行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告
行政任務民營化之研究
計畫類別： 個別型計畫 計畫編號： NSC91-2414-H-002-011- 執行期間： 91 年 08 月 01 日至 92 年 12 月 31 日 執行單位： 國立臺灣大學法律學系暨研究所 計畫主持人： 許宗力 報告類型： 精簡報告 處理方式： 本計畫可公開查詢中 華 民 國 93 年 9 月 19 日
行政院國科會補助專題研究計畫成果報告
計畫名稱：
行政任務民營化之研究
----從英國經驗談起
計畫編號
： NSC 91-2414-H-002-011
執行期間：91/08/01~92/12/31
計畫主持人
：許宗力
成果報告類型
：
精簡報告
執行單位
：
台大法律系
中華民國 93 年 9 月 20 日
第一部份 英國法的觀察
一、研究對象與架構
本文以英國法上行政任務之民營化為觀察對象。作為這股延續到二十一世紀 「民營化浪潮」的發源地，英國自一九七九年以來的發展其經驗自然值得我們詳 加觀察。而本文即是對於英國民營化之起源、類型、涵蓋範圍、目標、管制架構 及其成敗功過的介紹。 因此，本文架構的安排如下： 1. 研究對象與架構 2. 概論 在概論部份，首先介紹「民營化」的意義、尤其是在英國脈絡下的 意義。接下來則是這項民營化的政策起源及其歷史背景。 3. 英國的民營化類型及其實例 在第三部份中，本文將從「不滿國營企業」的起點出發，討論英國 民營化政策所欲達成的主要目標。 4. 英國的民營化後管制架構 由於民營化並不是一項以自我為目的的政策，而另有其政策目標， 因此為了在民營化之後繼續達成這些政策目的，英國法上也引入了 若干民營化後的管制規範。而第四部份即是這項管制架構的介紹。 5. 英國經驗的的教訓 在英國行政任務民營化的全面介紹之後，本文最終也要探討「英國 經驗」對於我國的民營化計劃有何啟發。二、概論
（一）民營化的定義與類型
1. 民營化的定義即使民營化的呼聲及發展今日正如火如荼，但「民營化」（Privatisation, Privatization）卻仍然是一個模糊而不明確的概念。
以對象及範圍的層次而言，民營化擁有兩個層次的意義：一是「經濟體制的 民營化」（privatisation of the economy），一是「個別企業的民營化」（privatisation of an enterprise）1。 「經濟體制的民營化」其涵蓋範圍超越個別企業的層次，而主要指向國家的 經濟政策面向。以具體內容而言，經濟體制的民營化意指市場活動的「自由化」 （liberalisation）及「去管制化」（deregulation）；而從整體觀點來說，其本質可 說是國家經濟角色的退卻以及市場力量的釋放。2 而其政策目標主要在透過競爭 （competition）或市場力量（power of market）重要性的強化來提升效率 （efficiency）及市場表現（industry performance）。3 相對於「經濟體制的民營化」，「個別企業的民營化」係指該企業所有權 （ownership of enterprise）從公部門到私部門的移轉4。因此，在公營企業負有 行政任務時，亦有論者將此種民營化稱為「公部門（public sector）責任的移轉」 5。 2. 民營化的類型 將兩種定義皆考慮在內，英國的民營化類型可分為下列七種： 1. 資產賣出（asset sales） 1
V. V. Ramanadham, The Concept and Rationale of Privatisation, in: V. V. Ramanadham (ed.), Privatisation and the UK, London & New York: Routledge (1988), p. 3. Colin Kirkpatrick, The UK Privatisation Model: Is it Transferable to Developing Countries?, in: V. V. Ramanadham (ed.), Privatisation and the UK, London & New York: Routledge (1988), p. 236.
2
V. V. Ramanadham, id. (Fn. 1), p. 4. M. E. Beesley and S. C. Littlechild, id. (Fn. 2), p. 26. Colin Kirkpatrick, id. (Fn. 1), p. 236.
3
James Mitchell, Britain: Privatisation as Myth?, in: J. J. Richardson (ed.), Privatisation and
Deregulation in Canada and Britain, Dartmouth: Aldershot (1990), p. 16. David Thompson,
Privatisation: Introducing Competition, Opportunities and Constraints, in: V. V. Ramanadham (ed.), Privatisation and the UK, London & New York: Routledge (1988), p. 39. M. E. Beesley and S. C. Littlechild, id. (Fn. 2), p. 26. Colin Kirkpatrick, id. (Fn. 1) p. 236.
4
Colin Kirkpatrick, id. (Fn. 1), p. 236.
5
2. 解除管制（deregulation）或是國家獨占（state monopolies）的鬆綁
3. 中央、地方政府或 其他機構 如英國 健康 醫療服務 （National Health Service, NHS）職權的委外（contracting out）6
4. 提高對於服務中私領域（private provision）的依賴，如老年人的居住照 護（residential homes for older people）
5. 鼓勵民間（private sector）在社會政策中的參與
6. 減少交叉補貼以及費用的提高或引入（尤其在社會福利服務領域中）
7. 國民住宅（council houses）的出賣7
在柴契爾及後繼者約翰．梅傑（John Major）的領導下，英國多數的國營企
業都被加以民營化。而其中最重要的類型為資產賣出（asset sales）。在這一批
民營化清單中，包含了電話系統（telephone system）、發電及電力分配（electricity generation and distribution）、煤礦、天然氣、自來水（water）、英國鋼鐵（British Steel）、英國鐵路（British Rail）及 部份的 核子產能工業 （Nuclear Power generation industry）、勞斯萊斯（Rolls Royce）、積架（Jaguar）、英國航空（British Airways）、英國國家運輸公司（National Freight Corporation）、英國港口（British Ports）以及為數不少的公司如英國航太（British Aerospace）和信託儲蓄銀行
（Trustee Savings Bank）等。8 因此我們可以說，英國民營化的特徵在於「個
別企業的民營化」，亦即企業所有權的移轉，或說對於公營企業的大規模出賣（sell
off）。9
6
一九八○年代後期則引入了許多原先屬於地方政府服務範圍的強制委外行為（compulsory contracting out）（如垃圾收集）；而在一九九○年代初期則有許多所謂「市場測試」（market testing）及公共服務的委外措施（如英國醫療保健服務(National Health Service, NHS)及監 獄設施(Prison Service)等）。
7
Harvey Feigenbaum, Jeffrey Henig, Chris Hamnett, Shrinking the State: The Political
Underpinnings of Privatization, Cambridge University Press (1999), p. 61.
8
Harvey Feigenbaum, Jeffrey Henig, Chris Hamnett, id. (Fn. 7), p. 60.
9
M. E. Beesley, Privatization: Reflection on UK experience, in: M. E. Beesley (ed.),
Privatization, Regulation and Deregulation, 2. edition, London: Routledge (1997), p. 43. M.
（二）英國民營化的起源──柴契爾主義（Thatcherism）的一
環
英國之所以會在一九七九年開始實行民營化政策，而且在民營化的兩種定義 中極度偏向後者，大多數論者將之歸因於其歷史及政治背景，並且以柴契爾率領 保守黨擊敗工黨、獲得國會大選勝利的一九七九年為分水嶺10。因此我們若要正 確理解英國的民營化政策，也就無法自歷史脈絡中抽離11。 1. 1979 年前──大規模的「國家化」（nationalization） 在英國，之所以能夠產生這麼大規模的民營化，部份的原因在於英國之前存 在著大規模的公營企業（nationalized industries）及官股（state holdings）。而 這些公營企業及官股的形成，主要是來自於英國的帝國歷史，以及二次大戰後福 利國家（welfare state）思惟的發展。12 由於造船業、軍需工業及廣播電話的發展是帝國勢力的要素，因此在第一次 世界大戰之前，英國大多數的天然氣、自來水及電力輸送、絕大多數的電信網路、 郵政服務及海軍船艦的製造就都已經歸由國家掌控。 而在第二次世界大戰之後，一九四五年勝選的工黨實現了大量的重大國家化 改革，包括：一九四六年的英國歐洲航空（British European Airways）、一九四 七年的國家煤礦局（National Coal Board）、一九四八年的英國運輸局（British Transport Commission）、一九四九年的天然氣產生及分配（Gas generation and distribution）和一九五一年的鋼鐵工業（Iron and Steel）。一九四○年代從而也就被論者稱為公營化過程中的「量的飛躍」（quantum jump）13。14
10
Colin Kirkpatrick, id. (Fn. 1), p. 236. Harvey Feigenbaum, Jeffrey Henig, Chris Hamnett, id. (Fn. 7), p. 66-71.
