證明度之研究

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證明度之研究

計畫類別：個別型計畫計畫編號： NSC94-2414-H-004-062- 執行期間： 94 年 08 月 01 日至 95 年 07 月 31 日執行單位：國立政治大學法律學系計畫主持人：姜世明報告類型：精簡報告處理方式：本計畫涉及專利或其他智慧財產權，2 年後可公開查詢

中華民國 95 年 10 月 16 日

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證明度之研究

壹、前言證明度（Beweismaβ）係法院認定事實之標準，與民事訴訟目的觀有關，且屬自由心證制度之核心問題之一。對此，不同國家，因基於不同之審判制度及訴訟法理念，容各自有其不同之制度設計，某程度上，難以絕對截然之對錯二分法加以理解。反而，應對於各自不同制度之設計，以尊重及理解之態度，從個自理念出發，尋找自己所認為之適當及合理之制度。基本上，對於證明度之制度設計，依各國訴訟目的觀及其他考量，就其與真實、確信等定義及蓋然性概念之決定，其制度設計選擇存在不同之可能性。因而對於證明度理論之研究，無可避免須涉及對於訴訟法上所追求真實之意義、確信及蓋然性之定義、證明度之一般標準及是否有提高或降低之機制等問題之探討。而最終則係對於證明度究竟係主觀證明度或客觀證明度，或有其他可能等問題，進行釐清及確認。本文擬藉助於部分德國及奧地利之文獻，對於相關問題，承繼我國民事訴訟法學者先進之既有研究成果下，對相關問題之觀察角度為進一步拓深。惟對於此一制度牽涉甚廣，對於蓋然性本身概念、自由心證之具體內容、間接事實、經驗法則及證據價值與蓋然性之計算等問題，本文僅能為有限及合本文行文目的範圍內為論述，其個別制度之進一步鑽研，則擬待另文為之。貳、證明度之意義與作用一、意義證明度一詞乃證據法學上之用語，因非屬法律明定之用語，故而欠缺立法上之定義。其定義、標準及作用之探討，多為學說及實務發展所得，至於在立法上，雖亦可能對此制度相關問題為部分之著墨，但仍屬有限。1 基本上，在民事程序中，對於規範之運用，乃須經由對要件事實之證明活動，始能獲得決定之基礎。實則，無論在何種法律體系下，民事程序上之法規範適用及其前提要件事實之認定，乃均須藉助於對於證明度（量、標準）之前置決定，始能達到該規範之實效。亦即，對於個別規範要件之證明度要求，若肯認其有不同程度之可能性，則對於系爭責任規範之適用範圍，亦會發生擴大或抑制之效果。 1_{在德國通說乃將其民事訴訟法第二百八十七條關於損害賠償額認定之規定視為證明度降低之} 規定，其他關於民事訴訟法上部分關於釋明之規定，亦與證明度理論有直接關聯。有關德國民事訴訟法第二百八十七條之學說爭議，參閱拙著，新民事證據法論，2004 年 1 月，修訂 2 版，頁二三九以下。

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2 此一對於規範要件事實證明之證明度之要求，固可如部分學者所言，亦即將之描述為證明之「程度」或「量」，亦即為法院對於某事實存在或不存在形成確信之蓋然性所需之量。3 此一蓋然性所需之量，乃法院作成裁判之基礎。但此一「量」之需求，並非有形證據方法之數量上比較，而係法院存在於自由心證中之無形之標準。就此意義而言，證明度亦可被稱為證明標準（Beweiskriterium）。4一般而言，在法官認定事實之過程中，應負舉證責任一造當事人乃應使法官對於待證事實形成確信，始可謂舉證成功，惟如何之心證程度，乃可支撐法官對於待證事實形成確信，此即為證明度之問題。據此，就定義而言，學者有認為證明度係指「應證明之程度，乃事實認定所必要之心證的最下限。」5亦即，法院對於某待證事實，其心證實際上已經到達之程度，乃所謂之心證度；而在訴訟法上，要求對於某待證事實認為真實時，法院心證度所須到達之最下限，即為證明度。6 本文認為，證明度係指涉法院對待證事實，經審酌訴訟資料後所形成認為該待證事實為真實之心證度，是否已達到可認為該待證事實為真之確信標準，此一標準乃某最低限度之心證度要求，唯有達到該最低要求，法院乃能形成確信。7 據此，在當事人之舉證活動中，應負舉證責任一造當事人乃尋求藉由事實主張及證據資料之提出，促使法官斟酌訴訟資料後，累積心證度之高度，使能拉近與證明度所要求之最下限心證度之距離，期能更近一步等同或超越之，而順利使法官能對待證事實形成確信。某程度而言，證明度似可比擬為棒球比賽中之投球之「好球帶」，投手投球能進入好球帶，始能被評價為好球。而此一好球帶之「框框」，是否係存在於裁判心中，抑或應承認一基本規則，而有客觀之標準（如網球比賽場地之邊線），此一球賽中之對於裁判決定所可能引發質疑，在訴訟法上，對於法官認定事實之質疑，似有其類似之處。二、作用

2_{M.Maassen, Beweismaßprobleme im Schadensersatzprozess, 1975, S.1.} 3_{Baumgärtel, Beweislastpraxis im Privatrecht, 1996, Rdnr.66.}

4_{Nierhaus, Beweismass und Beweislast : Untersuchungsgrundsatz und Beteiligtenmitwirkung im} Verwaltungsprozess, 1989, S.48. 5_{邱聯恭，程序選擇權論，2001 年 4 月，二刷，頁一七六（註三七）。} 6_{邱聯恭/許士宦，口述民事訴訟法講義（三），二○○三年筆記版，頁一九○。或定義為：法院} 認定系爭事實存否所要求的最低心證度。黃國昌譯，證明度－－比較法下之觀點，法學叢刊，第一八八期，頁一一九。 7_{在舉證責任活動中，是否須強調對於事實真偽形成確信，抑或僅須強調對於待證事實為真實之} 確信？本文認為在待證事實係「某事實為真」之情形，對於相反事實之舉證，亦即使法官相信其相反事實為真或待證事實為偽，並非舉證責任活動之重點。因若應負舉證責任一造當事人無法使法官對於本證之對象形成確信，則其便會受不利之結果歸屬，其相對人是否須使法官相信待證事實為偽，實應非舉證活動之重點所在。

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證明度係法院對於某待證事實認為已可認定為真之心證度最低標準或要求，其在審判上乃具有充當認定事實標準之功能。對於證明度之要求，究竟應存在如何之高度之蓋然性，乃能認為符合可適用某規範要件之要求，某程度上可謂係涉及法律政策之問題，亦即究竟應採優先保護被告或優先保護原告之原則，對於證明度高度之要求，將有不同之理解。其採優先保護被告者，則將可能以防止濫訴之角度出發，因而要求原告負有較高之主張及舉證責任，因而高證明度之要求，即有防止濫訴之法政策意義；惟若有認為對於原告權利伸張應從寬保護者，則對於證明度之要求即可能會有不同之觀察。8 若將證明度視為待證法規要件之補充，則其顯然具有決定該待證要件可否被適用之之功能。若將證明度之要求提高，則對於該法規之可適用性，即會發生壓縮之效果；反之，若將證明度降低，則對於該法規之被適用，即會發生促進及簡易化之效果。據此，證明度對於法規要件之適用範圍，即有監控功能。而對於該法規之適用與不適用，其所代表之訴訟風險分配，證明度對此即可發生決定性之影響。證明度對於法規要件適用性乃有決定性之影響，因而民事實體法上之責任規範，亦可能因相關要件之證明度要求之高低，而影響該責任要件之適用可能性，如此，對於證明度高低之要求或調整，即無異於乃係對於民事責任規範適用性之放寬或緊縮之規制，證明度之調整因而亦可作為對於某類民事責任制度被加重或被減輕之方法。此外，對於民事訴訟法所追求真實之意義，究竟係形式之真實或客觀之真實，是否追求形式真實之證明度會比追求客觀真實者之證明度為低，可能會有不同見解。本文認為對於民事訴訟法究竟係採形式真實或客觀真實，某程度上僅係自辯論主義下所設計提供訴訟資料主體之積極性及法官介入調查證據之積極性等角度出發，而為之評估，其並不當然可導出證明度孰高孰低之問題。但一般而言，若越執著於客觀真實發現者，似可將較高證明度之要求充當客觀真實發現之工具。至於訴訟程序若採低證明度者，則訴訟中所認定之真實與客觀真實間，其距離難免有被寬認之可能。但持辯論主義之程序，是否當然可認為係採形式真實主義或係採低度之證明度，則似並不存在一當然之結論。9 證明度既係具有一定程度之抽象性及一般性，則對於當事人之舉證活動中，爭名度乃作為當事人舉證活動之引導，則對於當事人所舉證據所顯示之蓋然性，究竟 8_{黃國昌，民事訴訟理論之新開展，2005 年 10 月，頁八一以下。} 9_{民事訴訟中固有以紛爭解決作為立法基礎者，例如訴訟上和解及調解等；亦存在若干以程序法} 益優先於實體利益考量者（例如我國民事訴訟法四百三十六條之十四中關於小額訴訟中之衡平裁判）等，但對於多數當事人不願和解或認諾之情形，其追求還原真相之真摯意志，豈能漠視或剝奪？如此，又豈能以辯論主義作為將證明度降低之一般性理由。

