從內線交易中獲 利投入 2 億元之成本，後回收 2 億 5000 萬元，即獲得 5000 萬元之淨利，
此時因「犯罪所得」未達 1 億元，但「犯罪所得利益」高於第 1 項之罪罰 金之最高額 2 億元，故符合「犯第一項…之罪，其犯罪所得利益超過罰金 最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金」之要件。然而，雖作如此之 解讀後，第 5 項前段即有適用之可能，惟同一條文中，相似詞需做不同解 讀卻未在立法理由中說明，而由實際用法者自行猜測解讀，似有違罪刑法 定原則。且由其文字觀之，「犯罪所得利益」相較於「犯罪所得」，何有得 以看出有包含犯罪成本之意？
是無論第 5 項「犯罪所得利益」之意義為上開何者，立法者均有修法 使其意義明確化之必要性。
第二款 內線交易犯罪不必然損及證券市場穩定性？
相較於前段，第 5 項後段規定更令人難以理解！蓋其特別針對「損及 證券市場穩定」之內線交易犯罪再加重其刑二分之一，反面解釋下，是否 係指第 1 項、第 2 項之罪不必然損及證券市場穩定性？則處罰內線交易犯 罪之目的又何在呢？又既殊難想像內線交易犯罪存有未損及證券市場穩 定之情形，是否將導致一律需依第 5 項加重之怪象？以上均為立法者留下 的謎題。
第二節 日本立法例
第一項 日本法防制內線交易之相關規範
目前日本法上對內線交易之一般規制，定於金融商品交易法（日：金 融商品取引法）第 166 條，而於公開收購時發生內線交易之情形則定於第
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167 條。37此二條規定與 2006 年修正前之日本證券交易法（日：証券取引 法）（金融商品交易法前身）第 166 條及第 167 條相同，並無變更。
就其刑度之規定，現行金融商品交易法係定於第197條之2第13款38， 就自然人可處5年以下有期徒刑，或科或併科500萬日幣。而法人則按同法 第207條第2款之規定39，得處5億日圓以下之罰金。最初，修正前之日本證 券交易法（日：証券取引法）（金融商品交易法前身）係於1988年（昭和 63年）公布，1989年施行防制內線交易相關規定，依當時第198條規定，
刑度為6個月以下有期徒刑。而於2006年修正前之日本證券交易法第198條 第18款，則是處3年以下有期徒刑或科或併科300萬日幣以下之罰金。可見 日本之修正金融法規動態雖亦有加重刑度之趨勢，惟其所規定之刑度仍低 於我國法許多，且尚無加重刑罰之規定。
以日本法上之罰則，相較於其構成要件之規定，於金融商品交易法第 166 條第 2 項第 1 至 8 款就「何謂重大消息」為極為詳盡之列舉，可知日 本之立法態度為，若有可能以明文方式將罪刑構成要件明確化，將極盡能 事而為之。由此，其於罰則部分未如我國法另有應加重其刑之規定，法官 僅能裁量個案情節而論以 5 年以下有期徒刑。並無一旦符合某形式上狀 態，即表示對法益侵害狀況特別嚴重之立法。
附言之，日本法就內線交易行為所得課予之最高刑度，雖止於 5 年以 下有期徒刑，然此係考量刑事罰具謙抑性、補充性等特色而設定之界限。
37 詳可參閱 http://law.e-gov.go.jp/htmldata/S23/S23HO025.html （最後瀏覽日期：2010.5.19）
38 金融商品取引法第一百九十七条の二：「次の各号のいずれかに該当する者は、五年以下の懲 役若しくは五百万円以下の罰金に処し、又はこれを併科する。
十三 第百六十六条第一項若しくは第三項又は第百六十七条第一項若しくは第三項の規定に 違反した者」
39金融商品取引法第二百七条：「法人（法人でない団体で代表者又は管理人の定めのあるもの を含む。以下この項及び次項において同じ。）の代表者又は法人若しくは人の代理人、使用人 その他 の従業者が、その法人又は人の業務又は財産に関し、次の各号に掲げる規定の違反行 為をしたときは、その行為者を罰するほか、その法人に対して当該各号に定める罰金刑を、そ の人に対して各本条の罰金刑を科する。
二 第百九十七条の二（第十一号及び第十二号を除く。） 五億円以下の罰金刑」
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相較於刑事罰嚴格證明之要求，日本法制另設有課徵金制度。40此制度係 行政機關為防止內線交易等不法交易行為並確保相關規範之實效性以達 成其行政目的，對於違反證券交易法上特定規定者，課予其金錢負擔的行 政上處置。之所以引進本制度，乃是雖日本政府一直以來皆著重於市場公 正性與透明性的確保，但日本證券市場之公平性與透明性並不能說已達到 完整的狀態。因此從強化證券市場監理的觀點出發，引進課予行政上金錢 負擔的制度，41藉以於證明困難之證券犯罪上兼顧制裁實效與彈性。
第二項 日本內線交易案針對被告量刑產生爭執之裁判介 紹－－鈴丹（株）事件
第一款 事實概要
A 公司（即鈴丹公司）為於東京證券交易所及名古屋證券交易所上 市之公司。被告則為 A 公司之董事長。此外，被告同時亦為 B 公司之董事 長。A、B 公司之業務完全一致，皆為「持有並運用有價證券」。