11
Harvey Feigenbaum, Jeffrey Henig, Chris Hamnett, id. (Fn. 7), p. 62.
12
Harvey Feigenbaum, Jeffrey Henig, Chris Hamnett, id. (Fn. 7), p. 62.
13
J. Foreman-Peck, The Privatization of Industry in Historical Perspective, Journal of Law
and Society, 16, 1 (1989), p. 129-148. 轉引自 Harvey Feigenbaum, Jeffrey Henig, Chris
Hamnett, id. (Fn. 7), p. 62。
14
整體而言，一九四○年代的建制展現了國家功能與責任的大幅擴展。透過這 種公部門（public sector）的擴張，國家意圖保障包含社會安全（social security）、 英國醫療保健服務（National Health Service, NHS）、住宅，甚至經濟計劃 （economic planning）以及環境問題等在內的整體福利（collective welfare）。15
而在接下來的一九五一年，雖然工黨在國會大選中失去政權，但上台的保守 黨也並未扭轉工黨在一九四○年代所立下的改革方針。除了鋼鐵業被「去國家化」 （denationalized）之外，保守黨接受了工黨所為的其他改變。因此或有論者指 出，保守黨在一九五○年代融入工黨經濟政策的施政方針形成了一種「混合式經 濟」（mixed economy），並且使福利國家可以成為現代資本主義經濟體系的一部 份。16 2. 1979 年後──大規模的「去國家化」（denationalization） （1）1970 年代的經濟危機 但在一九七○年代，英國經歷了一場十分嚴重的經濟危機。因此在能源危 機、通貨膨脹以及節節攀高的失業率等壓力下，擴張國家功能的社會民主立場遭 到強烈的質疑，而「新右派」（the “New Right”）及「新自由主義」（Neo-liberalism）
的思潮則趁機而起。17 在「新右派」的影響下，右翼保守政權開始著手改變二次戰後包括國家功能 擴張以及強化工會勢力等在內的政治思潮，並且因為公營企業的市場表現不佳以 及國會欠缺有效的控制手段，而轉而將公營企業視為國家的財政及政治負擔，並 亟思擺脫18。因此在一九七一年「減低國家干預」的政策宣示之後，保守黨在經 濟政策上有了一百八十度的大轉彎19，而後續由柴契爾所領導的保守黨政權，也 15
Harvey Feigenbaum, Jeffrey Henig, Chris Hamnett, id. (Fn. 7), p.p. 62-3.
16
A. Gamble, Privatisation, Thatcherism and the British State, Journal of Law and Society, 19, 1, (1989), p.p. 1-20. 轉引自 Harvey Feigenbaum, Jeffrey Henig, Chris Hamnett, id. (Fn. 7), p. 63。
17
James Mitchell, id. (Fn. 3), p.p. 16-7.
18
Colin Kirkpatrick, id. (Fn. 1), p. 236. Harvey Feigenbaum, Jeffrey Henig, Chris Hamnett, id. (Fn. 7), p. 62.
19
就一步步地捨棄了「福利國家」的思惟20。
（2）英國民營化政策的三個階段
在保守黨從一九七九年到一九九一年的政權中21，民營化並不是一項穩定不
變的中心政策。在一九七九年之前，保守黨對於民營化並沒有系統性的政策，早 期的民營化也僅限於英國運輸公司（National Freight Corporation）的釋股、新 近國營化之航太及造船工業、英國油業（British National Oil Corporation）的「全 面檢驗」，以及公車執照的放寬等等。一直要到一九八○年代當民營化開始涵蓋 主要的公共服務領域如電信、自來水、電力、天然氣、鐵路以及「最後的民營化」
煤礦業時，民營化才儼然成為保守黨的中心政策。22
而這項英國民營化政策的發展，可以分為以下三個階段：23
1. 1979-1983：出賣「公部門邊緣的營利事業」（profitable firms at the
periphery of the public sector），以作為解決經濟困境的手段 此階段的民營化對象包括：英國航太（British Aerospace）（1981）、Cable and Wireless（1981）、Amersham International（1982）、英國運輸公司（National Freight Corporation）（1982）、英國油業（Britoil）（1982）等「公部門邊緣的營 利事業」。此外，政府也開始在運輸及電信部門中從事自由化（liberalization）。 英國民營化政策選擇以這些處於公部門邊緣的營利事業為起點，其實並不令 人驚訝。因為支持公營企業最強的基礎來自於「市場失靈」（market failure），也 就是自由放任（laissez-faire）之政策將導致獨占（意味著無服務被提供）或是 其他「非最適結果」（sub-optimal outcomes）的經濟領域。因此，在這些「公 部門邊緣的營利事業」無法從本質上證立國家持續干預的情況下，也就很自然地 20
Harvey Feigenbaum, Jeffrey Henig, Chris Hamnett, id. (Fn. 7), p. 62.
21
關於保守黨黨史的簡介，請參見 http://www.conservatives.com/party/history.cfm（到訪日 期：2004 年 12 月 16 日）
22
Cosmo Graham, SYMPOSIUM: Comparative Models of Privatization: Paradigms and Politics: Privatization—The United Kingdom Experience, 21 Brooklyn Journal of
International Law 185 (1995), p. 189. Harvey Feigenbaum, Jeffrey Henig, Chris Hamnett,
id. (Fn. 7), p.p. 60, 71.
23
成為民營化的第一階段對象。24
立場傾向於「新自由主義」（Neo-liberalism）的保守黨原本對於市場機制的
信賴就遠高過集中式的國家體制（state centered mechanism），再加上解決七 ○年代末、八○年代初經濟危機最快、最立竿見影的方法就是減少公共支出，從 而「減少公共支出」就成為甫上台之保守黨政府的主要政策。再者，公共支出最 主要的部份是「公債需要量」（Public Sector Borrowing Requirement, PSBR）， 而根據財務會計的規範，公營企業的債務亦屬於「公債需要量」，從而國營企業 的出賣就有助於降低公債需要量。25 因此，本階段的政策目標主要就在透過出 賣這些營利事業來減低公債需要量、並且以賣出的盈餘來緩和英國所面臨的經濟 窘境。26 2. 1984-1987：產生「系統性民營化」，服務於特定政黨、政客及利益團 體之政治目標 在一九八四至一九八七年間，英國的民營化政策有了大幅的進展。英國石 油、積架（Jaguar）及英國電信（British Telecom）都在一九八四年間民營化。 一九八五年，Cable and Wireless、英國航太及英國油業完成最後階段的民營化。 英國天然氣及英國航空則分別在一九八六年及一九八七年民營化。 在這些民營化的實例中，英國電信（British Telecom）和英國天然氣（British Gas）是政府將公共服務（public utilities）帶入民營化的第一步，也標示出民營 化政策作為一套經濟體系（systemic privatization）的開始。藉著這項民營化政 策，保守黨的主要目標在於繼續獲得選舉的勝利，因此民營化在此一階段的大幅 進展，主要是政治動機下的產物，從而可說是政治上「柴契爾主義」（Thatcherism） 的一環。27 3. 1987-1989：透過經濟及社會機制的根本扭轉、經濟及社會利益的移轉 來重塑社會 24
Harvey Feigenbaum, Jeffrey Henig, Chris Hamnett, id. (Fn. 7), p. 66.
25
Cosmo Graham, id. (Fn. 22), p.p. 190-1.
26
Harvey Feigenbaum, Jeffrey Henig, Chris Hamnett, id. (Fn. 7), p. 66.