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距離證明度之要求為何，法院即應為一定之評估，若能對此為必要之心證公開，則對於防止突襲性裁判，應有積極之意義。10且因其於當事人之舉證活動具積極意義，實亦可有促進訴訟之功能。參、證明度之標準一、概說證明度既具有左右訴訟程序進行之作用，則對於證明度之標準，即應有探求之必要。對於證明度之探求固主要圍繞在如何程度之證明度乃能讓法官對於待證事實形成確信，其可能發生之問題乃包括：證明度是否係統一而不變？對不同規範要件是否容許存在不同之證明度？又證明度之基本標準為何？究竟應採較高度之證明度或較低度之優越蓋然性？在如何程度有證明度提升或降低之情形，其可考慮因素為何？均值得探討。二、證明度之基本理論爭議（一）統一性之證明度標準？就德國民事訴訟法第二百八十六條或我國民事訴訟法第二百二十二條第一項關於自由心證規定中所指證明度與其他規範之所指者是否均屬同一，抑或在不同規範間乃可存有不同證明度之標準，其在德國或我國應均屬值得討論之問題。若基於法之安定性及平等性，對於證明度為統一性標準之要求，理論上有其部分正確性。在關於自由心證之前開規定中，確實亦未見立法者對於證明度有不同認定之明文或可探求之背離意圖。學者間有認為應以真實之確信（die Wahrheitsüberzeugung）11作為證明度之標準，且要求此一確信非可基於恣意或裁量，而係基於客觀理由，且不違背論理、自然及經驗法則而獲致者。據此，作為自由心證中認定事實之基準，應具有一般適用性，而非可任意背反。12但對於證明度具統一性或不變性之見解，有學者提出如下質疑13：其一、程序法上對於釋明事項，是否與一般實體權利規範要件之證明度要求等同，似有疑問。其二、即 10_{學者乃指出：「在循信賴程序確定真實之過程，當事人經比較衡量實體上利害與程序上利害以} 後，可為催促活動，而對法院心證形成活動或其結果表明信服度、信賴度。法院對客觀的真實追求之執著度係隨此信服度、信賴度發生相對的變動，而固定化成為終局的判斷。此時，法院心證所到達之證明度，係指在既無發現真實的突襲，且不隨伴促進訴訟的突襲等情況下，所形成之確信或法律（正義）感情，並非意味其已到達可謂為與客觀的真實相一致所必要之證明度。」邱聯恭，程序制度機能論，一九九六年，頁三八。 11_{與此相對者乃以蓋然性作為證明度對象，則可稱為蓋然性確信。}

12_{Greger, Beweis und Wahrscheinlichkeit, 1978, S.121f.}

13_{Vgl. Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, S.87ff. 另Walter亦與Greger 之見解不} 同，vgl. Huber, Das Beweismaß im Zivilprozess, 1983, S.74m.w.N. Walter 與Prütting乃認為於部分類型有降低證明度之可能。

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使民事實體法上之不同規範要件，其證明度要求亦未必均屬相同。其三、對於證明度較低之要求，並不限於暫時性之法院裁決，即於實體及終局性之裁判亦可能存在較低證明度要求。其四、在德國，例如對於一基於良心原因而申請拒絕服戰備役者，對於良心原因之舉證責任應屬於申請人，此時因良心原因無何外在行為或結果可具體化及證實，基於合憲性解釋及規範目的，於此一行政程序中，對於證明度之要求，應可被降低。應注意者係，證明度之標準，其於多數之事例，亦即多數法規範要件之舉證，基本上仍應肯認存在一具一般性之證明度標準，亦因有此一標準，乃使證明度具有法安定性之意義。對於我國民事訴訟法第二百二十二條第一項及德國民事訴訟法二百八十六條關於自由心證之規定，即應自此一角度出發進行理解。第但基於若干類型事件，爲求得個案正義之實踐，對於各種不同規範要件之證明度，可能存在不同之證明度要求，在學理上實漸為學者所認識及肯認。14 實則，對於此一問題討論之重點，實已自是否承認證明度之分殊化之階段，發展至對於證明度有不同高度要求之理由依據何在之探尋階段。基本上，對於以何理由承認證明度應背離一般證明度標準，亦即應否為提高或降低，固可自規範目的出發進行理解 15_{，而對於程序法上關於舉證責任減輕法理，諸如證據接近、武器平等、誠信原} 則及危險領域等，亦有其作用之空間。16 另外，亦可能基於對於特定民事責任種類之債務人加重其責任之立法政策或其他實體法價值預設，而對於證明度之要求有不同之考量。（二）不同學說 1. 主觀證明度理論依主觀證明度理論，證明度並非被確定在一客觀蓋然性之證明度，而係由法官主觀及合乎法感地裁量決定，亦即其乃法官對於主張之真實性或事實存在之確信。 17_{據此，事實確認之標準應係法院之主觀確信，而非客觀之真實。}18_{應注意者係，} 雖確信之對象可能係某一主張之真實或某一事件之優越蓋然性等，但確信之客體並非指向一絕對真實，對於真實確信之證明度，在此並非自客觀真實之定義出發

14_{Vgl. Baumgärtel, Beweislastpraxis im Privatrecht, 1996, Rdnr.69; Rosenberg/Schwab/Gottwald,} Zivilprozessrecht, 16.Aufl., 2004, S.768f. Musielak,Das Őverviktsprincip- Zum Verhältnis von richterlicher Überzeugung und Wahrscheinlichkeit, FS.f.Kegel, 1977, 464ff. 相關評估，Prütting, Gegenwartsprobleme der Beweislast, 1983, S.87ff.m.w.N.

15_{Baumgärtel, a.a.O., Rdnr.69.若一般證明度之要求將造成規範要件難以被該當，進而導致其規範}

目的被實質性架空，則此一程序上之不正義，即有被修正之空間。

16_{對於以證明度降低作為舉證責任減輕方式，參閱拙著，新民事證據法論，2004 年 1 月修訂 2}

版，頁二一○。

17_{Vgl.M.Maassen, Beweismaßprobleme im Schadensersatzprozess, 1975, S.23. 據學者觀察，主觀證} 明度理論乃居於多數說之地位，但德國證據法仍受客觀證明度理論所影響，vgl. Huber, a.a.O., S.103.

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而進行理解，亦即在主觀證明度理論中，其證明度並非客觀真實，而係主觀真實，僅係法官對於當事人之事實主張認為係真及感覺該確認係適當及正確者。19 證明度在此並非如客觀證明度理論般可自始存在一抽象、一般之蓋然性證明度，而係在個案中具體地、個別地經由法官主觀價值判斷而獲得，而此一主觀價值判斷係以法官對於真實之內在確信為基礎，亦即基於一特定較高蓋然性之確認合適性之確信，此一證明度之確認某程度上係委諸法官裁量決定。20 主觀證明度理論並不保證認識之客觀確實性，法官之確信經常受非理性思考過程影響，法官能否獲得確信，涉及法官個人之世界觀問題。因受限於人類之認識工具有限，對於客觀真實之還原，固具其困難性，且亦因此，在審判上，一對於要件事實存在之絕對認識及知悉，應屬不可能。因而即使採取主觀證明度理論，難免亦須藉助於蓋然性之評估。但此處之蓋然性評估，係爲充當法院形成確信之參考而已，法官個人確信之形成，並非純粹以該等蓋然性評估為基準。在此，法官形成確信，乃在於其證明度決定與其整體人格（Gesamtpersönlichkeit）相一致時，證明度規範亦即法官之整體人格，而證明度即為主觀性及感情性價值判斷之結果。21 據此可知，主觀證明度理論乃強調法官個人之確信，即使其後漸有加入蓋然性之考慮，例如要求較高度之蓋然性存在，但在此情形仍不可捨棄法官之完全確信。 22_{主觀證明度理論之缺點乃在於欠缺一般性之法特徵，且任由法官於個案形成，} 可能難免有恣意裁決之危險。尤其對於除蓋然性評估外，法官之法感或其他非理性因素如何介入及防免，對其介入，在程序法上可有如何之容忍度，實乃對於法官確信形成過程中之最大疑慮之所在。且主觀證明度理論某程度上乃認為提出客觀化證明度規範，將影響法官自由心證，亦即將證據評價規則與證明度規則予以混淆，此一見解是否妥適，亦有疑義。23 惟其指摘及質疑是否存在一客觀蓋然性，可作為法官形成確信之基礎，就此，持客觀證明度理論者，實亦應有提出解決方法之必要。 2.客觀證明度理論客觀證明度理論並不將證明度之確定委由法官主觀及情感性之價值判斷而作決定，而係嘗試要求法官受一客觀證明度所拘束。對於客觀證明度，其可能之見解，固可包括客觀真實（Objektive Wahrheit）24、確實（Sicherheit）、信實（Gewißheit）及蓋然性等。

