第五章 內線交易罪「犯罪所得」之衍生爭議與計算方式之研擬──以台開
第一節 犯罪所得相關概念之爭議
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第五章 內線交易罪「犯罪所得」之衍生 爭議與計算方式之研擬──以台開案為例
承前章所述，不論於針對犯罪階層體系錯置而修法前後，均有明確 犯罪所得計算方式之迫切需求。
因此，本章首先比較犯罪所得相關概念，以區辨突顯出證券交易法
（下稱「證交法」）第 171 條第 2 項規定中「犯罪所得」之意義。其次，
探討計算犯罪所得時所產生之種種法律上爭議，試歸納出在不逸脫現行 法條文字及立法理由之前提下，計算內線交易行為人犯罪所得最妥適之 模式。末以本文擬定之計算方式，適用於喧騰一時之台開內線交易案等 實例，期能提供相類案件實務運作時之參酌，並能為「法院據以判決之 見解並無相當論據」之疑慮加以解套。
第一節 犯罪所得相關概念之爭議 第一項 概念區辨
第一款 「交易所得」、「因內線交易獲利」與「內線交易 犯罪所得」
所謂「交易所得」，現行刑事法規中並無明確定義者。可供輔助理解 者為證券交易所得課徵所得稅注意事項第 10 點之規定。該條規定，交易 所得係指交易時之成交價格，減除原始取得成本及必要費用後之餘額為所 得額。1而所稱必要費用，則包括證券交易稅、手續費、及支付證券金融事
1 有價證券交易所得計入個人基本所得查核辦法第 4 條第 1 項之規定同此定義。
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業之融資利息及融券費用。2簡言之，即為證券交易人因從事證券交易實際 獲得之利益。若投資人買入後一直保有該股份而未買出，則無從計算其交 易所得，自不待言。
而「因內線交易獲利」，包含因該買賣行為而獲利或規避損失之情況。
依照證券櫃檯買賣中心所提供之參考計算原則，除已實現獲利外，尚包含 未實現獲利。3
另就「內線交易犯罪所得」之意義，有謂廣義而言可包含民事損賠與 刑事沒收、提高罰金刑的對象利益。對這些廣義犯罪所得來說，目前證券 交易法（下稱「證交法」）係以三重方式剝奪其所得：1. 罰金，2. 損害 賠償，3. 刑事沒收，4以不同形式剝奪犯罪所得時，因考量因素有間，認 定方式亦有不同，數額若有相同僅屬偶然。另外，由本文第三章之說明，
「犯罪所得」在不同之條項有不同作用，可能在某規定中與上開二者其中 之一「不謀而同」，5亦可能意指其他意義。
第二款 「歸入權」之利益計算不適用於內線交易
所謂歸入權，係指於內部人短線交易(short swing trading)之情事發生 時，公司對該內部人請求將其利益歸於公司的一種權利。
2 手續費之計算：依財政部 80 年 6 月 28 日台財證（二）字第 10426 號函，證券經紀商受託買 賣股票及受益憑證，向委託人收取證券交易手續費之費率，按成交值千分之 1.425 計收。以上計 算不考慮證券商手續費折讓（手續費折讓依本公司營業細則第 94 條之規定辦理）。
證交稅之計算：依證券交易稅條例第 2 條規定，證券交易稅向出賣有價證券人按每次交易成交 價格課徵之，公司發行之股票及表明股票權利之證券或憑證徵千分之 3。
3 參閱陳文彬，證交法犯罪所得查扣、賠償與沒收，證交法第 171 條犯罪所得學術研討會發言記 錄，台灣法學雜誌第 158 期，2010 年 8 月，頁 72。
4 參閱 李傑清，證交法犯罪所得的查扣、賠償與沒收，證交法第 171 條犯罪所得學術研討會發 言記錄，台灣法學雜誌第 158 期，2010 年 8 月，頁 53。
5 詳 本章第二節第五項之說明。
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法美國法院所採取「最高賣價減最低買價法」(the lowest-in highest-out rule) 之精神9，明定計算方式。‧ 國
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告 6 個月內的全部交易綜合計算，將虧損部分扣除後再行計算。10此與內 線交易之立法緣由、構成要件上有根本上之差異，且內部人短線交易並非 是一種刑事責任，計算上之考量因素自多有不同，故上開歸入權計算公式 自無法援引而作為計算內線交易犯罪所得之用。且立法者在 2004 年 4 月 28 日修正公布證交法第 171 條時，證交法施行細則已有上開計算公式，
而立法理由仍大篇幅說明內線交易之計算公式，顯不採取歸入權之計算公 式。11
附言之，短線交易利益之歸入為民事責任，與內線交易民事賠償責任 為兩獨立之請求權，若行為人同時符合兩項責任之成立要件，將負擔雙重 之民事損害賠償責任。12
第二項 內線交易犯罪所得與其民事損害賠償之關聯
第一款 內線交易民事損害賠償責任
第一目 民法上一般損害賠償原則
正所謂「無損害，無賠償」，在「損失歸所有人承擔」原則之下，必 須在有可歸責於他人，且構成民事損害賠償責任，或有保險契約存在，始 能例外的將損失轉嫁由他人承擔。此時，針對民事損害賠償責任而言，因 果關係扮演著民事損害賠償責任成立之基礎，亦可謂其為法律得偏離「損 失歸所有人承擔」原則，而將損害轉嫁由某一行為人承擔之前提。
再者，當我們由事實面的角度加以觀察，行為人必須與損害具有因果 關係的牽連。若行為人與損害之間毫無因果關係之牽連，即無損害賠償之
10 參閱 賴英照，股市遊戲規則—最新證券交易法解析，自版，2009 年 10 月再版，頁 609；劉 連煜，註 7 書，頁 367-368。
11 參閱 蔡耀毅(2007)，內線交易特殊案例之研究－以犯罪所得認定基準之判斷為中心，世新大 學法學院碩士論文，頁 108。
12 參閱 陳春山，證券交易法論，五南出版社，十版，2009 年 9 月，頁 392。
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問題，此時因果關係在責任成立上係扮演著積極面的功能。13
另一方面，儘管行為人之行為具備各種歸責的要件（例如：違法性、
