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國立政治大學校務發展研究計畫
103 學年第 1 學期成果報告
國立政治大學清潔外包廠商契約之
勞務相關內容研究
執行期間：103 年 10 月 1 日至 104 年 9 月 30 日
執行單位：政大勞工所、總務處
計畫主持人：政大勞工所 劉梅君 教授
共同主持人：政大法律系 林佳和 副教授
計畫參與人員：林奕志、張修齊、王志豪、辜郁
哲、呂冠輝、高若想、吳昭儒、徐子為、劉芮菁、
楊程琇、陳佑、林育萱、任君翔、楊夙涵、蕭以
采、黃星茂
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國立政治大學清潔外包廠商契約之勞務相關內容研究
目錄 中文摘要... 5 英文摘要... 6 第一章:研究背景及研究方法 ... 7 研究緣起... 7 研究背景... 7 研究方法... 8 第二章 文獻整理：勞動契約性質與公務機關之勞動形式... 10 第一節：勞動契約性質... 10 一、勞動契約與僱傭契約... 10 二、勞動契約的特徵─從屬性... 11 三、僱傭、承攬及委任契約之異同... 13 第二節 公務機關之勞動形式... 14 一、「委任型」勞務採購與「僱傭型」勞務採購... 14 二、「常態性工作」能否進行「勞務採購」? ... 14 三、「勞務採購契約」與「勞動契約」的關係？... 15 四、「勞務採購契約」與「勞務承攬契約」之關係？... 15 五、「勞務採購契約」與「勞務之勞動派遣契約」之關係? ... 15 三、編制外聘僱：... 16 小結... 18 第三章 非典型僱用與勞動派遣之討論... 19 第一節 非典型僱用... 19 一、新資本主義文化與勞雇關係的改變... 20 二、勞動彈性化的定義... 21 三、工作時間與非典型受雇型態... 21 四、對於非典勞動的正反論點分析... 22 五、非典勞動的惡果... 23 六、勞動彈性化的影響... 24 第二節 派遣勞動及其相關規範與討論... 25 一、派遣型態的發展... 25 二、勞動派遣定義與三方關係... 273 三、派遣勞動性質之爭議... 29 第三節 派遣勞工保護保草案討論... 32 第四節 結語... 35 一、「在家」修法規範，不如「出外」確實檢查... 37 二、斷開工作貧窮的鎖鏈，斷開剝削的魂結，斷開一切派遣問題的牽連 ... 37 第四章：政治大學清潔工勞資爭議歷史回顧與現況... 38 政治大學歷任外包公司：... 38 第一節：從公部門直接聘僱到外包... 38 第二節：2007 年：學生社團的訪調與介入 ... 40 金都人力短少，校內師生連署抗議... 40 第三節：2013 年：清潔工訪調、惡性解雇事件與關懷小組重啟 ... 41 第四節：2013-15 年：體制內外的雙重推進 ... 43 關懷小組的運作... 43 勞動現場違法與違約問題依舊... 44 第五節：2015 年換約：明曜惡意調動及不續聘員工事件 ... 44 第六節：清潔工訪談... 45 人力不足、代班省錢... 45 以調動代替管理... 47 轉換包商致洗清年資... 50 第七節：小結... 51 第五章：政大清潔業務發包流程與跨校清潔外包契約比較... 52 第一節：政大清潔業務發包流程... 52 政府招標之分類：... 52 招標流程：... 53 續約標準：... 54 小結：... 54 第二節：跨校清潔外包契約比較... 54 勞務採購模式... 56 打卡紀錄等... 56 校方抽訪清潔工... 56 廠商違反保障勞權義務... 57 職業安全衛生... 58 廠商進用清潔工不足... 58 小結... 59 第六章：結論：直聘第一，次之編制外，外包差矣... 60 直聘、編制外聘僱與派遣... 60 改善外包契約... 61
4 1、勞務外包應採最有利標，篩選優質廠商 ... 62 2、勞務外包契約生效期間，若發生勞資爭議，業經勞動主管機關認定 違法後，本校可據此要求廠商給付違約金或解約作為懲處：... 62 3、本校應不定期邀請勞動主管機關對承包廠商進行勞動檢查 ... 62 參考文獻：... 65 附錄：政治大學種子社 2015 年 7 月 1 日記者會新聞稿 ... 66 附錄：總務處回應意見及說明... 69
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中文摘要
政大清潔工作的勞資爭議問題，自 2007 年學生社團首次訪調介入至今已引 發多次校園紛爭。學生站在為底層勞工發聲的立場，對於清潔外包公司所提供的 勞動條件甚不滿意，為了要求校方加以監督而在校內發起抗爭活動；然而外包制 度本身在設計上便有責任模糊的空間，導致一方面難以使三方(政大校方、清潔 外包公司、學生團體與清潔工)協商出共識，二方面每每更換廠商就重新引發勞 資爭議。 由於爭議頻頻，政大總務處與勞工所共同於 103 年向政大校務發展委員會提 出「國立政治大學清潔外包廠商契約之勞務相關內容研究」研究計畫，希望藉由 對外包制度與勞務內容的進一步了解，來對政大的清潔工作外包契約提出結論性 的建議。本文以政治大學的清潔工為主體作為重要個案來做為外包契約研究的參 考，使用文獻研究法與訪談法來進行。檢閱及蒐集新聞資料庫，以及政治大學種 子社所留下的相關文獻，整理相關的法律案件，作為論文的主體。本文同時輔以 對清潔工、清潔外包公司與政大總務處的訪談。 本研究認為，學校最好的聘用方式是負起雇主責任，直接聘用清潔人員。若 為了符合政府的「政府再造」等政策無法在編制內聘僱，則可使用編制外約聘的 方式。若以上建議都窒礙難行，針對勞務外包契約中勞動權益之提升與保障，本 文提出下列幾點建議： 1、勞務外包應採最有利標，篩選優質廠商 2、勞務外包契約生效期間，若發生勞資爭議，業經勞動主管機關認定違法後， 本校可據此要求廠商給付違約金或解約作為懲處： 3、本校應不定期邀請勞動主管機關對承包廠商進行勞動檢查 4、更換承包廠商時，新舊廠商應商定留用清潔人員，新廠商應承接留用人員原 有年資與勞動條件。不被留用者，舊廠商應基於調動五原則，安排該人員至其他 承包業務場所工作，不得任意資遣。 關鍵字：非典型勞動、勞務外包契約、清潔工勞資爭議6