19_{Vgl. M.Maassen, Beweismaßprobleme im Schadensersatzprozess, 1975, S.25.} 20_{Vgl. M.Maassen, a.a.O., S.26f.}

21_{Vgl. M.Maassen, a.a.O., S.30.}

22_{Huber, Das Beweismass im Zivilprozess, 1983, S.76.此部分容於客觀化證明度理論中探討。} 23_{Vgl. M.Maassen, a.a.O., S.30f.m.w.N.}

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其中，首先可想像者係，是否可以「客觀真實」作為證明度之標準？亦即，如一八八三年 Glaser 於其刑事訴訟手冊中所言之「客觀、實質及一般適用之真實」。

25_{此一客觀真實確認模式（die objective Wahrheitsfeststellungsmodelle）在社會主}

義國家之程序法學，例如東德，亦曾被採用26。此一見解，因對於客觀真實缺乏可檢驗之標準，且客觀真實之可追求性，亦受頗多質疑，似不宜直接作為證明度之標準；況且對於民事訴訟之目的論中，對於客觀真實之追求，亦不具絕對化，與刑事訴訟程序是否可類比，亦有疑問。此等疑義，在以「確實」或「信實」為證明標準者，亦有類似問題。另確信本身乃以證明度之確定為前提，若以確信本身作為證明度，則證明度之概念似無獨立存在之價值。值得注意者係，民事訴訟中之事實認定，是否可藉由統計蓋然性之或然率理論（Häufigkeitstheorie）完成；亦即可否藉由過去多數事件所得經驗知識，使法官對於個案中待證事實，確定某一發生之或然率，並認為評估其在相同多數事件中發生機率乃屬可能，且允許一初略客觀之統計蓋然性陳述？27是否如論者所言：證明度之或然率要求，在此係法律或價值之問題；而證據評價僅使法官法定證據價值拘束，但仍受法定證明度所拘束，對於抽象蓋然性值之確認，乃使法院判決能理性化之基礎？就此，持客觀真實、確實、信實作為證明度者，於如何之確實程度或確信程度，乃為認定事實所必須，並未提出解答。28 其中，以客觀真實作為證明度理論之理解基礎，因客觀真實發現手段之有限性，更受質疑。值得注意者乃，以蓋然性作為證明度之描述者，乃遠至一八八五年一月十四日帝國法院民事庭即以「高度蓋然性」作為認定真實之基準。29其後雖有少數以優越蓋然性為證明度基準者，

但多採「以確實或信實為界之蓋然性」（die an sicherheit oder Gewißheit grenzenden Wahrscheinlichkeit）30之見解。31 至於學理上之探討，於一九二八年Weinberger 即對於蓋然性理論加以研究，其後對於此一制度加以研究之論文，持續不斷。32一九六○年代中期後，因瑞典優越蓋然性理論影響，對於客觀證明度之討論更形熱 25_{Vgl. Greger, a.a.O., S.93m.w.N.} 26_{Huber, a.a.O., S.77.} 27_{Vgl. Gottwald, a.a.O.,S.187.m.w.N. 對於部分論者而言，確信乃法院對於已達到事實確認所需蓋}

然性之認知。Vgl. Rommé, Der Anscheinsbeweis im Gefüge von Beweiswürdigung, Beweismaβ und Beweislast, 1988, S.68.mw.N. 28_{Vgl. M.Maassen, a.a.O., S.32.m.w.N.} 29_{RGZ 15, 338(I, 1885).但其後頗長時期，對於文獻中關於蓋然性之使用，究竟可視為係純客觀標} 準或僅係確信之表述，仍混淆不清。直至六○年代中期，因受瑞典法優越蓋性理論影響，學者乃對於以蓋然性確定作為證明度客觀標準，有進一步之理解。Vgl. Greger, a.a.O., S.94. 30_{或有譯為「殆可謂其為確實（或確信）之真實性」，已如前述。依Bolding及Ekelöf 之見解，} 此一標準之乃要求接近百分之百之蓋然性。Vgl. Greger, a.a.O., S.96. 31_{Vgl. M.Maassen, a.a.O., S.33f.m.w.N.} 32_{Vgl. Huber, a.a.O., S.79m.w.N.}

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烈。33 蓋然性之概念不僅為客觀證明度者所使用，且為德國實務及學說所經常使用。但對於此一概念之使用，是否即當然可認為證明度應以蓋然性作為認定基準，則值存疑。終究，除部分自然科學可提供部分之較精確蓋然性數據外，例如確認親子訴訟之血緣鑑定，多數事件並無精確性之蓋然性數據可供參考。何況，該等數學性或自然科學性之蓋然性數據，其係提供法官形成心證之手段，乃對於事件發生蓋然性之具體評估，是否與此一事件之證明度標準相當，亦有疑問。學者且認為對於某具體個案之事實認定，因其非係可重複實驗之對象，須依其個案特性為判斷。而對於持客觀蓋然性者因意識到純數學計算之蓋然性在民事訴訟中不可行，以致蓋採大略估計之理論，學者乃認為其亦將具有法不安定性。34 困難者係，蓋然性之意義有不同觀察角度，已如前述。學者間有持客觀蓋然性理論者，如Weitnauer 及Maassen，亦有如Gottwald認為在親子關係訴訟可採統計性之蓋然性（或然率），但其他情形則應採合乎事件（經歷）之蓋然性（die erlebnismäßige Wahrscheinlichkeit），另多未表示特定見解者。35 對於客觀蓋然性，其雖對於發現真實有其意義，但因在訴訟上對於事件發生之或然率，經常缺乏可參考之數據，其適用仍有其限制性。雖邏輯蓋然性定義與客觀蓋然性相同，皆係利用歸納方法，但邏輯蓋然性並無須先行探求實證數據（或然率）之問題。此邏輯蓋然性，乃對一假設藉由經驗法則之確認之程度，其所重視者乃經驗法則及待證事實間之邏輯關係。36此等以蓋然性作為證明度基礎之見解，其所面臨之困難，乃對於基本參數及對於經驗法則之評估不確定性之問題。 1. 客觀化證明度理論（Objektivierende Beweismaßtheorien）37 對於持主觀證明度理論者，事實確認之標準應係法院之主觀確信，惟對於主觀確信之形成，是否應受某一具客觀性標準限制，在學說上容有發展之空間。對於民事訴訟中之事實認定，雖要求法官形成確信，但其確信之標準，若非委由法官於 33_{依瑞典法思想，證據評價之任務非爲取得法官對真實之確信，而係取得一可憑藉以認定事實}

之蓋然性。Schwab, Das Beweismaß im Zivilprozess, F.S. f.Fasching zum 65.Geburtstag, 1988, S.452. 採優越蓋然性之代表，例如Kegel, Bruns, Maassen等人，Schwab, Das Beweismaß im Zivilprozess, F.S. f.Fasching zum 65.Geburtstag, 1988, S.453.

34_{Schwab, Das Beweismaß im Zivilprozess, F.S. f.Fasching zum 65.Geburtstag, 1988, S.454.}

35_{相關介紹，Huber, a.a.O.,S.80f.m.w.N. 其中所謂經歷蓋然性，係實際假設之蓋然性，即對於某}

一意見為真之期待程度，此一蓋然性在量上並不能測量。對於事實發生之確實性係基於生活經驗，而非基於純粹客觀之研究、調查。某程度上，Gottwald 之見解乃亦能被納入客觀化之理論中探討。

36_{Greger, a.a.O., S.44.}

37_{多數文獻並不將此一類型獨立化，此一類型係Greger 之分類方法。例如Esser 及 Blomeyer 之}

見解，學者有將之歸納於主觀理論者，Huber, a.a.O., S.72. 而Musielak之高蓋然性確信理論、 Maassen及Kegel之優越蓋然性理論，亦有置於客觀證明度理論中探討者。Huber, a.a.O., S.81ff.m.w.N.