27
在第三階段內主要的民營化包括：英國機場（British Airports Authority） （1987）、勞斯萊斯（Rolls Royce）（1987）、英國鋼鐵（British Steel）（1988） 以及英國石油（British Petroleum）最後為數七兆兩千億的部份。而本階段最重 要的民營化是自來水公司（1989）、地區配電所（regional electricity distribution companies）（1990）以及電力公司（electricity generating companies）（1991） 三者。
與此同時，政府抨擊公部門所提供的服務（public sector services），並正式
將「市場導向」的改革方針引入公部門服務的領域──使公共服務更像是私人企
業，而將「市民」（citizens）的角色轉換為「消費者」（consumers）。
在第三階段的末期，由於大多數的公營企業已經被出售，因此作為保守黨中 心 政 策 的 民 營 化 開 始 被 引 入 教 育 、 或 甚 至 是 全 國 性 的 醫 療 保 健 服 務 領 域 （National Health Service）中。但因為保守黨的民營化政策對「個別企業民營
化」（亦即「出賣公營企業」）的重視高於競爭市場的維持，因此當民營化涉足缺
乏競爭，或是競爭極為有限的市場領域時，這項民營化政策開始遭受強烈的批
評。至此，風起雲湧的民營化浪潮開始產生消退的跡象。28
一九八九年，自來水公司的民營化引來輿論抨擊，被稱為「只是為了民營化 而為的民營化」（privatization for the sake of privatization），並從而造成英國煤
礦剩餘部份民營化的中止以及郵局和英國鐵路民營化計劃的失敗。29 雖然民營化政策在一九八九年後、一九九○年代初期漸漸偃旗息鼓，但對於 這為期十二年（1979-1991）的保守黨政權而言，民營化已經成為其經濟政策的 綱領，並且可以同時解決了公營企業中許多渾不可解的問題。這項民營化政策的 宏大規模，加上保守黨所採行的其他政策，已經對英國的經濟及社會基礎造成了 許多根本結構性的改變。30 最後，上述的民營化三階段及主要的民營化企業，可表示如下圖： 28
Harvey Feigenbaum, Jeffrey Henig, Chris Hamnett, id. (Fn. 7), p.p. 68-9.
29
Harvey Feigenbaum, Jeffrey Henig, Chris Hamnett, id. (Fn. 7), p.p. 68-70.
30
圖表 1 民營化三階段及對應之民營化企業 民營化三階段 民營化之對象企業 1979-1983 出賣公部門邊緣的 營利機構 ˙英國航太（British Aerospace）第一階段（1981） ．Cable and Wireless 第一階段（1981）
．Amersham International（1982）
．英國運輸公司（National Freight Corporation）（1982） ．英國油業（Britoil）第一階段（1982） 1984-1987 民營化作為經濟體系 ．英國石油（1984） ．積架（Jaguar）（1984） ．英國電信（British Telecom）（1984） ．Cable and Wireless 最後階段（1985） ．英國航太最後階段（1985） ．英國油業最後階段（1985） ．英國天然氣（British Gas）（1986） ．英國航空（British Airline）（1987） 1987-1991 經濟及社會機制的扭轉 社會價值的重塑
．英國機場（British Airports Authority）（1987） ．勞斯萊斯（Rolls Royce）（1987）
．英國鋼鐵（British Steel）（1988）
．英國石油（British Petroleum）最後階段（1990） ．自來水公司（1989）
．地區配電所（regional electricity distribution companies）（1990） ．電力公司（electricity generating companies）（1991）
（圖表來源：作者製表）
三、英國的民營化政策目標
（三）概論：公營事業的由來及其缺失
由於民營化政策的提出，主要是起於對公營事業的不滿，因此要討論民營化 的政策目標，我們必須從公營事業的產生及其所產生的缺失談起。 設立公營事業最原始的理由在於「市場失靈」（market failure），亦即在國家完全不予干預（hand-off）的情況下，該自由放任（laissez-faire）市場無法達成 最適或有效率的市場均衡，甚至造成對消費者的剝削。 「市場失靈」的成因可大分為以下三種： 1. 競爭性的解決方案（competitive solution）不存在； 2. 競爭性解決方案雖存在但無法被達成；或 3. 該方案存在、亦可達成，但欠缺效率（not efficient）。31 在所有的「市場失靈」類型中，「自然獨占」（natural monopoly）是國家最 常用以設立公營事業的理由。但國家對於市場失靈的干預本身也蘊含著「規範失 靈」（regulatory failure）－亦即對於效率的損害－的風險32，「由國家來從事自然 獨占事業」並無法擔保就能達成「有效率」的市場結果33，而且公營事業本身的 營運架構設計也常常無法明確承諾能達成什麼明確的社會目標或經濟效率；再加 上政府常常出於短視近利的各種原因去干預公營事業的運作，因此公營事業的市 場表現也就一直不如人意，甚至惡名昭彰34。從而「改革公營事業」也就成為必 然的結果。35
（四）民營化的政策目標
英國的民營化計劃並不是指向於單一政策目標的產物36，而毋寧是針對公營 事業未能調整出正確組織架構、未能因應市場環境而為改變，以及未能進行一貫 而有效率之管理方式等缺失37而進行的多項調整方案。 31David Thompson, id. (Fn. 3), p. 41.
32
David Thompson, id. (Fn. 3) p. 43.
33
競爭性理論（contestability theory）指出，只有當自然獨占市場擁有完全的競爭性，現存的 廠商才會在潛在競爭廠商進入市場的威脅下有效率地從事市場行為。但完全的競爭性只產生 於潛在競爭者在市場進、出上不存在「沒入成本」（irrecoverable costs, sunk costs）時， 但在傳統上被認為自然獨占的公營事業領域中－如水、電、瓦斯、鐵路、地區電信（local telecom）等－的沒入成本卻都相當地高。請參見，David Thompson, id. (Fn. 3), p. 41。
34
Maurice R. Garner, Has Public Enterprise Failed?, in V. V. Ramanadham (ed.),
Privatisation and the UK, London & New York: Routledge (1988), p.p. 29-34.
35
David Thompson, id. (Fn. 3), p. 41. Cosmo Graham, id. (Fn. 22), p. 191.
36
Harvey Feigenbaum, Jeffrey Henig, Chris Hamnett, id. (Fn. 7), p. 79.
37
除了將公營企業從國家移轉到私部門之手的主要目標38之外，論者為英國的 民營化計劃整理出或多或少的政策目標39。其中最主要的政策目標有四： 1. 增加政府歲入（arising revenue） 2. 提高效率（increase efficiency） 3. 促進市場競爭（market competition） 4. 減少政府干預（state intervention） 1. 增加政府歲入 從前述對於英國民營化的介紹中可以得知，英國民營化政策主要是源自於一 九七○年代經濟危機的社會背景。 一方面，不但國會無法有效控制公營事業的管理及營運，公營事業的赤字也 日漸成為政府在財政上的沈重負擔40；另一方面，將營運欠佳的公營事業民營化 更是減少政府公共債務最立竿見影、也是成本最低的手段；因此「民營化」儼然 就成為一九七九年保守黨政權從經濟困境中解套的最快捷徑41。 不僅在帳面上可以減低國家的公共支出及赤字，公營事業的出賣也為國家帶 來了豐厚的歲入（revenue）42，甚至直接協助了保守黨減稅政策的施行43。44
Privatisation and Deregulation in Canada and Britain, Dartmouth: Aldershot (1990), p. 6.
38
Harvey Feigenbaum, Jeffrey Henig, Chris Hamnett, id. (Fn. 7), p.p. 72-3.
39
M. E. Beesley 認 為民 營 化的政 策目 標有 二：1. 使 事業管 理朝 向「 尋求利 潤 」的目標 （profit-seeking behavior）2. 使事業脫離政治目的。請參見，M. E. Beesley 前揭註 9 書， 頁 46。James Mitchell 認為民營化的主要目的在於：1. 自由市場（free market）；2. 增加 政府收益（revenue raising）；3. 增進效率（increase efficiency）。請參見，James Mitchell， 前揭註 3 書，頁 19-26。Gerry Grimstone 則整理出六項民營化的目標：1. 透過競爭、去管 制化或其他手段來提高效率；2. 減少政府對於公營事業之財政補助，從而將該資金抑注於 其他公共支出、減少公債、減低稅率等；3. 鼓勵員工入股；4. 釋股民間；5. 強化資本市場； 6. 獲得國內或國外的市場地位。請參見，Gerry Grimstone，前揭註 34 書，頁 6。 40 V. V. Ramanadham, id. (Fn. 1), p. 12. 41
Colin Kirkpatrick, id. (Fn. 1), p. 236.
