第三章 證券交易法上「犯罪所得」要件之定義與定性
第一節 現行法提及「犯罪所得」可能的作用
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第三章 證券交易法上「犯罪所得」要件之 定義與定性
本章將先就現行法下財經法規出現「犯罪所得」用語之各種意義加以 介紹，以此區辨出證券交易法內線交易罰則各項規定中「犯罪所得」要件 之作用與內涵。其次，由證券交易法（以下簡稱「證交法」）第 171 條第 2 項之規範文字，「犯罪所得」為一刑度加重條件，然該加重條件之性質將 可能影響犯罪所得認定標準之採擇，因此有探討現行法適用上「犯罪所得」
之認定應在何一犯罪判斷階層為之的實益。至於該法制設計是否將導致法 規適用上之窒礙，則將於後章再詳加分析。
第一節 現行法提及「犯罪所得」可能的作用
我國現行法中，同有「犯罪所得」之用語可能在不同之規範、不同之 考量下，具有不同之解讀。本文認為有先予區辨之必要，避免誤將他處作 用不同的「犯罪所得」解釋援引作為證交法第 171 條第 2 項規定中「犯罪 所得」意義解讀之用。
綜觀諸部法律，「犯罪所得」可能的解讀應有下列五種：1. 規定沒收、
追徵、追繳、抵償或沒入的標的；2. 作為酌量加重罰金的依據；3. 繳交 犯罪所得為減刑或免刑的依據；4. 加重其刑的依據；5. 將之列為被害補 償金之經費來源。1以下依序簡介，並例示金融法規中之相關條文以供參照。
第一項 規定為沒收、追徵、抵償的標的
此類「犯罪所得」用語，係指刑法第 38 條第 1 項第 3 款規定沒收之 範圍中的「犯罪所得之物」，即以沒收等制度剝奪犯罪所得。此種類型應 屬「犯罪所得」最典型常見的一種功能。
1 參閱 林孟皇，金融犯罪犯罪所得之認定與計算，證券交易法第 171 條犯罪所得學術研討會，
法務部主辦，2010 年 4 月 27 日。
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信託業法第 58 條之 1、證券投資信託及顧問法第 105 條第 3 項、著作權法 第 98 條、人口販運防制法第 35 條第 1 項10等規定之立法模式亦同此旨。
此外，若為違反行政法上之義務行為所得之利益，同於上開沒收等制 度之法理，亦有處以行政處分而強制沒入收回之必要性。如著作權法第 98 條之 1 第 1 項11之規定。
第二項 作為酌量加重罰金之依據
罰金係指剝奪受刑人一定數額金錢的財產刑。或有質疑其刑罰效果 者，認為未剝奪犯罪行為人自由之刑罰，所生之嚇阻效果較為有限。然罰 金之數額若能提高到足以使受刑人有所感痛的程度，則罰金刑依然能夠發 揮其刑罰功能。12
而欲使罰金刑適度發揮其刑罰功能，不能使犯罪行為人保有任何犯罪 所得不法利益自屬當然，否則將有「得藉犯罪賺錢」之犯罪誘因存在。職 是，作為加重刑罰事由之一的刑法第 58 條規定：「科罰金時，除依前條規 定外，並應審酌犯罪行為人之資力及犯罪所得之利益。如所得之利益超過 罰金最多額時，得於所得利益之範圍內酌量加重。」雖罰金刑均有法定上 限以符合罪刑法定原則，惟若罰金低於行為人因犯罪所得之不法利益時，
則得本於上開規定而為超越法定最高額之剝奪。13、14
9 金融控股公司法第 67 條之 1：「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人 或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其 財產抵償之。」
10 人口販運防制法第 35 條第 1 項：「犯人口販運罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應 發還被害人外，不問屬於加害人與否，沒收之。全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之。」
11 著作權法第 98 條之 1 第 1 項：「犯第九十一條第三項或第九十一條之一第三項之罪，其行為 人逃逸而無從確認者，供犯罪所用或因犯罪所得之物，司法警察機關得逕為沒入。」附言之，因 本條規定為行政罰之裁處，故以「沒入」方式為之。
12 參閱 林山田，註 3 書，頁 478。
13 參閱 林山田，註 3 書，頁 494。
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此類意義下之規範如：銀行法第 125 條之 4 第 3 項15、信用合作社法 第 38 條之 4 第 3 項16、金融控股公司法第 57 條之 2 第 3 項17等。票券金融 管理法第 58 條之 2 第 3 項、信託業法第 48 條之 3 第 3 項、保險法第 168 條之 3 第 3 項、著作權法第 96 條之 2 等規定之立法模式亦同此旨。
第三項 繳交犯罪所得為減刑或免刑的依據
涉及刑法處罰規定的條款，在法律效果上均設有一定範圍的法定刑，
使法官針對具體的個案在法定最高刑度與最低刑度之間，裁量科處宣告 刑。惟因犯罪行為情狀千變萬化，情節輕重懸殊，有時縱然科處法定刑的 最高度，仍嫌太輕；有時縱然科處法定刑的最低度，則又嫌太重。為解決 這種法定刑的最高度或最低度尚無法妥適科處刑罰的特殊情狀，法條即例 外地設有加重、減輕或免除的規定。
減免刑罰的事由甚多，可分為：得減輕、必減輕、得減輕或免除、必 減輕或免除、必免除、得免除、酌量減輕、酌量免除等。18
其中，以「繳交犯罪所得」為減免基礎之規定，應係考量該等犯罪具 隱密性或技術性或係知識型犯罪，而不易偵查及發覺，且證據資料常有遭 湮沒之虞等案件特性，故設此等帶有寬典之刑事政策以提供減免其刑之誘 因，期能對於犯罪之發現及偵查、審判程序之順利進行有所助益。