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個案中裁量決定，則又如何確定？對此，有認為法官應受蓋然性標準拘束者。38 Esser 對於確信形成及蓋然性之間，提出如下公式：（1）在較低度蓋然性時，法官不能形成確信；（2）在非常高之蓋然性時，法官應形成確信；（3）介於前二者間之範圍，法官可自由形成確信。39 Esser 一方面未放棄法官確信之主觀面，但另一方面對於蓋然性客觀標準，亦加以強調，其與客觀證明度理論之差別，乃在於對於部分低度蓋然性情形仍容許法官自由形成確信。40 另外，部分學者將確信之標準建立在所謂理想類型（Idealtypen）之上，亦即期待如同一理想法官所應為之決定，而非任由法官依其個自地、同時被理性及感性支配之確信形成，且係被客觀標準所支配者。其中，有以「對於生活關係清楚、明白之理性者所確信」、「合理懷疑之欠缺」或所謂「實際生活合用之確信程度」為理論特徵者。41 另嘗試將確信概念自法官個人整體人格脫離者，尚有 Heescher，其認為法官之確信應係於任何其他明理、通曉世事法官認為該事實已被證明者，其係一假設之證據評價，對於事實之確認，重點乃在於視其他明理、通曉世事法官所可能為之判斷為基準，因而法官在此應以蓋然性確認（Wahrscheinlichkeitsfeststellung）為滿足，而非強調自己之明確性感覺（Evidenzgefühl）。42 Greger、Walter 及Prütting 亦強調對於真實之確信，而法官之個人之確信仍屬必需，但彼等理論乃有客觀化之傾向。尤其Greger 及Prütting在確信概念中，乃加上自然、論理及經驗法則作為限制。43 Walter 雖不強調此等法則，其區別原因，乃在於若以經驗法則、論理法則等作為證明度之約制，則違反證明度法則時，亦有上訴第三審之問題；Walter因企圖對於第三審上訴事由放寬，而其若不限於違反法令事由乃得上訴第三審，則對於證明度之違反，即不須藉助於違反經驗法則或論理法則之理由乃得據以提起上訴。44

38_{Blomeyer, Beweislast und Beweiswürdigung im Zivil- und Verwaltungsprozess, in: Verhandlungen} des 46. Deutschen Juristentages, Bd.I Teil 2A, 1966, S.14ff.

39_{Esser, Freiheit und Bindung des Zivilrichters in der Sachaufklärung, 1966, S.11（Vorwort）.}

40_{Greger, a.a.O., S.89. 理論上，若以主觀證明度理論而言，Esser 所提出三種情形，似均容許法}

官裁量形成確信，而客觀證明度者，對於第三種情形（假設以第二種蓋然性為證明度之要求基準），似不應准許確信之形成。

41_{相關學說介紹，Greger, a.a.O., S.90m.w.N.}

42_{Heescher, Untersuschungen zum Merkmal der freien Überzeugung in §286 ZPO und §261 stop, 1974,} S.65. Kuchinke 亦自蓋然性確認出發，但學者有將Heescher 及Kuchinke 之理論視為主觀證明度理論者，因Kuchinke 亦強調法官對於事實存在之確信，雖法官可以在個案中，當一謹慎判斷者依現存確信理由可得確信時，即可對待證事實之存在形成確信，但若其他有經驗及謹慎判斷者在同一情形下，不能得到確信者，法官應不可形成確信，Kuchinke, Freiheit und Bindung des Zivilrichters in der Sachaufklärung , in : Freiheit und Bindung des Zivilrichters in der Sachaufklärung, 1966, S.39f. 其確信形成，與所謂「第三控制模式」（Drittkontrollmodell）一般，均繫於第三理想型法官之確信與否，亦可謂乃客觀化之表徵。且在此應注意，第三法官是否形成確信，僅係假設性之評估，而不要求實際上有第三人已事實上得到確信。

43_{相關評估，Huber, a.a.O., S.73m.w.N.} 44_{相關評估，Huber, a.a.O., S.74m.w.N.}

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Gottwald認為客觀證明度理論僅係表見理性（Scheinrationalität），無法對於確信形成適當說明，而純粹主觀證明度理論則無法確保認識之客觀確實性。其乃嘗試將客觀因素加入法官主觀確信中，以構築法官確信標準之理論。Gottwald認為法院應對於待證事實之真實有主觀之確信（Wahrheitsüberzeugung），但其真實確信可在不同客觀信實（Gewißheit）程度下作成。Gottwald 認為並不存在一統一性之客觀證明度，尤其統計之蓋然性乃不宜作為法官確信之基礎，其僅在部分類型如確認親子血緣關係之訴中承認該等蓋然性之作用。對於客觀證明度並未有法之明文，因訴訟及法官自由證據評價之目的乃真實發現，因而僅能在法官主觀證明度理論下乃能實現上開自由心證之目的；至於證明度之客觀因素乃在於法官應受科學、論理法則及經驗法則拘束。45 Musielak 所持將蓋然性確信（Wahrscheinlichkeitsüberzeugung）作為一證明度之理論，亦認為確信僅須達到認為正確之一定蓋然性程度即可，但此處所謂蓋然性原係自然科學性質之蓋然性理論（即相對之或然率而言），而非主觀意義之蓋然性理論。雖如此，對於個案中是否已到達蓋然性程度，仍係多由法官自由決定之。因而學者乃有認為Musielak 仍係主張主觀證明度理論，但其與其他主觀證明度理論主張者之區別，乃在於其以蓋然性作為確信之對象，而非以「真實（Wahrheit）」作為客體。46 Musielak 認為訴訟中之絕對客觀真實並不可及，反之，訴訟中之證據實乃蓋然性證據（Wahrscheinlichkeitsbeweis）。47 其認為法官不受法定證據規則拘束，對於爲證明所需蓋然性是否已屬足夠，其決定僅受法官之良知拘束。蓋然性對於法官而言，應係一先前預定之客觀值（eine objective Größe）。而法官非追求絕對真實，關於事實主張真實性之假設乃屬一蓋然性判斷（ein Wahrscheinlichkeitsurteil）。48 4.評估（1）對主觀及客觀證明度理論之批評基本上，對於主觀證明度與客觀證明度間之區別，雖可能被粗略地認為前者較強調真實發現，而真實則由法官自由心證確認之；而後者，則強調一可計算性之蓋然性作為確信訴訟上事實之基礎。但究實而論，前開觀察，亦未必然，其理由乃因即使強調真實發現，對於法官如何形成確信，亦不必然不能利用蓋然性作為控制確信可檢驗性之要求；而即使強調蓋然性確信，亦不必然能對於法官個人心證形成中之主觀因素加以完全排除或漠視。就此，對於主觀證明度理論之見解，論者認為持主觀證明度理論者，雖對於確信 45_{相關見解，Huber, a.a.O., S.75fm.w.N.} 46_{相關評估，Greger, a.a.O., S.92f.m.w.N.}

47_{Musielak, Die Grundlagen der Beweislast im Zivilprozess, 1975, S.115f.} 48_{Musielak/Stadler,,Grundfragen des Beweisrechts, JuS 1980, 428.}

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形成過程中，如何之客觀因素與主觀因素可為如何分量之作用，有不同見解，但其一致地認為證明度應係法官個人對於真實之確信，因而可稱為真實確信理論（Wahrheitsüberzeugungstheorie）49。其與社會主義國家，如前東德學理中之客觀真實確認模型之差別，乃在於前者之所謂真實發現，不必然與客觀真實或司法之國家社會任務相關聯，而後者反是。對於此一主觀證明度理論之正當化基礎主要係：其一、以蓋然性判斷而為事實確認，基於事實及法律上之理由，並不可能；其二、實體真實確認之不可能，不能妨礙法官個人於真實之確信形成；其三、真實確信符合民事訴訟之真實發現目的；其四、法官個人對真實之確信係一不可捨棄之驗證標準。50 主觀證明度理論固有其依據，但因其客觀性不足，批評者亦不少，論者對於主觀證明度理論之批評，可約略提示如下：其一、主觀證明度理論若將證明度求諸法官個人之決定，則難以避免非理性因素之高度介入，容易有恣意裁判之危險；而因其缺乏法安定性，若任由其遁逃於事實認定領域，則證明度之法規範性質及其可否經由法律審監控之相關法理，均會有不同評價。其二、是否可認為蓋然性判斷無法為事實之確認，在理論上亦有問題，雖並非所有案型均可存有一客觀數據（或然率）可參考，但參考經驗法則或生活經驗，而為不同蓋然性之評估，能否認為無助於事實發現，可能理論上仍值得再予評估。其三、實質真實是否可認為係得被追求及達到之目標，雖在部分案例中，例如某一搶匪作案時，被清晰錄影，當場被捕，從案工具及贓物被扣，指紋且留在保險箱上，並經證人指認，而其被告亦已自認，如此情形下，似已幾近於客觀真實。但此類可使法官百分之百對於其客觀實質及歷史過去事實完全確認之事實認定，實證經驗上似仍屬有限。51 對於多數事件而言，藉助於法官對於「真實」之確信，仍屬目前審判制度上可行方法，其差別所在乃對於「真實」之內涵，究竟應往主觀化或客觀化方向進行理解，及對於確信應往何種角度觀察之問題。其四、民事訴訟是否乃以真實發現作為其目的，在理論上有不同看法。德國通說固認為實體權利之確認與實現乃民事訴訟法之基本目的52，其可否推得民事訴訟法應以發現實質真實為目的，則有爭議。論者有認為基於辯論主義及處分權主義，當事人可捨棄、認諾及和解，法院並不進一步追查真實；且訴訟法上承認攻擊防禦方法之失權制度，其對於真實發現亦形成障礙。因而論者乃認為民事訴訟應非追求客觀之真實。53 但亦有論者認為客觀真實發現乃法治國權利保護保障之不可或缺成分者，54 如此是否亦暗示其 49_{Huber, a.a.O., S.89.} 50_{Huber, a.a.O., S.89.} 51_{Huber, a.a.O., S.90.} 52_{亦即主觀權利之保護，乃民事訴訟之最重要目的之一，Rosenberg/Schwab/Gottwald,} Zivilprozessrecht, 16.Aufl., 2004, S.3. 53_{Huber, a.a.O.,S.92.}