英文摘要
Labor disputes of the cleaners have caused many conflicts on the campus of National Chengchi University since student clubs’ first intervention in 2007 students’ voice for the cleaners. Unsatisfied with the working conditions offered by the
cleaning outsourcing companies. They protested against it to demand the school’s supervision. However, the outsourcing system itself allows outsourcing company room to shift responsibilities, causing the three sides (NCCU, the cleaning outsourcing company, along with the student clubs and the cleaners) to reach an agreement. Also, labor disputes arise whenever a new company gains the contract. Owing to the frequent disputes, the Office of General Affairs and the Institute for Labour Research at NCCU propose “ government reconstruction”, hoping to offer a conclusive suggestion on the contracts of cleaning outsourcing, by understanding the outsourcing system and the condition of labor further. The cleaners at NCCU are the subject of important cases in this abstract/paper/report. Our main approaches are and interviewing, examining and collecting information from databases and the related documents left by NCCU Seed Club, reviewing related legal cases. This research also includes interviews with the cleaners, the cleaning outsourcing companies, and the Office of General Affairs.
This research believes that it is the best that the school shoulders the responsibility as the employer, employing the cleaners directly. If, according to the policies of “ government reconstruction ” which makes direct employment unavailable, the school can hire them as contractual workers. If all the above means are unavailable, this abstract/paper/report proposes the following, in order to promote and protect the laborers’ rights:
1. Outsourcing should be evaluated by the Most Advantageous Tender, and choose high-quality companies.
2. If there occurs any dispute during the period of the of the outsourcing contract, after the authorities concerned rules it as violating the law, according to this, the school can demand the companies to pay penalty fee or terminate the contract as the punishment.
