第四章 內線交易罰則－證券交易法第 171 條第 1、2 項規定之妥適性 . 77
第四節 本文建議──代本章結論
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之方式後，將犯罪所得數額對照基準表，再按各量刑事由所附之基準表，
對應累計出之犯罪級數，根據個案特殊情形適當調整刑度，則該等量刑模 式應足謂兼顧「可預見性」與「相當之彈性」。
第四節 本文建議──代本章結論
綜上，本文以為，將「犯罪所得達新台幣一億元以上」定為不法加重 構成要件，於具備要件時將法律效果「強制」提昇至 7 年以上之有期徒刑，
產生了重刑化政策妥當性之疑慮、以 1 億元為加重標準並無實證相應數 據、高犯罪所得與「對法益所造成危險或損害」間之關係存疑等問題。
此外，由於在訴訟程序上，「構成要件」的證明應符合「嚴格證明程 序」，因此若犯罪所得的計算難以達到高度精確之狀態時，有可能導致刑 事案件程序長年不能確定，抑或判決遭「當然違背法令」之質疑。以內線 交易為例，因其計算標準、犯罪所得之認定見解不一，致案件因所得額計 算是否精確長存疑慮，造成案件遲無法確定 。
再者，此種立法方式，實際上已剝奪法官針對具體個案的裁量權限，
可謂是立法者干預司法量刑的規定，有違權力分立之虞。換言之，犯罪所 得達 1 億元，並無需明確地規定成加重法律效果的規範，而「強制」將其 規定為應處 7 年以上有期徒刑。是該立法似有再予斟酌之必要。
於此，美國及日本立法例均將「犯罪所得多寡」定性為量刑事由之一，
可避免我國法上因犯罪階層體系錯置所衍生之問題。美國聯邦量刑準則中 更提到，以犯罪所得作為主要量刑標準，係因法益受損狀況難以計算、量 化而以被告犯罪利益替代等說明，故因犯罪行為人因犯罪所得利益額龐大 受較高刑度時，該刑罰之加重有正當論據。
若要根本解決本章所提出之罰則妥適性問題，宜參照美、日兩國之立 法模式，將「犯罪所得的多寡」改列為量刑事由之一。
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且犯罪所得作為量刑事由，屬於自由證明107事項，不若列為加重其刑 事由，須採嚴格證明的困難，在證據方法及證據調查上不受法定證據方法 及法定調查程序的限制，且法官的心證程度無庸達於「確信」，僅須「很 有可能如此」已足，將有助於審判程序上的進行。此種立法方式，頗值參 考。
又由於內線交易犯罪係對市場法益之侵害，而估算證券市場因此所受 之損害有相當之困難性，故於量刑審酌系爭犯罪是否對法益侵害之情節重 大時，以「犯罪行為人所得」作為「市場法益受損狀況」之替代判準，非 無不可。然就被告犯行所課予之刑罰，應反映出由犯罪行為試圖或實際導 致之「損失」之本質與其嚴重性。
當以「犯罪所得多寡」審酌個案被告之刑度時，為使當事人得對量刑 具有預見可能性，仍宜量化標準，然可將標準再細緻化。如仿美而藉由「量 刑表」的訂定，減少法官恣意判斷的可能性，使法官就相關犯罪加重或減 輕為裁量時，避免對於相似性質且被定相似罪名的犯罪行為處以無根據的 不同刑罰，從而保障實現刑罰目的過程的確定性與公平性。且因犯罪所得 僅為裁量刑度之判準因素之一，故不存在前開所提及「對於人民基本權為 加重剝奪時，僅憑單一未具明確論理證明過程之法定要件而為」之疑義。
如此，即可兼顧個案自由裁量空間與人民對刑罰之可預見性。
另外，於內線交易罰則之刑度上，立法者可能是基於實務上對於內線 交易定罪率過低，且偵查不易，故以刑法之嚇阻力來防止金融犯罪率的升 高。但不易定罪之問題，應以明確化構成要件，或立法調整檢察官之舉證 責任等方式解決，而未必是一昧提高刑度以遂行目的。再者，證交法第 171 條第 2 項之重刑規定，其所存在之邊際對應問題，不僅落於「犯罪所得利
107 所謂「自由證明」，係指對於獲得證據資料所使用之證據方法及其調查證據程序並未特別設 限，法院在調查證據之方法與程序上，享有充分之自由選擇權利。原則上可以使用所有之證據資 料來證明。又法院對於依照自由證明所形成之心證，僅須達到無合理懷疑之程度為已足。換言之，
僅須達到相當於「釋明」之程度即足。
參閱 林鈺雄，嚴格證明法則與直接審理原則—最高法院相關裁判之綜合評釋，載：嚴格證明與 刑事證據，新學林出版社，初版，2002 年 9 月，頁 20-21。
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益金額」與「刑度加重幅度」間的邊際對應關係，108且以經濟學之觀點，
提高刑度一單位，同時也會形成邊際效益向下，和邊際成本提高之結果，
則愈後面之刑期所帶來的嚇阻作用與邊際功效必將低於前幾年之刑期。109 此等疑慮為立法者修法時宜特別注意者。
職是，本文以為內線交易之罰則有修正之必要性。首先，應將「犯罪 所得多寡」改列為量刑事由，並以法律明文或以法律授權訂定計算犯罪所 得之原則。其次，宜參酌美國聯邦量刑準則中量刑表之設計方式，並歸納 我國裁判所歸納出之經驗法則，建立量刑準則，以滿足人民對於裁判結果 之預見可能及維護個案正義。
然不論將「犯罪所得多寡」置於構成要件或量刑事由，均有明確計算 方式之必要，以能降低裁判之不確定性。於法律統一規範前，宜如何計算？
又統一規範時，應著重哪些因素之考量？是否應就犯罪行為人實現犯罪利 益之狀況分別擬定計算原則？本文將於下章探討之。
108 詳請參閱本章第一節第三項第二款第一目之說明。
109 參閱 陳彥良，註 34 文，頁 212。
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