54_{Stürner, Die Aufklärungspflicht der Parteien des Zivilprozesses, 1976, S.40ff. 若堅持實質真實作為} 不能更易之民事訴訟目的，關於失權之規定，便容易對此發生理論上不協調，vgl. Huber, a.a.O.,S.94f.

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乃主張真實確信理論，亦值得注意。55其五、Gottwald認為自由心證（證據評價）僅在自由主觀證明度下能被實現，但對此，論者認為德國民事訴訟法第二百八十六條第一項規定與證明度之自由確定無關，而Gottwald 所主張以符合事件之蓋然性（die erlebnismäßige Wahrscheinlichkeit）（符合事件之優越蓋然性）作為基準，亦不具客觀性。56 就客觀證明度理論而言，其固可能有不同之客觀標準選擇，對於以客觀真實作為標準者，其一方面可能面臨混淆證明對象及證明度之概念，另一方面亦面臨事實上是否可能之質疑。而對於試圖以蓋然性理論作為客觀證明度理論基礎者，論者亦提出如下質疑：其一、主觀蓋然性概念不宜作為認定事實之基準，法官個人之相信程度不能在事實調查中作為決定之標準；至於客觀蓋然性概念因法院於個案中並不可能調查一相對發生或然率之界限值，如值骰子般之機率數據，在訴訟上難以獲得。Weitnauer所持可依事件已知特徵建立一集體57，並在此一集體中調查該特徵（待證事實）之發生或然率，若細節越多，則所建立之集體範圍越窄。58 但因個案中影響對於特徵確認之變數頗多，此一集體之建立及在集體中發生率之確認，呈現高度之不安定性。即使可建立某一集體，除少部分類型外，多數事件缺乏一真正實證之對於或然率之研究調查，即使係血緣鑑定報告亦不過係證據方法之一，仍應參酌其他間接證據，而為整體評價。其二、除事實上之困難外，在理論上，客觀蓋然性概念若係指多數事件中之結果，而非對於個案中之真正蓋然性，則此一蓋然性於法官而言，是否表示其於個案所可能因此所發生之誤判，係審判上所可忍受者？以及自多數事件統計下機率，其是否能直接適用於某具體個案而充當認定事實之基礎，似仍有疑問。對此，若將客觀蓋然性視為統計意義上之或然率，即難免會造成此一困惑。其即使將蓋然性定義為邏輯性蓋然性，而以待證事實（假設）與經驗知識間關係作為對象，是否即可解決前開疑問，亦值存疑。其三、雖客觀證明度理論強調其可達到先前可確定性、可事後檢驗性等優點，但若在具體個案之事實認定中，缺乏一對於事實主張真實性之蓋然性數據，則如何以51％作為證明度標準，亦即其是否果能脫離主觀性影響，能否認為具有可預見性及可檢驗性，仍會被質疑。雖論者持客觀證明度者認為此一蓋然性估計僅係「大略之估算（grobe Berechnung）」或「相對大略及非精確性估計（relativ grobe und ungenaue Schätzung）」即可59；但在此一情形下，其有如何具有可預測性及法安定性？其又如何區別百分五十一及百分之五十之間之區別？若容許誤差值

55_{對Stürner見解之批評, vgl. Huber, a.a.O.,S.94. 應注意者係，Stürner 之見解主要係著眼於是否承} 認非負舉證責任一造當事人之一般事案解明義務，證明度之標準尚非其主要重點。參拙著，舉證責任與真實義務，2006 年 3 月，頁一○五以下。

56_{Vgl. Huber, a.a.O., 97m.w.N. Gottwald 並未放棄真實確信之必要性，僅係承認確信可在不同確} 信程度下形成，有認為其乃主觀確信理論之最後決戰參賽者，但亦有認為其乃優越蓋然性理論者，因其亦使用優越蓋然性一詞。相關評估，Vgl. Huber, a.a.O., 96f.m.w.N

57_{例如車禍事故或因路面結冰失速之車禍事故等。}

58_{Weitnauer, Wahrscheinlichkeit und Tatsachenfeststellung, KF 1966, 3ff.} 59_{相關見解，vgl. Greger, a.a.O., S.102m.w.N.}

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存在，對於鄰界於證明度之相關數值，均有可能受到較高之不信任。其四、對於蓋然性之估計，乃缺乏一客觀性之基礎，因對於待證事實之查證過程中，無論證據方法之選擇、證據調查之形成及證據結果之評價，均難免有法官主觀性影響，則如何在對於待證事實蓋然性之評估階段，能有完全客觀之蓋然性估計結果。60 其五、純粹客觀證明度理論乃試圖將所有法官在事實認定中之主觀性因素全部去除，基於事實上原因並不可能；如此，若改採修正之客觀證明度理論（或修正之主觀證明度理論），而將法官之確信作為證明度標準，但其客體非係真實性，而係蓋然性之確認者，是否可行？若認為應以法官確信作為認定事實之標準，則依自由心證主義，是否可容許附加一法所未明文之某客觀蓋然性作為標準，理論上是否會發生衝突？亦即，若採自由心證主義，則是否應認為法官得於已達優越蓋然性情況下，仍得拒絕認定該事實為真？61其六、雖論者有主張可以法律續造方式解決客觀證明度理論與德國民事訴訟法第二百八十六條規定（按：類似於我國民事訴訟法第二百二十二條第一項）牴觸之問題62，但論者認為德國民事訴訟法第二百八十六條不必然存在法律漏洞，且採取優越蓋然性者似為求得兩造成本等同原則（Prinzip der Kostengleichheit）之實踐，若將舉證責任法則僅適用在正反

事實之蓋然性呈現50％：50％之情況，其是否符合舉證責任法則於實體法上及程序法之法價值要求，恐有疑義。且採取優越蓋然性理論者，若認為據此可實踐錯誤判決風險分攤平等原則，而主張對於蓋然性0％至 49％者由一造當事人負擔訴訟風險，50％蓋然性則依舉證責任法則決定，51％至 100％則由另一造當事人負擔訴訟風險，如此結論是否即為平等？若追求此一形式之平等，推及極致，是否意謂應以兩造主張之蓋然性大小而為比例性之勝敗裁判？更能達到平等風險分配？但如此之裁判方式（折衷性裁判，die vermittelnden Entscheidung），對於

非財產給付性事件（例如親子血緣關係之認定），又有何實踐可能？且對於請求者而言，幾無全勝之可能（因達到100％蓋然性案例甚少）。尤其對於個別不同要件間之蓋然性評估不同，如何對於請求權為比例性之准許？63 亦有疑問。其七、客觀證明度理論中，若認為可依優越蓋然性作為認定事實之標準，則無異乃擴大實體法責任體系之適用範圍，與實體法之基本法價值預設不相當。例如民法乃規定因故意或過失不法侵害他人權利者負損害賠償責任，若認為可依優越蓋然性決定何人是否有侵權行為，則似等同乃「某有可歸責不法侵害他人權利之蓋然性者，應負損害賠償責任。」如此，與實體法規範乃以假設要件事實確實存在為法律效果發生前提之規範形式，即有所不同。64 （2）本文之見解

60_{客觀性可謂係指「一般有效性及可再實現性（allgemeingültig und nachvollziehbar）」，Greger,} a.a.O., S.103.