42
一九七九年後保守黨政權最主要的歲入來源，一是北海油業（North Sea Oil），一是民營化 計劃（privatisation programme）。請參見，James Mitchell，前揭註 3 書，頁 24。相同見 解亦可參見，Harvey Feigenbaum, Jeffrey Henig, Chris Hamnett，前揭註 7 書，頁 67-8。 V. V. Ramanadham 前揭註 1 書，頁 14。
43
2. 提升企業營運效率 除了「增加政府歲入」的現實考量之外，民營化計劃最重要的理論基礎之一 在於「效率」的提升（increase efficiency）。 主張民營化能提高公營事業效率的論據有二，一者認為私人部門（相較於公 部門）在事業的營運上有比較利益（comparative advantage）45，一者認為企業 行為的最佳運作必須以資本的挹注為基礎，但實際上政府往往欠缺提供資本的能 力，因此唯有准許私人資本的參與，才能提升該企業的營運效率。46 3. 促進市場競爭？ 民營化政策支持者另一項重要的論點在於，經由在企業營運中加入「市場力 量 」（ market force ）之 角 色 ，「 民營 化 」將 可 促 進 市 場中 的 競爭 （ market competition）。
然而「競爭市場」的含義與「企業效率」不同，後者是「個別企業」層次的
觀察，而前者則著眼於「整體市場中的經濟體制」。因此在「市場失靈」的情況
下（如「自然獨占」市場），「個別企業」的民營化其實無法確保競爭市場的產生。
競爭市場能否存在，主要取決於該市場的本質──潛在競爭者在進、出市場上是 否有「沒入成本」（irrecoverable (‘sunk’) costs）47──：在本質上蘊含競爭性的
市場中，將原本的「法律獨占」市場「自由化」、「去管制化」確實能促進市場的 競 爭 ； 但 在 本 質 上 「不 具 競 爭 性 的 自 然 獨占 市 場 」（ uncontestable natural monopolies）中，不但「個別企業」的民營化無法促進市場競爭，市場的自由化 和去管制化也只能讓原本「公營企業獨占」的局面變成由「私人企業獨占」而已。 48 44 但亦有論者指出，以民營化作為補貼後盾的減稅政策本質上乃是一種貪圖選舉利益的決策， 而因為民營化而減少的公共支出將會在未來倍增。請參見，V. V. Ramanadham，前揭註 1 書，頁 12-15。及 Colin Kirkpatrick，前揭註 1 書，頁 241。 45 V. V. Ramanadham, id. (Fn. 1), p. 18. 46 V. V. Ramanadham, id. (Fn. 1), p.p. 19-21. 47
此為「競爭性理論」（contestability theory）之論點。請參見，David Thompson，前揭註 3 書，頁 41。
48
因此在不具競爭性的市場中，「民營化」政策的施行，不能僅僅止於「所有 權之移轉」或是市場活動的「自由化」及「去管制化」，而必須同時兼顧市場行 為規範上的控制。49 4. 減少政府干預（state intervention） 雖然公營企業之產生本來是在避免「市場失靈」時對消費者所產生的損害， 但是政府出於政治動機而對公營企業或市場所為的種種干預，也常常成為公營企 業表現不彰或市場行為無效率的主凶。因此政府的干預具有「雙面刄」的性格， 為了匡正市場失靈之弊，國家設立公營企業以提供公共服務，並減輕資本主義在 此種市場中所造成的「不正義」50，但在國家監督公營企業的同時，卻也同時衍 生「政治干預經濟」的危險；甚至國家在公營企業的市場行為上，也不見得總是 服膺「公益」取向的企業目標。因此，論者基於「市場均衡（market coordination） 優於政治或行政變數」的基本信念，認為民營化是適當的一般性解決方案51。 但民營化政策是否真能如其所宣稱的減少政府干預，必須區分「個別企業」 與「整體市場經濟體制」的兩個層次來看。從個別公營企業的角度來看，將經營 管理權從國家手中釋出、企圖達成「大眾資本主義」（popular capitalism）及「股 東民主」（share-owner democracy）的民營化政策的確可以有效而直接地將政 府在企業營運上的干預降低，但是在市場仍然具有「自然獨占」等市場失靈的性 格時，為了繼續避免因市場失靈而產生的無效率以及對消費者的剝削52，政府在 市場行為上的干預及規範就不僅不能降低，甚至還必須被進一步加以強化。 因此亦有論者指出，民營化其實並不必然導致國家角色的退卻。國家在經濟 及社會領域中的干預也許只是被轉化而非被消滅。53
四、英國的民營化後（post privatisation）管制架構
由於民營化並非以自我為目的，而必須服務於其政策目標，因此國家在企業 49 M. E. Beesley, id. (Fn. 9), p. 47. 50 V. V. Ramanadham, id. (Fn. 1), p.p. 17-8. 51Harvey Feigenbaum, Jeffrey Henig, Chris Hamnett, id. (Fn. 7), p. 74.
52
V. V. Ramanadham, id. (Fn. 1), p.p. 17-8.
53
民營化之後，仍然必須架構一套規範，來確保民營化後企業的市場行為不致逸脫 出國家所設定的目標。尤其在屬於自然獨占的市場中（如英國電信（BT）、英國 機場（BAA）和英國天然氣（BG））54，為了避免私人企業的獨占，國家對於這 些企業的經營及市場行為也設下了許多義務性及限制性的規定。55 而這些不同的管制規範，可以分為「管制機構」以及「管制手段」兩類來加 以討論，而管制手段又可以分為「價格管制」56與「促進競爭」之行為規範兩種。
（五）管制體（regulatory agencies）的產生
在 英 國 的 民 營 化 實 際 上 最 值 得 注 意 的 特 徵 之 一 在 於 眾 多 新 興 管 制 體 （regulatory agencies）的產生。57 而這些管制體的產生也證實了民營化不必然代表「國家角色退卻」的論點， 國家對於經濟事務的干預，只是從公營企業的形式轉化為由管制體來監督私人企 業的方式而已。但由於英國不像美國擁有「管制體」的前例，為何政府會在民營 化政策中採取不同於以往的「管制體」模式，在保守黨並未多加解釋的情況下， 我們也就不得而知。58 但無論「管制體」模式是何種考量下的產物，這些新興的管制體如電信局59（Oftel, Office of Telecommunications）、天然氣事務局（Ofgas）、自來水事務
局（Ofwat）、鐵路局（OfRail）等的確見證了「管制體作為公行政部門中一股潛 在力量」的發生。這些管制體在一九八○年代這段標舉「去管制化」（deregulation） 的政策急轉彎年代中帶入了大幅擴張的經濟活動「再管制」（reregulation），從 而反而造成了政府「干預的復興」（renaissance of intervention）。 54
Harvey Feigenbaum, Jeffrey Henig, Chris Hamnett, id. (Fn. 7), p.p. 60-61.
55
M. E. Beesley & S. C. Littlechild, The regulation of privatized monopolies in the United Kingdom, in: M. E. Beesley (ed.), Privatization, Regulation and Deregulation, 2. edition, London: Routledge (1997), p. 58.
56
M. E. Beesley & S. C. Littlechild, id. (Fn. 55), p. 61.
57
John McEldowney, Law and Regulation: Current Issues and Future Directions, in: Matthew Bishop, John Kay, Colin Mayer (ed.), The Regulatory Challenge, Oxford: Oxford University Press (1995), p. 408.
58
Cosmo Graham, id. (Fn. 22), p. 206.
59
這些管制體的建立，意味著以往合併在公營企業中的「商務」及「管制行為」 被區分開來，而這種區分的確能夠使得管制更有效率60，也更為公開（public control）61。這些管制體的義務主要在保障消費者的權益、確保對於產品的所有 合理需求都能被滿足，以及使企業擁有持續從事市場行為的資本62。 論者指出，從長期的觀點而言，民營化帶來了對市場行為較為嚴格的控制 （tighter control）。但是因為管制體對於國會、公眾及廠商的責任還不明確，而 且雖然管制體必須受到國家審計部門（National Audit Office）的審查、對國會負 有報告的義務，並且受到司法審查的監督，但是它們毋須舉行公開的聽證（public
hearing）、而是以非公開的方式作成決議63，因此「誰來管制這些管制者」以及
「管制者向誰負責」的議題在未來可見的幾年內也將會愈形重要。64
（六）價格管制（price control）
價格的管制，主要有「獲利率」管制（rate-of-return regulation）及「零售 價格指數」制（Retail Price IndeX-X, RPI-X）兩種。前者為美國所採行，後者 則由英國採用於民營化計劃之中。
1. 美國法上的「獲利率」管制（rate-of-return regulation） 「獲利率」是一種在美國被高度發展的管制方式。被管制的企業在要更改服 務價格之前必須提出一定價目的方案，然後在一定的試驗期間（通常以十二個月 為期）之後，估算出營運成本（operating costs）、雇用資本（capital employed） 及資金成本（cost of capital）。最後再由管制者檢視該估算，並決定企業在雇用 資本上的合理獲利率。這些數據再加上對市場需求的估計可以計算出整體的利潤 需求，並從而決定價格的高低。
這種價格結構（structure of the tariff）是用來避免不公平或不合理的價格歧
60
Harvey Feigenbaum, Jeffrey Henig, Chris Hamnett, id. (Fn. 7), p. 79.