3. The school should invite the authorities concerned to conduct labor inspection. 4. When a new company gains the contract, the old and new companies should
negotiate to keep hiring the cleaners. For those not hired, the old company should, according to five principles of personnel transfer , arrange the workers to work in other places, instead of dismissing them at will.
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第一章:研究背景及研究方法
研究緣起
政大清潔工作的勞資爭議問題，自 2007 年學生社團首次訪調介入至今已引 發多次校園紛爭。學生站在為底層勞工發聲的立場，對於清潔外包公司所提供的 勞動條件甚不滿意，為了要求校方加以監督而在校內發起抗爭活動；然而外包制 度本身在設計上便有責任模糊的空間，導致一方面難以使三方(政大校方、清潔 外包公司、學生團體與清潔工)協商出共識，二方面每每更換廠商就重新引發勞 資爭議。 由於爭議頻頻，政大總務處與勞工所共同於 103 年向政大校務發展委員會提 出「國立政治大學清潔外包廠商契約之勞務相關內容研究」研究計畫，希望藉由 對外包制度與勞務內容的進一步了解，來對政大的清潔工作外包契約提出結論性 的建議。本研究由政大勞工所劉梅君教授與政大法律所林佳和副教授指導，由政 大種子社、政大學生勞動權益促進會、政大研究生學會的同學參與執行。研究背景
自 1980 年代以來，全球化公共管理革新的具體實踐，主要以「生產力」、「市 場化」、「服務導向」、「分層負責」、「政策取向」及「績效責任」等六項主題為核 心。其中「市場化」主題強調政府運用市場誘因，透過民營化措施（如出售國營 事業）或運用非政府型態（包括民間企業、非營利組織）的方式提供服務（如委 託外包），試圖調整公共政策的驅動誘因。此種市場化的改革策略，其深層結構 意涵在於以市場的策略來替換傳統官僚體系的命令與控制機制，同時運用這些策 略改變負責施政計畫的管理階層；至於「政策取向」主題亦強調政府如何改善其 治理能力，藉由設計良好的政策加以追蹤管制，並將政府的角色從「自行生產服 務者」調整定位為「服務的購買者」（Kettl, 2000：1-3；江岷欽，2002：1-3） (莫永榮, 2004) 而本國政府自 1990 年代中期，推出一系列服膺新自由主義的「小政府」政 策，其邏輯也是沿用如上所述，將政府的角色從「自行生產服務者」轉為「服務 的購買者」。而其中又以精簡政府人事以及業務外包為最主要的推動目標。包括 1993 年連戰任行政院院長時提出的「行政革新方案」，該方案重點要求為「廉潔」、 「效能」、「便民」，在「増進行政效能」一項中規定，責由各機關檢討調整本機8 關暨所屬機關組織，業務功能以委託或授權辦理較具效率的機關、單位或任務編 組,應予裁撤，並要求三年內精簡預算員額百分之五(郭盈村, 2001)。而 1996 年總統府召集國家發展會議，在「經濟發展」議題共識，亦包括「政府管制鬆綁」 「開放或委託」及「公共營造物納入移轉民營」等策略(黃信淞, 2000)。此外， 1997 年行政院院長蕭萬長提出「政府再造綱領」，總目標在引進企業管理精神， 建立一個創新、彈性有應變能力的政府，要求政府要精實、靈活、建立小而能的 政府，在作法上，須結合民間政府資源，中央與地方共同推動，發揮協力的效果。 (郭盈村, 2001) 在這樣的背景之下，政治大學自 2001 年開始，因應著這樣的中央政策，工 友全面遇缺不補；清潔工作也開始發包給外包廠商負責。於是學校內多了一群以 外包公司雇員身分常態性駐留校園從事打掃工作的清潔人員，而各單位的工友則 轉而擔任指揮管理的工作。 如果按照政府的政策，這樣的人力縮減以及業務外包的源自，是為了讓民間 結合政府資源發揮政府效率，就清潔外包的這個部分，效率上不容易評估，但顯 然並不「和平」。在 2001 年開始外包後的這十五年來，政治大學已經發生過數起 外包清潔工相關的勞資爭議。2008 年時發生了第一起較為嚴重的爭議，引發師 生的關注，當時主要的問題在於廠商於簽約時承諾聘用 108 位清潔工，最後卻只 聘用了 71 位，讓 71 位清潔工負擔 108 位清潔工的工作份量，此外還有加班費、 喪病假等種種違法問題1 。而在 2013、2015 年也皆有發生過類似的事件2 。 在爭議發生的過程當中，政治大學校方一貫認為是廠商的問題，並且表示會 換掉不良的廠商。但這十五年來共換了六個外包商，這幾年的問題卻不斷重複發 生。顯然問題並不在於外包商，而在於外包制度。於是政治大學於 2014 年度委 託「政治大學學生勞動權益促進會」以及「政治大學種子社」進行本研究，以期 改善政治大學的外包制度，更希望能透過對外包契約的研究保障各類的外包人員， 也給各政府部門一個良好的典範。
研究方法
本文以政治大學的清潔工為主體作為重要個案來做為外包契約研究的參考， 使用文獻研究法與訪談法來進行。預計檢閱及蒐集新聞資料庫，以及政治大學種 子社所留下的相關文獻，整理相關的法律案件，作為論文的主體。本文同時輔以 1 政治大學清潔人員 爆勞資糾紛 【2015-07-03/聯合報/B4 版/教育】、政治大學學生 抗議清潔工 被剝削 【2008-01-04/聯合報/C3 版/教育】 2 政治大學清潔人員 爆勞資糾紛 【2015-07-03/聯合報/B4 版/教育】9
對清潔工、清潔外包公司與政大總務處的訪談，可惜前後兩家清潔外包公司皆拒 絕受訪，因此最後僅有清潔工與政大總務處的訪談材料作為研究的依據。
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第二章 文獻整理：勞動契約性質與公務機關之勞動形式
本章將藉由檢閱文獻，爬梳學理上勞動契約的定義，以及其他種提供勞務之 契約並比較之間特性。接著探討目前公務機關內常見的勞動形式以及其契約性質。 最後於小結處，點出依照現行採購法進行勞務採購時，可能出現廠商違反勞動法 令、公務機關卻無從究責的現象，並針對此一現象提出可行的建議。第一節：勞動契約性質
黃越欽(2006)認為：「勞動契約乃勞動關係之核心，一切勞動關係均建立在 勞動契約之上，並由此而展開」。是故，勞動契約是規範勞資雙方權利義務之依 據，也是以勞動契約之訂定成立勞雇關係。而目前勞務給付契約在法律上分有四 種，勞動契約、僱傭契約、承攬契約與委任契約。其定義如下： 勞動契約：約定勞雇關係之契約。(勞基法第 2 條第 6 款) 稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業 上之勞動力，而他方給付報酬之契約。(勞動契約法第 1 條) 僱傭契約：當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報 酬之契約。(民法 482) 承攬契約：當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報 酬之契約。