61_{Greger, a.a.O., S.104f.m.w.N.} 62_{Maassen, a.a.O., S.55.} 63_{Greger, a.a.O., S.110} 64_{Greger, a.a.O., S.112.}

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本文認為純粹主觀證明度理論將證明度委由法官在個案中裁量決定之見解，有缺乏法律安定性、難以審查其正確性等缺點；但其乃具有強化事實審認定事實彈性及自由度之意義，較不至於發生法律審干預事實審之事實認定權限之問題。而在客觀證明度理論中，其以「真實」或「確實」之概念作為證明度理論者，因其缺乏可審查及檢驗之標準，似難以作為唯一標準，而仍須藉助其他機制作為認定事實之方法。至於「確信」本身，在理論上原即應以證明度之確定作為前提標準，亦不適於作為證明度之適當標準。客觀證明度強調證明度之先前可確定性及事後可檢驗性，固具其優點，但因審判中之事實之認定完全倚賴一客觀之發生或然率（科學上或統計上之機率），因欠缺具體參數可利用及事實認定過程所涉及因素考量之複雜性，仍具有事實及理論上之困難。基本上，法官對於事實之確認，仍應以其已形成「確信待證事實為真」為基本要求，此可謂係確認事實之標準或前提。惟此一確信之形成，爲求其客觀化，似不宜完全委諸法官個人主觀之決定。如此，若能藉助於蓋然性概念之運用，或不失為可行之道。亦即，認定事實過程乃可藉助於蓋然性評估及比較之程序，以加強其客觀化及可審查性，惟困難者係如何對蓋然性為適當定義及確信形成之客觀化問題。就此，對於法官之確信形成，應注意法官所應得到之心證程度，而此一心證程度應係指對於待證事實之存在得到完全之確信，此一確信之形成乃可藉助於蓋然性概念之使用。蓋然性在民事程序上之運用，乃係法官為證據評價後對於事件或現象發生頻率（或然率）之認定，而確信則係法院認為待證事實為真之蓋然性已達到證明度所要求者（某特定高度之預設蓋然性值）之認知狀態，在此且係指法官於待證事實存在（為真實）產生確信而言。雖理論上是否可認為於證據評價程序中，得完全以統計蓋然性值作為認定事實之基礎，在法學理論上仍存有疑慮。但若能對於不同性質事件，嘗試利用不同蓋然性概念，說明法官心證形成之過程，亦未嘗不可行。例如對於親子血緣鑑定，其科學性及統計學上性質之蓋然性，有較高之利用可能。至於在一般事件，或許藉助於經驗、邏輯與法官之價值判斷之蓋然性意義，應亦具有其實用性。困難者係，是否對於法院形成心證過程中之蓋然性評估過程與證明度之蓋然性意義，二者等同視之？此在學理上較少受討論。一般對於此二層次之蓋然性，並未加以區分。在此，擬對於若加以區分，其所引致之問題加以分析，並對其可行性進行評估。純就理論而言，若有認為：「關於證明度之蓋然性程度要求，此一層次之蓋然性應具有較高之客觀性要求，在少部分案型，可能藉由科學實驗而取得較純粹客觀之蓋然性數據，對大部分事件，仍須藉由經驗法則及論理法則之作用及規制，此

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即有兼顧科學、邏輯、及生活經驗之蓋然性意義，而對於證明度之蓋然性高度之確立，並應考慮以一般具理性、謹慎及富經驗之法官所應為之認定，作為理解基礎較為恰當，而不應認為可將證明度之蓋然性高度，由法官個人之蓋然性裁量而決定。如此，證明度之蓋然性高度乃能較具其可審查及檢驗性，而此一客觀性，即其具有法規性質之基礎。而以「真實」為對象之確信，是否應妥協地考慮實然面之審判實務上之困難，而容許部份主觀因素介入確信之形成過程？對於確信形成過程中之法官蓋然性之評估，是否可認為係指同時具有主觀及邏輯、科學客觀意義之蓋然性，並認為在此層面之蓋然性，乃容許存在法官個人較具主觀性之評估程序，而得承認此乃受法官個人經驗、學識及世界觀等理性，甚至非理性因素之約制，雖法官在此所為蓋然性評估仍受經驗法則及論理法則之限制，但其蓋然性評估則受限於個人條件因素，而深具其個人性及主觀性？65」此一見解是否可行？就此，雖實然面而言，蓋然性評估過程難免有主觀性因素介入，但證明度之蓋然性又為何不採相同標準之蓋然性，能否僅以為求其客觀性，而作為唯一理論基礎？而對於蓋然性評估過程，雖可能在實務運作上，難免有法官個人性之因素介入審判中之證據評價中，但能否認為在證據評價階段，因屈服於現實，而當然應容許此一較傾向個人主觀性之蓋然性評估概念66，則容有爭論空間。若採此一區別論，則在法官形成確信之過程，其對於待證事實是否為真之蓋然性評估乃受經驗法則及論理法則限制之蓋然性，某程度上具一定之客觀性；但此一確信形成過程影響因素亦包括法官個人之條件（經驗、學識及世界觀等），乃具有相當程度之主觀性。在此，法官對於真實之確信，乃其個人之認識結果。其若將此一蓋然性認定高度，與較具客觀性之證明度蓋然性高度作比較，其個人蓋然性評估結果等於或高於證明度之蓋然性高度者，即可對此一待證事實形成確信。 67_{如此，法官於確信形成過程中之蓋然性評估過程乃無法排除其主觀性，但法官} 所用以比較之證明度之蓋然性高度，則在上級審作為審查標準前，於原認定事實法官之確信形成過程，該證明度之蓋然性高度標準，實係一擬制之蓋然性值，乃法官應自居於一般謹慎、理性、富於經驗及專業之法官所應為之一般性評估值。於審判實務中，法官之蓋然性評估過程，理念上即應盡量以類似於此蓋然性值之等值性確認作為目標，而審判結果之正確度，其差別亦在於承辦法官個人對於待證事實發生之蓋然性評估，與一般謹慎、理性、富於經驗及專業之法官所應為之可能一般性評估值，二者是否接近，而決定之。 65_{此部分有較濃厚之主觀真實性之確信之意義。} 66_{據此，則可能回歸任由法院主觀地決定其是否確信某待證事實為真，惟此一主觀之不可預測} 性所代表之法不安定性，卻係論者企圖減緩之對象。 67_{但此乃對於法官蓋然性評估之實然面觀察，其是否在應然面方面，應要求法官於個案中仍應} 盡量以一理性、謹慎及富經驗法官之可能蓋然性評估標準作為標準，乃一困難之問題。

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然而，如此區別蓋然性內涵之見解，是否可行，理論上仍有受檢驗之必要，亦即，對於此一問題，乃涉及下列問題之評估：其一：、是否應將法官蓋然性評估過程中之蓋然性，亦要求法官應自居於一般理性、謹慎及富經驗法官所為之評估？並對於證明度之蓋然性亦為相同之要求。其二、是否將證明度之蓋然性及法官於個案中之蓋然性評估內涵，均一體化為較具主觀性之蓋然性意義，而由偏向於法官主觀之因素決定之？其三、是否應將證明度之蓋然性要求其較具客觀性，而法官於個案中之蓋然性評估，則屬較具主觀性者？其四、雖維持三之區別，但在法官形成確信過程，則要求法官在比較時，應先將其個人之蓋然性評估值，轉化為一般謹慎、理性、富經驗法官所可能之評估值，再與證明度之蓋然性值（標準），進行比較，以決定其是否形成確信？其中，第四種模式，在運作結果上將往第一種模式靠攏，而對於第二種主觀性蓋然性之理解，雖可滿足事實審法官自由心證原理之要求，但卻非追求法安定性及心證可監控審查性者所能完全滿意。至於第一種模式與第三種模式，會導引出如何情況，在理論上亦具有討論空間。其中，第一種之全面統一之蓋然性論，其在蓋然性評估階段中，是否違反自由心證原則，本為爭議所在；其於法律審為證明度審查時，亦容易造成對於事實審事實認定權限之過度介入危險。第三種類型之理論困難，乃其二種蓋然性比較基礎何在及法律審對於事實審仍有過度介入事實認定程序之問題。就此，區別論者，其與客觀證明度理論似仍存有類似之疑慮。基於以上說明，本文認為法官認定事實為真，乃須其對「待證事實之真實性」形成個人之主觀確信，而其如何形成確信，則須以其心證度達到證明度所要求之心證度為依據。關於心證度高度及證明度高度，則可假借蓋然性概念之使用，而加強其客觀化性質。其蓋然性概念，對於法官心證形成階段，亦即蓋然性評估階段，法官個人之確信乃追求之重點，法官個人條件難免有所影響，但其仍藉由經驗法則及論理法之監控機制，而達到客觀化之要求。至於證明度之蓋然性，在理論上似應更強調其客觀性，而可附加第三理性法官之觀點或標準，但若過度強調此一概念，則容易造成法律審藉由證明度之違反，而實質介入事實審關於事實認定之權限，其對於法律審及事實審之分際及對於自由心證原則容易造成破壞，因此過度強調客觀因素，亦非所宜。其可被接受之最大公約數，應係第三審對於事實審關於事實審是否違反證明度，並不宜過分藉由「第三人理性」標準而介入事實認定程序，而仍應藉助於經驗法則及論理法則等概念，為間接性介入，較為合理。其結論將使關於蓋然性評估階段之蓋然性概念及證明度之蓋然性概念，在結果上有趨於一致之現象。若基於此一見解，對於下列問題，應可為適當之評估。其一、若科學鑑定報告認為「兩造間存在血緣關係之蓋然性為百分之九十九點九九五。」則法官是否仍可認為個案中之蓋然性值僅為百分之六十，而認為不合證明度蓋然性之要求（假設