61
Harvey Feigenbaum, Jeffrey Henig, Chris Hamnett, id. (Fn. 7), p. 79.
62
Cosmo Graham, id. (Fn. 22), p.209.
63
Harvey Feigenbaum, Jeffrey Henig, Chris Hamnett, id. (Fn. 7), p. 81.
64
視65，因此獲利率管制向來被認為是以「個別企業」為基礎的價格管制。一個被
接受的價格通常會一直持續到企業再次要求改變為止──通常也就是在舊獲利
率已經變得不合時宜的情形之下。66
在英國電信民營化的例子中，工業部（the Department of Industry）原先的 構想是採行「獲利率」的管制方式，但在進一步的討論之後，最後還是採取了與
其他民營化止業相同的「價格上限」制度。67
2. 「零售價格指數」制（「價格上限」制）
所謂的「零售價格指數」制（Retail Price Index-X, RPI-X）是「價格上限」 制（price-cap）的一種類型，是以綜合估算未來需求及生產技術發展後所得的 X 係數作為價格的上限。 這種 RPI-X 制與「獲利率」制有其共同點，兩者都是在無須制定不利於消 費者之高價的前提下，承認有確保企業相當利潤的必要，並從而確保企業的持續 經營。但這兩種制度的著眼點與計算基礎有所不同。在「獲利率」制度下，只要 價格未提高，美國的管制委員會在企業利潤提高時並不介入，反之，企業表現不 良時則可以提出價格變更。但在英國的情形則不同，國家不但在原始 X 係數的 設定上較為自由68，在企業利潤提高時，管制者也可以在「風險期間」（risk period） 內對 X 係數加以調整。再者，「獲利率」制的計算基礎主要在於過去的企業成本 及需求，針對未來的調整僅限於通貨膨脹或對未來發展的推測。但 RPI-X 制則 較具有前瞻性，它將生產技術進步的具體預測及未來根據通貨流動（cash flows） 而來之需求直接反映在 X 係數的計算上。 因此，整體言之，RPI-X 管制不但容許管制者有更為主動的權力、使之對於 未來生產技術的發展能有獨立的觀點，也容許政府擁有較為廣大而直接的議價空 間（bargaining），因為 X 係數的決定同時反應了政府與企業間的折衝──不僅 及於未來生產的規模，也包含其他關於企業未來的議題，諸如價格限制公式之細 65
M. E. Beesley & S. C. Littlechild, id. (Fn. 55), p. 59.
66
M. E. Beesley & S. C. Littlechild, id. (Fn. 55), p. 60.
67
M. E. Beesley & S. C. Littlechild, id. (Fn. 55), p. 61.
68
節、競爭程度以及與資訊取得相關的條款等等。69
（七）促進競爭（promotion of competition）
除了價格上限的限制之外，與民營化後市場競爭相關的行為規範，也可分為 「黃金股權」及「反獨占」兩類來加以討論。 1. 黃金股份（golden shares） 所謂的「黃金股份」意指政府或其指定者所持有，具有特別權利的股份，其 類型可大分為二。第一種是在英國油業民營化中所採取的類型，此時「黃金股份」 的作用在避免單一股東獨攬該企業的經營權。在某股東持有過半之股份時，黃金 股份的持有者就可以在股東大會上比一般股東多一個表決權。第二種的「黃金股 份」類型則只具有進一步限制股份持有者權利的作用，當某股東持有超過百分之 十五的股份時，超過的多餘股份必須被強迫賣出。70 但對於何時需要引進「黃金股份」，而 黃金股份的期限制應該維持多久， 英國政府並沒有多加說明。 2. 反獨占（anti-monopoly） 在民營化政策施行之前，自來水、天然氣與電業曾經有過促進競爭的呼聲及 各種方案，而一九八一年的政府經濟顧問也曾急切要求電信自由化及有聲電話服 務的無限制轉賣（unrestricted resale），但英國政府對於競爭的引入採取了非常 慎重的態度，從而並沒有任何一項提議被加以採納。而從管理者的角度來看，在 自然獨占的市場內，維持獨占地位的確才能帶來最大的經濟利益，因此以英國航 空、英國電信、英國天然氣以及電業的民營化為例，英國政府似乎並未將競爭視 為民營化計劃的重要內涵。71（八）小結
從事後的角度觀察，英國的民營化政策並沒有為民營化後的後續管制建立一 69M. E. Beesley & S. C. Littlechild, id. (Fn. 55), p. 68.
70
Cosmo Graham, Symposium: id. (Fn. 22), p.p. 197-8.
71
套完整的規範架構。 在大規模的資產賣出之後，英國設立了許多新興的管制體來對民營化後的私 人企業（尤其是具有獨占地位的私人企業）加以控管，並且在具有自然獨占性格、 從而無法提高競爭程度的市場內，主要是透過「價格管制」的方式來規範企業的 市場行為。72 因為管制體的產生成為英國民營化政策的最大特徵之一，因此未來這些管制 體的職權與責任問題，勢必會繼續發展並成為民營化領域中最重要的議題。
五、結語──「英國經驗」的教訓
（九）英國民營化的功過成敗
從民營化的政策目標中我們可以看出，民營化政策的重點並不在於是否、以 及如何將公營企業的資產移轉到私人手上的問題，其主要內容毋寧更應該是如何 在企業營運（在「個別企業」的層次上）以及市場行為（在「經濟體制」的層次 上）中加重「市場力量」的角色。民營化的最終目標應該是透過「提升企業營運 效率」以及「促進市場競爭」的手段來服務於消費者的利益。 但英國民營化政策的施行，出於亟欲以資產賣出補貼政府財政的意圖，卻太 過注意所有權移轉的問題，從而反而忽略了應建立反獨占、維持競爭等市場行為 規範的重要性73。也是因為英國的民營化政策一直沒有認清「個別企業所有權移轉」（asset sales）和「整體市場經濟體制自由化」（free market）的層次區分，
從而使得「民營化」與「自由化」的衝突已經不再只是衝突，而已經變成一團混 亂。74 無論是否自始就出於「重新塑造英國社會」、「打擊英國社會主義思惟」75的 72 有論者指出，因為價格的管制通常在技術發展較慢的領域中較為有效，而在技術發展快速的 領域中，則以促進競爭的管制較為有效。請參見，M. E. Beesley，前揭註 9 書，頁 58。 73
Harvey Feigenbaum, Jeffrey Henig, Chris Hamnett, id. (Fn. 7), p. 76. David Thompson, id. (Fn. 3), p. 39.
74
Harvey Feigenbaum, Jeffrey Henig, Chris Hamnett, id. (Fn. 7), p. 76.
75
深遠政治意圖，從實用性（pragmatic）到系統性（systemic）、重視「所有權移 轉」而忽略「市場行為秩序維持」的英國民營化計劃，在現實上終究還是遠遠逸 脫了「個別企業」的範圍，而將英國一舉從混合式經濟推向新自由主義式市場經 濟（neoliberal market economy），使得一九九○年代中期上台的工黨政權已經 無法更改民營化的既定方針，必須至少維持著所謂「遲疑的民營化」（reluctant privatization），從而對整體英國經濟社會的層面上造成了「國家角色全面退卻」 的深遠後果76，並儼然具有「社會工程」（social engineering）的性質77。
（十）「英國經驗」的教訓──「行政任務民營化」是轉機或危
機？
1. 嚴守民營化的「手段」性質 英國民營化政策進行到一九九○年代，在鐵路、自來水、電力及郵政等事業 領域中所遭致的反彈聲浪，就是政府已經純粹是「為了民營化而民營化」，除了 政黨自利的政治動機外別無實質政策目標。78 因此，「英國經驗」帶給我國民營化政策施行的第一項教訓，便是嚴守民營 化的「手段」性質，而不能讓「民營化」反噬本應達成的政策目標。 2. 民營化是公營企業必然而唯一的出路？ 這股由英國在一九七○年代所掀起的滔天大浪，使得「民營化」儼然成為二 十世紀末以來的「世界流行」。許多發展中國家更將「民營化」上綱成一種將經 濟發展從「國家統籌計劃性經濟」（dirigiste approach）轉成「市場取向觀點」（market-based view）的重新導向，並且認為這種「讓價格說話」（getting the prices right）的思惟被認為是快速發展並維持其經濟成果的關鍵。在這種民營化
的脈絡之下，所謂「市場導向」（market-oriented）的取徑被理解是「國家經濟
角色的限制或全面退卻」。但公營企業──或說「民營化」──此時的問題正是
76
Harvey Feigenbaum, Jeffrey Henig, Chris Hamnett, id. (Fn. 7), p.p. 79, 83. Cosmo Graham, id. (Fn. 22), p.p. 210-2.