(民法 490) 委任契約：當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約(民法 528) 然而，勞動契約與民法上勞務供給契約中僱傭、承攬及委任之契約模式是有 其差異性，因此，勞動法上之勞動契約與民法之其他相關契約之區別如下說明： 一、勞動契約與僱傭契約 民法中的僱傭契約以自由理念為基礎，因此雇傭契約之內容以雙方當事人合 意為其主要規範方式，勞雇雙方之約定只要不違反法律強制禁止規定，不違背公 序良俗，即是有效的。然而在現實情形下雇主比勞工擁有較多資源，雇主所代表 的是資本的累積，公司型態的企業其資產來自股東或投資人，相對的個別勞工只 能憑藉個人具備的條件(經驗、學識、體能等)與雇主就勞動條件進行談判。財富、 資源上的懸殊使得雇主得以運用其市場力量(market strengh)，以較優勢的資源 片面決定受僱者的勞動條件。 因此以個人主義思想、契約兩造處於平等地位自由締約為背景之民事法律結11 構，已不符合近代資本主義社會的勞動現實，若仍完全以「契約自由原則」來規 範勞動契約，則可能會使得勞工成為資源擁有者豪取強奪的對象(王松柏， 2010)。 有鑑於此，以勞動者生存權作為基礎理念之「勞動契約」，透過法律規範的 方式介入勞動契約關係之中，勞資雙方在約定勞動條件時，雖以合意為原則，但 合意內容不得違反勞基法所訂之最低標準，透過對於勞動契約基本事項的訂定、 紛爭的解決與預防，藉此達到保護勞工之目的(侯岳宏, 2012)。勞動契約之概念 乃是直接面對、認識勞資之間之不平等、剝削等階級關係，因此「勞動契約」可 以說是對民法中「僱傭契約」的社會化修正。 二、勞動契約的特徵─從屬性 法律上以當事人一方提供勞務或服務作為該當事人主要義務的契約並非僅 限於勞動契約，因此並非全部的勞務給付者皆具備勞工或受僱人之身分。勞工身 分的判斷牽涉到法律的適用問題而具有根本上的重要性，因此各國的勞動法莫不 試圖以制定法之規定或勞動契約的特徵，藉此區別與其他種勞務給付契約的差 異。 勞動契約法將勞動契約定義為「當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其 職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約」，此一定義對於勞動契約之重要性在 於指出勞工是在「從屬關係」下提供勞務，該特徵亦為判斷勞務給付契約是否屬 於勞動契約的決定性因素，至於「從屬性」的詳細內容，我國學者將其約略分為 人格上從屬性、經濟上從屬性及組織上從屬性等三項特徵。 (一)人格從屬性 就勞動契約而言，勞工所出賣者為其勞動力，但勞動力與勞工的身體無法分 離，以致於儘管在法理上勞工與勞動力係屬不同概念，但在現實提供勞務的過程 中，兩者卻密不可分(王松柏, 2010)。因此人格從屬性乃是強調雇主將勞工納入 其事業單位組織並指示、決定勞工勞務給付地、給付時間、給付量與勞動強度、 勞動過程，即等於是將勞工個人置於雇主控制範圍之內，並得支配勞工之人身、 人格；又在勞工有妨礙企業生產秩序或企業運作之情形時，雇主更得予以懲罰， 以維護企業之正常生產與運作及資方經營管理權之權威(黃程貫, 2012)。 在人格從屬性的具體化上，我國學者有提出更為細部的認定標準(黃越欽, 2006)： 1、服從營業組織中之工作規則：例如工作日、時間之起止、休息……等，經雇 主規定，由雇主指派之監工人員執行。 2、服從指示：勞動契約具有繼續性法律關係之特性，因此在契約存續期間中， 勞動者工作義務內容一方面會不斷發生變化，另一方面可能無法永遠詳盡，