14 以下羅列之規定，均係以犯罪所得金額作為罰金刑加重之界限。因各規定之態樣雷同，本文 僅附上三條規定供交互對照之用，其餘未附錄之規定態樣均同，故不逐一介紹。
15 銀行法第 125 條之 4 第 3 項：「犯第一百二十五條第一項、第一百二十五條之二第一項及第一 百二十五條之三第一項、第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍 內加重罰金；如損及金融市場穩定者，加重其刑至二分之一。」
16 信用合作社法第 38 條之 4 第 3 項：「犯第三十八條之二第一項及第三十八條之三第一項、第 二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及金融市 場穩定者，加重其刑至二分之一。」
17金融控股公司法第 57 條之 2 第 3 項：「犯第五十七條、第五十七條之一之罪，其犯罪所得利益 超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及金融市場穩定者，加重其刑至二分 之一。」
18 林山田，註 3 書，頁 497。
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又依刑法第 57 條第 10 款之規定，犯罪後之態度為科刑時應審酌事由 之一，而「願意繳交犯罪所得」為一般社會通念上可接受用以表達悔改之 意之方式之一。故本項意義下之規定可謂量刑事由之再具體化。
以繳交犯罪所得作為減刑或免刑要件之一之規定，19諸如：銀行法第 125-4 第 1、2 項20，信用合作社法第 38 條之 4 第 1、2 項21，金融控股公司 法第 57 條之 2 第 1、2 項22等規定。票券金融管理法第 58 條之 2 第 1、2 項，信託業法第 48 條之 3 第 1、2 項，保險法第 168 條之 3 第 1、2 項等 規定之立法模式亦同此旨。
第四項 作為加重其刑的依據
以犯罪所得之多寡作為是否加重刑度之基準者，立法緣由應在於認為 犯罪所得越多，得視為該等犯罪行為對法定保護法益所造成的危險或損害 有相當程度之提高。而通常欲將犯罪所得不法利益獨立於所有「犯罪所生 之危險或損害情狀」而審酌犯罪情節輕重者，通常為經濟犯罪。
19 以下羅列之規定，均係以有犯罪所得並自動繳交全部所得財物為減免其刑之基礎。因各規定 之態樣雷同，本文僅附上三條規定供交互對照之用，其餘未附錄之規定態樣均同，故不逐一介紹。
20 銀行法第 125 條之 4 第 1、2 項：「（第 1 項）犯第一百二十五條、第一百二十五條之二或第一 百二十五條之三之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其 刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。（第 2 項）犯第一百二十五條、第一百二十五條 之二或第一百二十五條之三之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減 輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」
21 信用合作社法第 38 條之 4 第 1、2 項：「（第 1 項）犯第三十八條之二或第三十八條之三之罪，
於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正 犯或共犯者，免除其刑。（第 2 項）犯第三十八條之二或第三十八條之三之罪，在偵查中自白，
如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑 至二分之一。」
22 金融控股公司法第 57 條之 2 第 1、2 項：「（第 1 項）犯第五十七條或第五十七條之一之罪，
於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正 犯或共犯者，免除其刑。（第 2 項）犯第五十七條或第五十七條之一之罪，在偵查中自白，如有 犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二 分之一。」
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此類規定23如：銀行法第 125 條第 1 項24、第 125 條之 2 第 1 項25、第 125 條之 3 第 1 項26等規定。信用合作社法第 38 條之 2 第 1 項，金融控股 公司法第 57 條、第 57 條之 1 第 1 項，票券金融管理法第 58 條、第 58 條 之 1 第 1 項，信託業法第 48 條、第 48 條之 1 第 1 項、第 48 條之 2 第 1 項，保險法第 167 條第 1 項、第 168 條之 2 第 1 項、農業金融法第 39 條 第 1 項、第 40 條第 1 項等規定之立法模式亦同此旨。
上述金融七法加重處罰之規定，均係基於行政院金融改革專案小組積 極預防金融犯罪相關具體建議，於 2004 年間所新增。依上開規定，「犯罪 所得」之計算涉及法定刑度加重之要素，將影響人民自由及財產上之權利 甚鉅，此種類型亦將為本文下述之探討重心。
第五項 列為被害補償金之經費來源
由上，將犯罪所得沒收、追徵、抵償，並非僅單純地盡數收歸國有，
而係隱含發還被害人之目的存在。因此，於犯罪被害人保護法第 4 條第 2 項第 3 款27、人口販運防制法第 35 條第 3 項28規定均將「犯罪行為人因犯
而係隱含發還被害人之目的存在。因此，於犯罪被害人保護法第 4 條第 2 項第 3 款27、人口販運防制法第 35 條第 3 項28規定均將「犯罪行為人因犯