77
James Mitchell, id. (Fn. 3), p.p. 28-32.
78
在於：政府公部門是否真的「過度膨脹」？ 國有財產（public ownership）本來的目的就是在要讓資源依據「政治勢力」、 而非「市場力量」而配置79，因此公營企業與民營企業並非只是所有權歸屬上不 同的企業類型，而毋寧具有本質上的差異80。因此，在公營企業可否民營化的問 題上，我們必須先問兩個問題： 1. 該企業的原始目標是否已經達成？ 2. 這項企業的運作是否包含了「社會」層面上的目標及考量？81 在公營企業負有「社會任務」的情況下，是否從事民營化就應審慎考量。 通常在發展中國家，國有事業（sate-owned enterprise）之所以被攻擊乃是 因為其不佳的表現，而國營事業之所以表現不佳的原因則可能是來自於政治干 預。明確目標的欠缺以及有限的營運自主（limited operational autonomy）使得 公營事業無可避免地在公營事業部門的有效內部營運上有著負面的影響，而公營 企業本質所蘊含的社會目標也必然會影響企業的市場表現。
但市場結構（market structure）與企業層次的表現（firm-level performance） 有所關聯，競爭市場與企業（不管是公營或民營）的資源配置效率（allocative
efficiency）有著相當程度的正相關82。在市場欠缺競爭的情況下，如果沒有考慮
到配套競爭規範的建立，那麼「去國家化」（denationalisation）便往往只是淪為
「從國家獨占變成私人獨占」的局面。反之，在建立一套完善競爭規範的前提下， 只要防止政治的干預，透過「公共服務市場化」（marketization of the public
service）83的想法，公營企業也並非無法達成民營化所欲追求的目標。
簡言之，資源配置效率（allocative efficiency）是市場結構而非所有權的功
79
Maurice R. Garner, id. (Fn. 34), p. 29.
80
Maurice R. Garner, id. (Fn. 34), p. 30.
81
V. V. Ramanadham, id. (Fn. 1), p. 19.
82
Colin Kirkpatrick, id. (Fn. 1), p.p. 237-40.
83
Nand C. Bardouille, The Transformation of Governance Paradigms and Modalities: Insights into the Marketization of the Public Service in Response to Globalization, 6 The
能，民營化政策的重點應該在於增加競爭，而非移轉所有權。84 因此，我們可以說，與其將民營化視為公營企業必然而唯一的出路，不如說 它只是阻止「國家經濟角色過度擴張」的一種努力──在現存大批的「公營化」 名單中，凡不負有社會任務者應排除於國家功能之外。此外，在民營化的進程中， 國家更應特意著重民營化後後續管制架構的建立與維持，防止「市場失靈」藉著 民營化再度復活。
第二部分 我國法之研究
一、 前言
目前台灣政府正大力推動政府改造計畫，而行政任務的民營化則是政府改造 計畫中重要的一環。行政任務之所以要推動民營，主要目的在減輕行政在人力與 財政上負擔，且認為交由民間循市場法則經營，並利用民間技術與管理的專業能 力，也比較能提升營運效率。然而，台灣的行政法學一直很少探討民營化的相關 問題，以致就法的觀點而言，民營化還是存有許多疑點，比方說民營化究竟有無 界限，是每一項國家任務都可民營化？或還是有那些國家任務，屬「國家保留」， 是無論如何不得移轉民營者？即令可以民營，是否還有那些形式或實質的要件必 須具備？民營化後，國家是否真的就不再背負任何義務？如果不是，其義務內容 又是如何？等等都是待解的問題。本文之作，目的即在試圖釐清這些疑點，或對 民營化的推動能有所助益。當然，解答一切問題還是不能不從民營化的概念談 起，畢竟民營化到今天還一直欠缺一個清晰的輪廓。二、 民營化的概念
民營化一詞在台灣一直是一個既普遍又模糊的概念。一開始大家隨著經濟 學者腳步，把民營化一詞用來描述公營事業的釋股於民間。然而到了今天，民營 化已經從公營事業釋股的狹隘概念解放出來，而被用來指涉一切由民間，或者說 84私部門參與履行行政任務的現象。本文就是秉此廣義的理解開展對民營化相關法 律問題的討論。惟為討論方便，仍有必要先對若干與民營化相關的概念作一澄清。 首先是「除任務化」此一概念。「除任務化」指某項國家依法並無履行義務 的所謂「任意性國家任務」，經重新評估，國家決定全面退卻，從此將其從國家 任務清單中剔除。爾後該業務是否有任何私人接手經營，且私人經營品質是好是 壞，國家可以置之不問，而完全讓諸市場機制決定。如裁撤公立的國劇團或歌劇 院、金馬獎活動之改由民間辦理，或關閉國營造船廠等，均是「除任務化」的適 例。至於民營化的情形，則與除任務化有別，因民營化項目的國家任務屬性並未 改變，只是程度不等地由私人參與履行罷了，所以國家對該任務之適法履行仍負 完全責任。 其次是「解除管制」，或者說「鬆綁」（deregulation）此一時髦的概念。這是 最常被拿來與「民營化」相提並論的一個概念。「解除管制」這個名詞基本上來 自經濟學，意思是放任市場根據供需關係決定商品價格，減少政府不必要的干 預。現則泛指國家放鬆管制，減輕或弱化其對某特定事務的影響力。在此理解下， 解除管制與民營化固然關係密切，且常並列為達成「苗條國家」的手段，然仍須 指出者，解除管制並不必然導致民營化，例如從取消鋼品進口加簽制度，到開放 液化石油氣、農產品、菸酒自由進口等，都是解除管制的成果，卻與民營化無涉。 但民營化則非先行解除管制不可，無論如何，開放民營就是解除管制的一種體 現。最後要強調者，開放民營不必然就表示要解除管制一路到底，民營化後，國 家仍擔負有各種不同的監督與擔保義務，為履行此種義務，國家往往難免也要加 強在這方面的管制，也就是一般所稱之「再管制」（reregulation），反而不是解 除管制。
三、
民營化的類型
台灣陸續推動民營化已有一段時間，如將公營事業釋股的民營化排除不論， 依民營化的強度，也就是民間參與履行行政任務的強度，可區分實質民營化與功 能民營化兩種不同民營化類型：（一）
實質民營化
最典型，且民間參與程度最強的民營化類型，可稱為實質民營化。實質民 營化指某特定行政事務的國家任務屬性雖維持不變，但國家基於種種原因，本身不再負責執行，或至少不再負責全部執行，而開放由民間負責或提供。例如市區 旅客運輸的國家任務屬性維持不變，但國家不再親自負責此項公共服務的提供， 而交由民間業者提供此項服務85。其他如開放民營加油站、民營電廠、民營電信、 民營銀行等，也都是台灣近年實施實質民營化的適例。就目前實務觀察，實質民 營化多出現在不涉公權力之行使的公共服務、給付行政領域。 關於實質民營化，有兩點值得提出澄清：其一，實質民營化並未改變國家 任務之屬性，所以國家對民間業者所提供之給付，仍須負起一定之監督責任。其 二，在實質民營化情形，並非國家將其任務以「委託」方式「移轉」給私人執行， 而是因為私人有能力或有意願提供相同內容或甚至更好之給付，正可以減輕國家 負擔，所以國家才放棄由其本身提供，轉而修法解除管制，以「許可」或「特許」 方式開放民間參與經營提供。總之，在此民營化類型，國家與私人間並不存在有 一涉及「委託」或「移轉」的法律行為，私人根本就不是受國家「委託」協助國 家執行行政任務，而是以自己名義，為自己計算，獨立經營與行政任務「相當」 的私人事業。不過，縱使不存在有委託關係，既然實質民營化確有減輕國家負擔 之功，所以不排除國家仍可能輔以「獎勵」或「補助」方式，鼓勵民間參與履行 該行政任務。
目前盛行於台灣的的所謂 Build - Operate – Transfer (BOT) 也是實質民 營化的一種類型。BOT 指由民間投資興建並經營諸如鐵路、公路、醫院、停車 場等基礎公共設施，一定期間屆滿後，再移轉該設施所有權予國家86。台灣高鐵 公司投資興建高速鐵路，並獲國家特許於一定期間營運，就是 BOT 的適例。這 種民營化模型，因為是私人自己投資興建，所以興建完成的公共設施所有權自屬 於私人，且私人經營該公共設施固須經國家許可或特許，但畢竟仍是以自己名義 經營，而不是受國家委託經營，所以，在台灣一般又稱為「民辦民營」。公共設 施的興建與營運原屬國家行政任務的一環，現國家放棄由自己親自執行，改以特 許方式開放由私人為之，並且國家與私人間並無委託關係存在，就此特徵而言， 這種民辦民營模式自可歸入實質民營化的一種類型。 85 例如台北市政府計畫裁撤公車處，退出公車之營運，以後台北市的公車營運將完全由數家民 間業者負責。 86 促進民間參與公共建設法第 8 條第 1 項第 1 款。