12 因此雇主有指示之權，勞工則有服從之義務。 3、接受檢查之義務：受僱人有義務接受考察與檢查義務，以確定是否遵守工作 規則，或雇主個人指示。 4、接受制裁之義務、受僱人應對錯誤行為負責，制裁方式可以從口頭申誡到開 除解僱。 (二)經濟從屬性 所謂經濟上的從屬性指受僱人完全被納入雇主經濟組織與生產結構之內，但 與受僱人和雇主間之經濟或財政狀況無關，重點在於受僱人並不是為自己之營業 勞動，而是從屬於他人，為他人之目的而勞動。經濟從屬性之內涵如下： 1、生產組織體系屬於雇主所有：雇主基於經營權之行使對生產所必備之組織、 結構、設備，有充分支配、管理之權，勞工並無參與組織體系之可能，不但 在所有權方面無此可能，在經營管理方面亦無參與之權利。 2、生產工具或器械屬於雇主所有：以廣義而言，生產工具包含甚廣，但此處所 指則為勞工實際操作時所使用之器械，諸如鉗子、板手等。此類工具屬雇主 所有，通常由勞工使用，亦有勞工自備之例外情形者，但不影響生產或操作 工具由僱主供給之原則。 3、原料由雇主供應：在勞動契約中，雇主不但提供生產組織與工具，並提供生 產所需之原料，雇主對原料自始有所有權，勞工以其勞力在原料上加工，並 不影相所有權的歸屬，亦不發生所有權之變動，即使加工之價值遠超過原料 之價值，亦不發生民法物權有關附合之規定效果 。 (三)組織從屬性 前述之人格從屬性強調僱主對勞工勞務給付行為之指揮監督，組織從屬性則 強調勞工經常非受制於雇主個人的指揮命令，更屬於雇主底下經營、生產團隊的 一員、必須遵守團隊、組織的內部規則或程序性規定。然有論者認為組織上的從 屬性與人格上的從屬性之內涵相同，可以將之涵蓋在人格從屬性的範圍內(林更 盛, 2000)。但學者王松柏認為，以人格從屬性作為判斷勞動契約存在與否的標 準有其極限，特別對於需要勞工進一步提供專業知識、技能、判斷力的工作，例 如受醫院僱用的醫師、電腦工程師、研究發明人員等，雇主大多允許此類勞工於 勞務給付過程中擁有相當的自主權，因此對於勞工控制力的強度即會受到限制。 組織上的從屬性特徵正可彌補人格從屬性的不足，具專業性、自主性的勞工，若 屬於雇主整體生產、經營過程中不可欠缺的一環，為組織的成員並遵守組織內部 的規定，即使其人格從屬性上似有欠缺，仍應被歸納為勞動契約下之勞工。
13 三、僱傭、承攬及委任契約之異同 (一)承攬契約 事業單位為節約人事成本，常會把非核心或不需要全時間僱用之人力以「勞 務承攬」之方式處理。與事業單位簽訂「勞務承攬」契約者，其與該事業單位之 間並無從屬關係，其僅負責完成與該事業單位約定之工作，既不受該事業單位之 指揮、監督、管理，也不限於為該事業單位提供勞務。實務上常採用的判斷標準： 1、承攬契約以勞務所完成之「結果」為目的。勞動契約則以「勞務給付」為目 的。 2、承攬人是為自己營業而勞動，並自行承擔一切經營上之風險。勞工則是為他 人之目的而勞動，亦不承擔經營風險。 (二)委任契約 在職場中有時會委任專業經理人來經營其事業，並與事業單位簽訂「委任契 約」，其與該事業單位之間亦無從屬關係，受委任之經理人需負責事業單位之管 理與經營成敗，但並非在該事業單位之指揮、監督、管理下提供勞務。實務上常 採用的判斷標準： 1、委任人會獲得一定之授權，得以在授權範圍內自行裁量並處理一定事務。勞 工則是在從屬關係下提供勞務。 2、委任以處理事務為標的之契約，未必會有報酬，與僱傭契約以勞務給付為目 的，以給付報酬為對價(稱為工資)，並受勞基法之保護。 3、依公司法委任之總經理、經理等不屬勞基法上所稱之勞工。 基此，若要分辨三者之區分，有兩點判斷之：第一、勞務之成果是否為契約 要素，以及勞務提供者要不要負擔實現勞務成果之風險。第二、勞務給付之期間 或勞動過程中勞務提供者是否獨立於勞務受領者而為勞務之提供。
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第二節 公務機關之勞動形式