被告就「關島避暑聖地旅館建設計劃」之投資，於平成 4 年（西元 1992 年）3 月時終告失敗，留下約 35 億日圓之債務。且於平成 5 年（西 元 1993 年）12 月中旬時決定賣出 A 公司股份。
另外，A 公司於平成 4 年（西元 1992 年）7 月左右，決定資援 C 公 司，並答應分擔 C 公司之增資，而納 C 公司為其子公司。A 公司至平成 5 年（西元 1993 年）末為止，約已投入 80 億日圓之資金，但 C 公司虧損狀 態嚴重到 A 之投資完全無法回收之程度。換言之，於平成 5 年（西元 1993 年）12 月 27 日時，由於 C 公司之經營陷入破產狀態，A 公司就其所持有 之 C 公司股份產生合計約 21 億 6072 萬日圓之虧損。另外，由 A 公司作保，
40 西村あさひ法律事務所・危機管理グループ，インサイダー取引規制の実務，商事法务出版，
初版一刷，2010 年 3 月，頁 431。
41 參閱 黃銘傑、廖大穎等，日本金融商品交易法研究，行政院金融監督管理委員會、萬國法律 基金會，2007 年 11 月，頁 138。
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C 公司向銀行借入的 45 億日圓債務，C 公司亦均未償還。在對 C 公司求 償不遂之情況下，因 C 公司債務不履行，而致 A 公司需代負履行責任。此 時 A 公司將負擔之保證責任，對於 A 公司之股價而言應屬具有重大影響力 之消息。而被告本於其 A 公司董事長之地位，就上揭重大消息應均知悉。
然而，A 公司於平成 6 年（西元 1994 年）5 月 12 日發表該年度 2 月之綜 合財務業績狀況時，C 公司雖已經營不善且並無恢復常態之可能，惟該財 報仍未透露「其已無可避免需蒙受莫大損失」之局勢。A 公司後於平成 6 年（西元 1994 年）10 月 17 日發表期中財務業績，翌日則發佈 C 公司減資 的狀況。於此，公司財報始暴露公司存在之虧損問題。同月 19 日，A 公 司股價已呈現狂跌狀態。平成 6 年（西元 1994 年）11 月 21 日，A 公司始 以「因子公司減資，本公司業績同受影響」為題，公布事實。
因與 A 公司業務相關之重要事實的公布致該公司之股價下跌前，被告 即計畫售出股份。其係於平成 6 年（西元 1994 年）5 月 20 日至同年 8 月 5 日間，於名古屋證券交易所前後經過 8 次，透過 5 家證券公司，被告共 賣出 A 公司股份共計 101 萬股。42
第二款 判決要旨
名古屋地方法院判決，關於上開事實中所提及之行為，經適用證券交 易法第 166 條第 1 項第 1 號，論以被告 6 個月有期徒刑，緩刑 3 年。
於判決中，「於量刑中特別考量狀況」部分如下所述。
「1 本案之被告面臨個人事業失敗以及過多債務之情形，其以出售 A 公司股票來償還債務，以及與 C 公司相關之重要事實公布後，因預期股票 價格將大幅下跌而出售股票。其出售所有之 A 公司股份的行為，即所謂內 線交易。雖因其為清償鉅額債務所苦，犯罪行為及其犯罪動機不無值得同 情之餘地，然私人經營失敗原就是被告個人的責任，內線交易仍是不允許
42 參閱 神田秀樹、神作裕之、大崎貞和、松尾直彥，金商法実務ケースブツク I 判例編，商事 法务出版，初版一刷，2008 年 9 月，頁 370-371。
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的。另外，若係以談合方式達成交易之情形下，即不需規制內線交易。蓋 以談合達成交易，相較於市場交易，於稅務上較為有利，所得將較多，故 以磋商交易為佳。
2 本案中，被告為數家上市公司之董事長，因內線交易而出售之股 份共約 132 萬股，規避損失總額約為 4 億 5000 萬日圓，因此致股市公信 力遭重大質疑。不論其所售出之大多股份係與銀行間交叉持股，致股價下 跌所產生的損害不會馬上顯現出來的狀況，抑或其中有相當數量股份係非 以相互持有而以一般方式賣出，而受內線交易規制之狀況，對於以「信賴 市場公正」為主要保護法益而言，都不是有利的事情。
3 由於遲延計入與 C 公司相關連之特別損失，致 A 公司規避計入一 大筆損失，且使 A 公司支援 C 公司之經營責任不明確。雖該遲延的現象並 無證據顯示有被告人自身參與，然本案遲延記錄股份賣出情形並無任何正 當理由。再者，客觀上 C 公司之營運確實出現破綻，不能於相當期間內解 消 A 公司之損失時，就應該早點將特別損失計入。如此遲延揭露之行為，
係為逃避當時的經營責任，但卻無法規避會計處理違法不當之指摘。因 此，被告人為謀己利而為本件犯行，即無法規避自我中心的非難。
4 如上所述，被告為犯罪行為當時之地位、其以處理負債為犯罪動 機、被告負債的原因、其他共犯係為處理被告之債務而犯罪、其他共犯係 經被告所給予之指示而為、本件犯罪行為之規模與利益額、對證券市場之
4 如上所述，被告為犯罪行為當時之地位、其以處理負債為犯罪動 機、被告負債的原因、其他共犯係為處理被告之債務而犯罪、其他共犯係 經被告所給予之指示而為、本件犯罪行為之規模與利益額、對證券市場之