（二）功能民營化
其次一種民營化模式稱功能的民營化，指某特定事務之履行，不僅其國家 任務之屬性不變，即國家本身也未放棄自身執行的責任，只是執行階段選擇借重 私人力量的方式完成任務。功能民營化早期多見於以公權力之行使為內涵的干預 行政領域，近年來則廣泛適用到以提供公共服務為目的之給付行政領域。干預行 政的民營化向為行政法學所熟悉，並依民營化的強度，從弱到強區分為行政助 手、專家參與以及行政委託三種類型。給付行政的民營化在台灣一般俗稱為「委 託外包」或「委外」，相當於國外所稱之 contract out，雖實務的運用越來越廣， 卻較少受行政法學的青睞。 1.行政助手 行政助手是最典型的功能民營化模型。在此，行政任務基本上仍是由國家親 自以自己名義執行，民間扮演的角色只是受行政指揮監督，從旁執行較技術性、 支援性的工作。例如交通警察執行違規車輛之拖吊，民間拖吊業者則受在場警察 指揮監督，從事助手或輔助人的工作。另主管機關雇工強制拆除違章建築或違法 魚塭，受雇者受在場官員指揮監督，執行拆除工作，也是行政助手的適例。在此 情形，行政助手與人民間並未存在任何法律關係。 2. 專家參與 專家參與指國家將某特定事務全權委託民間專家獨立執行，之後再根據該 民間專家之決定以國家名義作成最後之決定87。在此民營化類型，民間專家固然 是獨立作決定，而與前述受行政指揮監督，僅作非獨立性之協助工作的行政助手 有別，然其獨立作成之決定不僅不是最終的，並且對行政也沒有拘束力。不過， 通常行政還是會尊重該專家所作之中間決定，鮮聞有推翻、自行再作審查、決定 之例。例如根據商品檢驗法第 26 條之規定，主管機關得委託有關業務之私人機 構代為實施檢驗，惟受託機構尚不能以自己名義獨立對外作成決定，其檢驗報告 只是主管機關最後作成合格證書或不合格通知書之參考資料而已。在此，代為檢 87 林子儀（主持），行政檢查業務委託民間辦理法制之研究，行政院研考會委託研究計畫，1997 年，頁 82，則稱之為「專業參與」。驗的私人機構與人民間也不存在有直接法律關係，與行政助手情形同。 3. 行政委託 在功能民營化所有類型中，私人參與程度最強的，乃所謂的行政委託。行 政委託以公權力之行使為委託標的，相當於德國行政法學所稱之 Beleihung，也 就是台灣行政程序法第 16 條所稱「行政機關得---將其權限之一部份，委由民間 團體或個人辦理」的情形88。此意義下的行政委託指國家將某特定涉及公權力之 行使的事務，委託私人獨立以該私人自己名義去執行，私人甚至因此取得行政機 關地位（行政程序法第 2 條第 3 項）。受託辦理汽車監理檢驗之民間業者對檢驗 合格者以自己名義簽證；受指定執行勞動檢查的代行檢查員實施危險性機械或設 備之檢查（勞動檢查法第 17、31 條）等均是行政委託的適例。 4. 委外 委外在台灣泛指委託民間辦理不涉公權力之行使之行政任務（所謂私法形式 的給付行政）的情形，如委託民間經營公立醫院、養老院、停車場、高速公路等 公共設施，或委託辦理兒童保護、棄嬰棄兒之安置、慶典活動等業務是。委託民 間經營公有公共設施的情形，坊間又稱為「公設民營」或「公辦民營」。台北市 立萬芳醫院、關渡醫院、高雄市立小港醫院，還有台北市二二八紀念館等之委託 民間經營，均屬「公辦民營」的適例。 「公辦民營」情形，該公有設施，可能是既有設施，也有可能是新建設施， 在新建設施情形，有可能是自始即由政府投資新建完成者，也有可能是民間投資 新建完成後，由政府無償或有償取得所有權。而委託民間機構營運公共設施，當 然定有期限，營運期間屆滿後，營運權歸還政府89。又因為是受國家委託營運， 所以營運原則上是以委託者名義營運，但也不排除有約定以受託人名義經營之可 能。至於委託者與受託者之權利義務關係，則依契約而定，例如究竟是由受託者 自負贏虧，或受託者單純獲取委託經營報酬，均由契約規定之。 88 本條之所以僅限於公權力之委託，不包括私經濟行為之委託，乃因行政程序法只規範行政機 關的公權力行為的緣故。 89 促進民間參與公共建設法第 8 條第 1 項第 2、3、4、5 款。
四、 民營化在憲法上的容許性
推動民營化，無論是「開放」民間履行行政任務的實質民營化，抑或是「委 託」民間履行行政任務的功能民營化，即便有蔚為「時代精神」之勢，仍值得我 們進一步去深思，究竟民營化有無界限？是所有行政事務都有民營化的潛在可能 性，抑或根據憲法，仍有某些事務無論如何是保留給國家親自執行，不准開放或 委託民間經營，而可以稱為「國家保留」者？總之，究竟台灣的憲法對民營化是 採取甚麼態度？ 綜觀憲法規定，至少可以確定的一點是，台灣憲法不僅沒有任何要求或鼓 勵民營化的規定，甚至還在第 144 條明白規定「公用事業及其他有獨占性之企 業，以公營為原則，其經法律許可者，得由國民經營之。」這條具濃厚社會主義 色彩的規定，對民營化縱使不是採敵視、不友善態度，至少也是不加鼓勵，尤其 「以公營為原則」的價值決定，在在傳達出制憲者對公營事業民營化的顧慮。然 無論如何，其亦允許在「法律許可」的條件下，仍得開放民營。所以，只要有法 律授權，公營事業的民營化就不至於違憲。 憲法第 144 條即便不構成民營化的障礙，但憲法第 107 到第 111 條有關 中央與地方權限劃分之規定則是另一個可能構成的民營化障礙，畢竟各該條文已 明定各該相關事務應分別由中央或地方「立法並執行之」。但細究之，這些規定 並不禁止中央與地方將各自權限範圍內事務委託民間經營，毋寧，其追究的只是 所列舉事務，中央或地方有無負責履行，至於如何履行，也就是說，是中央與地 方政府親自履行，或委由民間履行，其並不過問。總之，只要不是「除任務化」， 縱使完全委由民間行使，只要國家擔保任務確實有履行，就不會有牴觸憲法的疑 慮。 憲法第一條的民生福利國原則是另一個可能構成的民營化障礙。民生福利 國原則將國家任務從傳統上維持國家安全與公共秩序的干預行政，擴張到無數福 利、服務等給付行政領域。由於它強調的是社會正義，不是市場經濟法則，所以 如果民營化的結果是將公共服務的提供「商品化」，完全依照市場供需法則決定 公共服務的品質、數量與價格，則的確民營化是有牴觸民生福利國原則的嫌疑。 然公共服務的民營化，尤其是實質民營化，固然在某一意義上意謂著公共服務的「商品化」，但不因此就表示國家不能將「商品化」程度作適度修正，俾在儘可 能範圍內將市場經濟邏輯與社會正義作最適調和。所以民營化本身不當然違反民 生福利國原則，重要的是民營化的條件與內容，尤其是「後民營化」階段國家仍 應承擔何種內容之監督義務的問題。 雖然前揭憲法規定都導不出禁止民營的「國家保留」的結論，但本文認為 國家保留確實是存在的，如組成行政、立法、司法等國家機關的所謂國家的自我 組織事項，就是典型的國家保留90。除此之外的國家保留事項則主要導自於國家 的武力獨占。由於國家獨占武力，所以任何以物理強制力為後盾的國家任務無疑 都屬國家保留範圍，而構成民營化的禁區，不得開放或委託民間行使，如軍事、 警察、司法、徵稅、刑罰與強制執行等都是91。至於像水、電、瓦斯、電信、交 通、郵遞、醫療等生活照護的提供，由於無涉於物理強制力的使用，也因而都具 有民營化的潛在可能性。不過在此仍須作兩點補充：其一，以物理強制力為後盾 的國家任務作為民營化禁區，應只是針對實質民營化而言，如果是行政委託與行 政助手等功能的民營化，因國家仍負執行之責，只是程度不等地假借私人之手執 行而已，所以不在禁止之列。其次，當我們講到軍事、警察、司法等事務屬民營 化禁區，只是概括地從一個較大區塊，或整個範疇的任務領域作粗略觀察而言， 其實，在每一較大區塊或整個範疇的任務領域，仍有進一步劃分更具體、更細緻 的項目區隔觀察之可能，只要這部分更具體、更細緻的項目與物理強制力的使用 無涉，仍非不能以實質民營化方式，移轉由私人處理。如司法與治安，原則上固 屬民營化禁區，然商務仲裁，或民間公證人辦理公證事務，或民間保全業者負責 私人、建築物或其他私人機構的安全等，因不涉物理強制力之使用而獲我國法制 容認，即是適例。 總之，國家自我組織以及以物理強制力為後盾的行政事務除外後的一切國 家事務，都有民營化的潛在可能性。至於民營化與否之決定，憲法既不禁止，也 不鼓勵，更不強制，而完全讓諸合目的性取向的政策考量。基本上，只要民間有 負責執行、提供之可能，而民間之執行與提供的確可以提升效能，減輕國家人力 90 Vgl. Peine, DÖV 1997, S.355. 91
Hartmut Bauer, Privatisierung von Verwaltungsaufgaben, VVDStRL 54(1995), S.255; Peine. DÖV 1997, S.355.