有責性等）而成立損害賠償責任。然因民事法上損害賠償制度設立之目 的，首重在恰如其分地填補被害人（或債權人）因此所受之損害及所失之 利益。14故加害人（或債務人）所負擔之責任範圍，亦應僅限於與其責任 成立事由具有因果關係牽連之各項損害結果。換言之，行為人並不承擔與 其責任成立事由毫無相關之其他損害結果，因而由此角度觀之，因果關係 又兼具責任限制之功能。15依上開之論述可知，因果關係在民事損害賠償 責任法上，具有積極促使責任成立與消極限制責任範圍之雙重功能，為責 任是否成立之關鍵。16
第二目 內線交易民事損害賠償之特殊性
證交法第 157 條之 1 第 2 項係規定，內線交易人應對於善意從事相反 買賣之人賠償一定的金額，解釋上原告毋須證明交易因果關係(reliance, or transaction causation)及損失因果關係(loss causation)。17此點與美國法尚有 不同。依美國法，原告雖毋須證明交易因果關係，但 1934 年證交法第 21D 條 b 項第 4 款18明定，原告應證明其損失與違法行為之間具有因果關係。19
13 參閱 王千維，民事損害賠償責任成立要件上之因果關係、違法性與過失之內涵及其相互間之 關係，中原財經法學第 8 期，2002 年 6 月，頁 8。
14 民法第 216 條：「（第一項）損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人 所受損害及所失利益為限。（第二項）依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可 得預期之利益，視為所失利益。」
15 參閱 王千維，註 13 文，頁 8。
16 參閱 黃聖展(2006)，民事損害賠償責任法上賠償方法之研究，國立中正大學法律學研究所碩 士論文，頁 9-10。
17 參閱 羅怡德，證交法－禁止內部人交易，黎明文化出版，1991 年 1 月，初版，頁 196、203 以下。
18 See Securities Exchange Act of 1934 Section 21D(b)(4):
Loss causation. In any private action arising under this title, the plaintiff shall have the burden of proving that the act or omission of the defendant alleged to violate this title caused the loss for which the plaintiff seeks to recover damages.
19 參閱 賴英照，註 10 書，頁 566。
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而日本法或因考慮原告適格、損害額計算問題、因果關係舉證問題等困 難，對內部人交易之違反至今仍無民事責任之規定。20
一、 2006 年 1 月修正前後民事責任計算公式之變革
本項之責任概念，自 2006 年 1 月修法後，因改以善意從事相反 買賣之人之立場擬制計算賠償金額，故由「不當得利」轉為「侵權行 為損害賠償責任」。
修法前，民事責任性質為「不當得利返還請求權」，計算方法上 採內部人賣出之價格減去消息公開後十個交易日之收盤平均價；或以 消息公開後十個交易日之收盤平均價減去買進之價格，以其價差乘以 股數計算利得（以下稱此為「舊民事計算公式」）。
以民事責任之本質而言，此項設計上有其瑕疵。
首先，賠償額是固定的，最多得提高到三倍，無論如何，被告要 賠償多少是已經確定或可得確定。但相對人之多寡及損害額度則不可 知，由於我國並未如同美國採取集團訴訟21之方式，因此將形成先提 出告訴者有機會取償，而後來起訴者很可能因被告已給付所有之額度 而生無法求償之窘境。22
修法前，司法實務及學者為保障上開所提及後起訴者之求償權，
而以「各個原告交易股數佔全體有請求權之人交易總股數中之比例」
限縮其個別求償金額。23然此種賠償機制下，若非所有具請求權人均
20 參閱 林國全，日本證交法第一九○條之二－內部人交易之禁止（下），證券管理 7 卷 9 期，
頁 38。
21 See Securities Exchange of 1934 Section 21D(a)(1):
In general. The provisions of this subsection shall apply in each private action arising under this title that is brought as a plaintiff class action pursuant to the Federal Rules of Civil Procedure.
22 參閱 曾宛如，證券交易法原理，元照，初版，2000 年 2 月，頁 212。
23 參閱 林國全，證交法第一五七之一內部人交易禁止之探討，政大法學評論第 45 期，1992 年 6 月，頁 296。
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行使權利，將反使被告可能保有相當數量的犯罪利益。24
此外，舊民事計算公式係擬制重大消息公開後將影響 10 個營業 日股價，故以 10 日均價作為計算標準。蓋於證券交易實務，倘有重 大影響公開發行公司股票價格之訊息產生，該訊息對於公司股票價格 之影響約在 10 個營業日左右，10 個營業日過後公司股票價格之漲跌 將回歸一般股票市場之常態，10 日過後股價若仍有不正常之漲跌，其 通常係由於其他因素，與該訊息本身並無因果關係。若影響期間顯多 於或少於 10 日亦不得調整，可能產生顯不合理之狀況。因此有修法 之議。
於 2006 年，立法院遂應上開修法之議，將民事責任改為以當日 善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格與數量為計算基
於 2006 年，立法院遂應上開修法之議，將民事責任改為以當日 善意從事相反買賣之人買入或賣出該證券之價格與數量為計算基