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為百分之九十）者？其二、若法官蓋然性評估違反經驗法則，其所得蓋然性評估值乃百分之六十，但若依一般理性、謹慎及富經驗法官之評估，應可得百分之九十者，則個案中法官以自己所認為百分之七十而為對主張者不利之認定，是否適法？其三、若法官之蓋然性評估未違反經驗法則或論理法則者，其所為如二之蓋然性評估及判決，是否適法？其四、法官所為蓋然性評估為百分之九十二，但法官誤認證明度蓋然性要求應達到百分之九十五68，而為主張者不利判決，是否適法？其五、若法官所為蓋然性評估值乃百分之六十五，而對於證明度之蓋然性值（百分九十），雖法官認為尚未等同或逾越之，法官卻仍認為已可形成確信，據此而為確信之形成，是否違法？就此等問題而言，第一、第二、第三及第五之問題乃涉及自由心證之問題，第四問題則涉及證明度誤用之問題。就第一問題而言，能否認為鑑定報告係經驗法則，理論上有疑義。最高法院七十九年台上字第五四○號判例認為「法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證判斷事實之真偽。然就鑑定人之鑑定意見可採與否，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。倘法院不問鑑定意見所由生之理由如何，遽採為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。」若自此一觀點出發，對於鑑定意見似不能當然視為經驗法則，但若法院欲背離附有科學原則作為基礎之實驗鑑定結果，法院仍須有更強之科學原則作為說理依據，否則，其裁判即屬恣意裁判，既可能有既可能有理由不備之違法；而科學原則固屬經驗法則之一種，若法院判決違反鑑定意見所依據之基礎原理，其判決仍應屬違法。就第二問題而言，其應屬違反經驗法則之情形，且係關於證據評價之違法問題。第三問題乃法官之蓋然性評估若未違反經驗法則或論理法則，其所為蓋然性評估與所謂「一般理性、謹慎及富經驗法官」之蓋然性評估不同，則此乃涉及如何協調證據評價階段之自由心證原則與證明度關係之困難問題。若採客觀性蓋然性概念，則似應存在一虛擬之所謂「一般理性、謹慎及富經驗法官」所應為之蓋然性評估附加標準，此一客觀化之標準，即可能會造成對於第三問題之情形亦評價為證據評價之違法，而法官以自己較具主觀性之證據評價自由，在此會被限縮。但如此解釋結果，則無異對於法官自由心證原則為高程度之限制，恐有違反自由心證原則之法理。其問題所在，乃涉及對於所謂「一般理性、謹慎及富經驗法官」所應為之蓋然性評估標準，是否除具客觀性之經驗、科學法則及論理法則等可檢驗性之法則規範外，是否尚存在其他可監控審查之一般性標準？若認為無之，則此部分法官之蓋然性認定應係屬於自由心證範圍，即使與所謂「一般理性、謹慎及富經驗法官」所可能為之蓋然性虛擬評估值有所差異，除非有違反經驗法則、論理法則等原因，原則上似無由認為其證據評價違法之理。在此，似原則上應往如此角度思考，較為合理69，否則對於所謂「一般理性、謹慎及富 68_{在此先假設證明度之蓋然性值乃百分之九十。} 69_{雖對於第三問題之解答，因已先假設法官認事未違反經驗法則及論理法則等，則如何情況下，} 在不違反經驗法則及論理法則下，法官於個案中之蓋然性評估會與所謂一般謹慎、理性及富經驗法官之虛擬評估值，會有百分之二十蓋然性之差距，此一蓋然性評估之精確性固容易引致質疑。

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經驗法官」之蓋然性評估，將仍陷於不同審級法官之蓋然性評估審查，其亦模糊化自由心證及證明度間之分際。70此一結論乃與前開本文所持客觀化之主觀蓋然性見解相同。惟理論上而言，似不應容許對於蓋然性評估值有所謂容許「個案中法官蓋然性評估值」與「一般謹慎、理性及富經驗法官所可能為之評估值」間有彈性之距離或空間之問題，因此是否應承認第三問題之存在，較多係實然面之觀察所得，如欲將第三問題之理解困難縮短，唯一途徑乃將經驗法則、論理法則及間接證據之利用關聯為更精緻之發展，始有機會期待「個案中法官蓋然性評估值」與「一般謹慎、理性及富經驗法官所可能為之評估值」處於同一定點之可能。此外，第四問題已涉及證明度之違反問題，第五問題中法官關於確信之形成，則有濫用自由心證之情形，以未達證明度之心證度而認為已達證明度之心證度要求，其認定事實亦於證明度法則有所違背。三、一般標準之探討（一）概論本文認為，確信應係對於上開真實意義下之確信，而非僅係單純為計算蓋然性，並以之取代真實於訴訟法上之價值者。但對於真實，尤其係客觀真實之追求，因人類認識手段之有限性，因此在可容許誤差範圍內認定事實，係不得已且必然之方法。應注意者係，若認為蓋然性係作為探求真實之手段，則若持以真實作為證明對象者，難道不可以蓋然性作為其手段？因蓋然性之優點係可計算性及透明性，若能藉助其優點，或能使真實之確信，其論理更具說服力。在此情形下，或可謂係真實確信下之蓋然性證明。本文認為，對於事實認定中，要求法官形成確信，此一確信乃等同於法官對於事件蓋然性之評估已等同或逾越證明度對於待證事實為真蓋然性值之預設，雖如此，並非必然應認為確信之客體乃指蓋然性而言，亦即，確信仍應以真實作為客此一情形在有科學統計數據之個案，實際上較少發生；但對於個案中，缺乏直接證據，而利用少數間接證據及經驗推理之情形，則甚易發生。而此一法律不安定情形，即為自由心證主義所最為人詬病者。但如本文所述，若再額外附加所謂「一般謹慎、理性及富經驗法官」之標準，雖某程度上可防止下級審之恣意，而有監控機制，但於上級審之心證自由性，對其合理性審查卻仍無能為力，且易淪為上級審以自己所是而非下級審所是，而使自由心證主義淪為烏有。在此情形之合理化考量，主要乃其係處理是否容許第三審對此加以審查之問題，至於第二審原即可對於第一審之蓋然性評估值是否妥適，加以審查及另為評估及認定，則第二審合議制法官既已為如此認定，關於事實認定過程，應已得國家制度之保障，基於第三審程序之法律審性質，除非有其他違反法令或恣意裁判之情形，第三審對於上開第三問題之情形，似不宜再行過度介入。據此亦可知，唯有將經驗法則、論理法則之運用，及其與間接證據間關聯性研究，更加精緻化及合理化，乃能使第三問題中之評估差距容許值縮短，而使越多「逾越常理」之蓋然性評估，亦被納入違反經驗法則及論理法則，而使第三問題，能被合理解決。 70_{如此解釋，乃對於自由心證主義之妥協，而得致之不得已結論。某程度上乃將所謂「一般理} 性、謹慎及富經驗法官」之客觀化要求，盡量放在證明度蓋然性值之確認層次上作用，至於在法官對於個案之蓋然性評估階段，則較著重於經驗法則及論理法則之監控與指導。