與財政負擔，就可以民營化。國家甚至可以立法，要求相關機關應定期評估民營 化之可能性與可行性，以加速民營化進行的腳步。
五、 民營化與法律保留
這裡要討論的問題是，誰擁有民營化的決定權？是立法者？抑或行政部 門？ 在實質民營化情形，其交由民間經營項目倘因涉及諸如供水、供電、供瓦斯、 供運輸等民生給養事務，而落入公用事業範疇，根據前文提過的憲法第 144 條 規定，就非由法律許可不可。台灣很早就制訂有「民營公用事業監督條例」，以 因應公用事業開放民營之需要。公用事業民營化要求有法律許可，這是合理的， 因其營業內容都涉及最基本的民生給養，又多具獨佔或寡佔性質，所以根據功能 最適理論下的公共事務重要性標準92，本就有法律保留原則之適用。基礎公共設 施之民辦民營（BOT）也是基於相同理由而有法律保留之適用，促進民間參與公 共建設法就是應此需要而制訂。 在功能民營化情形，行政委託的特徵是授權私人獨立行使公權力，因公權 力以由具一定資格之公務員行使為常，倘委由一般私人行使，其對相對人權益的 影響不可謂不大，所以根據功能最適理論下的基本權重要性標準93，應有法律保 留的適用。至於行政助手，功能僅止於非獨立性地輔佐行政機關行使公權力，對 相對人權益的影響較不直接，故無需法律授權，由行政機關自己決定即為已足 94。較有爭議的可能是專家參與的情形。從私人獨立行使公權力這點觀察，似有 法律保留的適用，但國家既然保留最後決定之權，並不受私人意見之拘束，則似 又不必法律保留。本文傾向採否定說，因畢竟還是屬於行政內部事務95。至於不 涉公權力之行使的委外，如公共設施的公辦民營情形，因涉及公有財產設備之提 92 許宗力，論法律保留原則，收錄於同氏著，法與國家權力，頁 179、189 以下。 93 許宗力，同上註，頁 179、187 以下。 94 林子儀（主持），行政檢查業務委託民間辦理法制之研究，頁 130。 95 林子儀前揭研究計畫（頁 131）則以受託人具獨立檢查性質，又與人民權益息息相關為由， 主 張 有 法 律 保 留 原 則 之 適 用 。 採 肯 定 說 者 ， 另 參 見 Di Fabio, Privatisierung und Staatsvorbehalt, JZ 1999, S.585(590)。供私人使用，具一定程度之公共事務重要性，且為避免受託人公器私用或利益輸 送之疑慮，因此本文以為仍有法律保留之適用。 然功能民營化落入法律保留範圍，仍有單純法律保留與國會保留之分。行 政委託因涉及委託行使公權力，對公益與相對人權益影響均大，所以所需法律之 授權，原則上必須是個別、具體之授權，而不是概括授權，也就是說，每一單項 業務要委託私人行使，都需有為其量身裁製之個別法律的授權。概括性的法律授 權，固然有提升行政靈活性的優點，然本文以為仍以不許為宜。準此，行政程序 法第 16 條第 1 項要直接作為狹義行政委託的依據，尚有所不足，一個特別的、 個別法律的授權，仍是有必要的。至於委外，既然不涉公權力之行使，對相對人 基本權影響有限，所以一個概括性授權的法律，只要內容包括有普遍適用之篩選 受託人的程序、監督方式、救濟途徑或既有員工之安置機制等一般性事項，就已 滿足法律保留的要求，現行促進民間參與公共建設法就可視為是對公辦民營的概 括性的授權法。 至於法律保留所稱之法律，在此民營化之脈絡，是否包括地方自治條例在 內，非無爭議。法律賦予的自治事項（如地方制度法第 18、20 條），在法律沒 有明白允許時，地方可否逕依自治條例決定移轉民營，這是爭點所在。本文認為， 法律賦予地方一定範圍的自治事項，充其量只表示將該事項劃分給地方自我負責 地履行，至於地方要以何方式履行任務，例如由自己的機關負責執行，或授權民 間執行，則應屬其自我負責決定之範圍，所以，民營化與否，地方應有透過自治 條例自由決定的空間。不過地方執行委辦事項時，其執行原本就應依委託人之指 示，故在中央未有明白允許場合，地方尚不得逕依自治條例決定將委辦事項移轉 民營。
六、 民營化的決定方式與選定相對人的程序
國家推動民營化的方式不外乎法規、行政處分與契約，以行政處分與契約 前後連結的雙階行為也屢見不鮮。 透過法規直接將國家任務交付民營的情形固較少見，但亦非無適例，如民用 航空法第 45 條授權機長在航空器飛航中，得為一切緊急處置。 大部分國家任務之民營化，均或以行政處分或契約或雙階行為的方式決定之。倘以此等方式決定民營化，則行政機關在相對人的選定上就扮演了重要角 色。如果立法者設有關於相對人資格、條件之規定，行政機關固應遵守，即便無 相關規定，以維護公益為己任的行政機關仍有義務選擇一個對任務之履行而言， 在能力、組織、財務與信用等各方面均具備最佳條件的相對人。要找出這位「最 適」的相對人，就有賴一套適當的選定程序。選擇相對人至為重要，倘所託非人， 而使民營化不幸淪為「政府卸責」，乃至「官商勾結」、「利益輸送」的代名詞， 則推動民營化將是未蒙其利反先受其害了。 為篩選最適民營化相對人，所遵循程序並不是行政程序法的程序規範，毋寧 主要是作為行政程序法之特別法的「促進民間參與公共建設法」所規定之篩選程 序。其程序約略是： 1. 擬訂計畫 主辦機關經評估後，決定將由民間參與政府規劃之公共建設的項目、方 式、內容及申請人資格條件等（促參法第 42 條第 1 項）。 2.設甄審委員會 為篩選個案之最適民營化相對人，主辦機關應設甄審委員會。其委員應 有二分之一以上為專家、學者（促參法第 44 條第 1 項、第 3 項後段）。 3.決定甄審標準 由甄審委員會按個案公共建設之目的，決定甄審標準（促參法第 44 條 第 1 項）。依學者建議96，甄審標準決定前，宜先召開公聽會，聽取所有潛在 相對人與其他利害關係人之意見。這種作法一方面可以確保受託任務的民主 責任，他方面也可以透過引進其他團體以制衡潛在的相對人，頗具參酌價值。 4.公告 主辦機關應將該公共建設之興建、營運規劃內容及申請人之資格條 件等相關事項，公告徵求民間參與（促參法第 42 條第 1 項）；甄審標準亦 應併同公告之（促參法第 44 條第 2 項）。 96 雷文玫，發包福利國？---政府委託民間辦理福利服務責信架構之研究，兒童福利期刊第 2 期， 2002，147(169)。