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體，但基於辯論主義、部分程序法理（如集中審理、促進訴訟、程序選擇權、和解制度等）之要求，實質客觀之歷史真實，並非當然為法院所須始終執著者，但若非在上開部分法理適用之處，法官於事實認定時，以能確認客觀真實為目的，並無不妥。71如此，在此法官所得對於真實之確信，可謂並非絕對之客觀真實，而係經當事人處分或基於程序法理而重新定義之真實，在審判實務上，難免在某程度上具其主觀性，而爲求其客觀化及可檢驗性，應可藉由蓋然性評估，作為確信形成之工具，且於不同類型中，承認適用不同內涵之蓋然性概念，例如在血緣鑑定中，可藉由科學之或然率數據值認定事實；而在多數事件類型則應藉由經驗法則、論理法則及自然法則等，甚至生活經驗，用以作為蓋然性評估基礎。其中，對於證明度之蓋然性若能以一謹慎、合理性及富有經驗之法官所通常會作成之蓋然性評估，作為證明度之基準，固最為理想，但實際運作上，因涉及自由心證原則之貫徹問題，仍有其困難。據此，將蓋然性概念予以工具化，在蓋然性評估階段，仍須藉由法官依其學識、經驗，在不違反經驗法則及論理法則之下，進行大略之評估。此一蓋然性評估之結果值，並不具絕對性，其係以經驗法則及論理法則作為其範界，絕對精確值，並不可求。此一蓋然性估算及置於判決理由論述中，係為使法院判決具驗證可能性，並使其說服力增加。實際上，其重點仍係在交代法官之形成確信或認定事實之基礎何在之問題，亦即，如何說理，始能令人了解某蓋然性評估值已逾越證明度要求之合理性，亦即如何使人理解法官之心證度已等同於處在「幾乎可認為真實之程度（鄰界於真實者），而在此情形下，即使仍存在部分可疑，惟若該可疑與其他事證評價總體結果，比例上已呈現其合理性及說服力有限之情形者。」此一證明度乃比刑事訴訟上之「合理懷疑理論」較為低，並不要求排除所有之合理懷疑。（二）學說及實務見解之發展 1. 德國（1）實務德國實務上對於證明度一般標準之見解，學者有認為少部分判決採所謂「法官對於主張之真實或事實存在之主觀確信」，72但對此，有學者認為係屬誤解，並認 71_{某程度上而言，此部分論述乃符合民事訴訟法追求慎重而正確裁判之基本理想。} 72_{Maassen, a.a.O., S.23m.w.N. 在此所論，乃指對於本證對象之證明而言，在德國尚有對於反證之} 證明度加以探討者，學者認為反證之證明度經常乃以可能性（Möglichkeit）形容之，於反證而言，不可僅到達抽象、理論及意念上之可能性；而應達到對於其他事件發生過程有具體而慎重之可能性，應可藉特定、可掌握、具體情況推論其他事件發生過程。若其他事件發生過程可能性之消失或全然不可及乃具有高度蓋然性，而本證之已證實待證事實發生過程有高度蓋然者，反證隻舉證

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為實務上向以法官對於「真實之確信」作為證明度標準。73 其所以有此一觀察上之差異，乃因學者對於所謂真實之確信，是否宜作為證明度標準，有不同之看法；而對於蓋然性於法官確信之形成，係以何方式作用，其見解有所不同所致。究其實，德國實務上對於證明度之要求，基本上認為「法官於真實之確信」乃係認定事實之基礎，較無疑義。74但如何心證程度可形成確信，亦即證明度之標準何在？是否應藉助於蓋然性概念之使用，則有不同之見解。即若使用蓋然性概念，其定義究竟係指日常生活口語者、邏輯論理概念者，抑或係具統計學、科學意義者，亦未必相同。早期在帝國法院時期，民事案件之證明度要求乃與刑事案件所要求者相同，亦即均要求「對事實有所確信」，75 此一確信並非對於構成要件事實存在之絕對確定認知，而係對於其存在具高度蓋然性之認識。一九○九年十二月一日帝國法院判決中更清楚指出「爲確認事實，僅有蓋然性尚有不足，而須得到確信、確實、確定（信實，Gewißheit）。惟在此所謂確信，非客觀上為所有人所不懷疑者，而僅係一法官所得完全主觀之確信。」76 其後實務之判決中，亦有除引用「法官確信」外，並認為應以「與確實相同之蓋然性程度」係作為確信形成之基礎。77 或將所謂「與鄰界於確實之蓋然性（mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit）」作為標準者，78另亦有以高蓋然性作為對真實確信形成基礎者。79 其後在聯邦最高法院時期，實務上認為「法官確信」係法院認定事實之基礎，早期見解指出：「爲得到法官之確信，須達到如盡量謹慎使用可利用之認事方法後所得一依生活經驗乃與確實（確信）相當之較高度之蓋然性。」80 另聯邦法院亦有認為「對於法官確信之形成，並不要求絕對之信實，而僅要求符合與實際生活所需之高程度蓋然性，懷疑雖不須完全排除，但應已沉默。」81 就法官對於真實之個人之完全確信，部分聯邦最高法院對於「信實之程度」（Grad von Gewißheit）乃要求「於實際生活所需之信實程度（für das praktische Leben 即屬失敗。Maassen, a.a.O., S.35f.m.w.N. 73_{Greger, a.a.O., S.74,76.} 74_{依通說見解，其且屬於完全證明，而非僅具蓋然性而已，vgl.Grunsky/Baur, Zivilprozessrecht,} 11.Aufl., 2003, Rdnr.178a. 75_{Vgl. RGZ 15,338; RGSt 61, 202.} 76_{RG Gruchot 54, 668(4.Senat).} 77_{RG WarnR 1913, 421.} 78_{RGSt.51,127; 58, 130,131.} 79_{Vgl. Greger, a.a.O., S.70m.w.N.} 80_{Vgl. Greger, a.a.O., S.70m.w.N.}

81_{BGH VersR 1957, 252. 且其並不須要求一絕對數學上無漏洞之信實（absolute mathematisch} lückenlose Gewißheit），vgl. BGHZ 71,339,346; Zeiss, Zivilprozessrecht, 9.Aufl., 9.Aufl., 1997, Rdnr. 452.

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brauchbaren Grad von Gewißheit）」。82 同時，聯邦最高法院亦有認為此一信實程度並不要求具絕對性，而僅須「在一理性及洞悉生活關係事理之人對真實不再懷疑情形下之高蓋然性」83即可。但亦有判決見解強調確信之主觀性，亦即「法官非確認蓋然性之或高或低，而係決定其是否對於主張之真實已獲得確信。此一個人之確信（信實）對於判決作成乃為必要，而法官對此並不受限於法定證據規則，而僅受其良知所拘束，並據此決定其是否已克服可能之疑惑及對於特定事實形成確信。」84 若持偏向此類主觀確信理論之見解，則事實認定係以法官對真實之確信為標準，而法官之確信乃對於其個人懷疑之克服，而與客觀上是否無可懷疑，並無關涉。85 總之，聯邦最高法院對於法官對於事實之認定，雖對於「法官於真實之確信」及「一非常高之蓋然性」均曾加以使用，但迄今乃多要求法官對於真實（待證事實之真實性）有完全之確信86，而其確信並非要求絕對之信實，而係在對於日常生活所需之信實程度即可，並不須排除所有懷疑（惟懷疑應已沉默）87，但不可僅止於蓋然性程度。88基本上，德國實務並不採純粹客觀蓋然性學說之見解，但是否可認為係採純粹主觀法官個人確信說，即可能有不同觀察角度。其中，對於如何藉助合理第三人觀察角度，或如何藉助蓋然性概念之使用，以促使心證形成之客觀化，或作為法官自由心證之附加控制，在判決見解中亦有解釋之空間。89 （2）學說 1. 通說見解德國學說上對於證明度之要求，通說見解乃認為係「法官認為真實之主觀標準」

90_{，而要求一「非常高之蓋然性」}_{（eine sehr hohe Wahrscheinlichkeit），}91_或所謂

「於實際生活所需之信實程度下之蓋然性，不須完全排除所有懷疑，但懷疑應已沉默。」92論者認為通說及實務所採之所謂「法官對待證事實之存在或不存在，合理懷疑已沉默，但不須排除所有懷疑之如此高蓋然性」，若以數字表示，應約 82_{Z.B. BGH VersR 1960, 656; BGH NJW 1961, 777; BGH NJW 99, 488.} 83_{BGH NJW 1961, 777.} 84_{BGH DRiZ 1967, 239.} 85_{Greger, a.a.O., S.73.} 86_{BGH NJW 91, 3284. Vgl. MünchKommZPO-Prütting, § 286 Rdnr.32.} 87_{BGH NJW 2003, 1116, 1117; BGH NJW 2000, 953, 954.} 88_{BGH NJW 99,488.} 89_{Greger, a.a.O., S.72.} 90_{Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.a.O., S.768.}

91_{Vgl. Baumgärtel, a.a.O., Rdnr.70.m.w.N.; Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, 2.Aufl., 1974,} S.450; Grunsky/Baur, Zivilprozessrecht, 11.Aufl., 2003, Rdnr.178a.

92_{Vgl. Rosenberg/Schwab/Gottwald, a.a.O., S.768. 但亦有論者認為應排除所有合理懷疑而鄰界於} 確實之蓋然性，Schilken, Zivilprozessrecht, 3.Aufl., 2000, Rdnr.489.

證明度之研究