公務機關的人力需求，除了公務員、約聘僱外，就需要依政府採購法進行勞 務採購。 所謂「勞務採購」中之「勞務」依政府採購法第 7 條第 3 項規定，乃指專業 服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經 主管機關認定之勞務。而所謂「採購」依同法第 2 條後段3 之規定，乃指對上開 勞務之委任或僱傭等。 一、「委任型」勞務採購與「僱傭型」勞務採購 「委任」依民法第 528 條之規定，指當事人約定，一方委託他方處理事務， 他方允為處理之契約。而勞務之委任契約是否為現行勞動法制所法定之契約形態， 則有問題。亦即，政府機關採購勞務後與勞工之間成立僱傭關係時，原無疑義， 然其結果若為建立委任關係時，則該勞務採購，便已違反現行勞基法之規定。因 為勞基法第 2 條第 6 款規定，只有以約定「勞雇關係」者，方可稱為「勞動契約」。 「僱傭型」之勞務採購結果，必得是由政府為一方當事人，擁有該勞動力之 勞工，做為他方當事人方可，不得有第三人介入二者間之勞動關係，否則便有違 反勞基法第六條(任何人不得介入他人之勞動契約，抽取不法利益)之虞。 「勞務採購」亦應本此法定原則，對於「不定期契約」型之勞務，便不得以 「定期契約」型勞務，甚而再以前述非法之「勞動派遣」來訂定更進一步非法定 之「勞動派遣型定期契約」。 台灣台中地方法院民事判決 93 年度重勞訴字第 3 號(長期使用勞動派遣人力 訴訟案) ，以法官造法之方式，對於「不定期契約不得以定期契約替代」以及「勞 動派遣契約最多只能以『短期人力』為對象，無度的勞動派遣，會對勞基法制產 生侵害。 二、「常態性工作」能否進行「勞務採購」? 約僱人員乃以定期工作為限，非定期性工作乃不應以非公務人員人力從事之。 然而，當從事定期工作之非公務人員人力係以勞務採購獲得時，則上開非公務人 員人力便改以勞動派遣人力之姿態出現，當政府又將常態性工作，改向人力供應 3 政府採購法第 2 條 本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或 僱傭等。15 業來招標時，則原常態性工作為符合招標資格，便自然被擬制成「非」常態性工 作。我國採購法雖明文規定，為勞務之委任或僱傭，方得勞務採購，上開非公務 人員人力經由得標程序，改向人力供應業委任，而將焦點由臨時人力轉開，進而 也將「常態性工作」予以「定期化」。 三、「勞務採購契約」與「勞動契約」的關係？ 勞務採購契約之形式，既如上述，也包含勞務之僱傭時。勞務之委任契約， 依民法第 529 條規定，關於勞務給付之契約，不屬於法律所定其他契約之種類者， 應適用關於委任規定。果如此，勞務既如前述，有其一身專屬性，勞務之委任契 約，亦應受此規範，其契約之相對人，應為勞動力提供之本人，而不是「非自我 勞動力」之供應者。 學者鄧學良以為，我國在沒有「勞動派遣法」的時代裡，我國既然只有「勞 基法」便僅能依勞基法審視勞資關係乃至於勞動契約，不得有「脫離勞基法」之 行為，政府之勞務採購契約，亦當不得逾越此一分際。簡言之，政府之勞務採購， 其最終之契約形式，當然應以「勞動契約」之現行規定為依據。 四、「勞務採購契約」與「勞務承攬契約」之關係？ 「勞務承攬契約」則是指當事人約定一方為他方提供勞務，以完成一定之勞 務，他方俟勞務之完成，給付報酬之契約。 「委任型勞務採購契約」是以提供勞務為限，然「勞務承攬契約」則係以完 成工作為標的。亦即，政府欲獲得承攬型之勞務契約，其管道必定不得選擇政府 採購法中之「勞務採購」之途徑。在行政常時應存在指揮管理之狀態要求下，管 理不能時，將形成公權分割、公權拋棄之現象。綜上，聞言之，政府之勞務採購 乃不容許以勞務承攬契約形式出現。 五、「勞務採購契約」與「勞務之勞動派遣契約」之關係? 直言之，「勞務之採購契約」如擬採「勞務之勞動派遣契約」形式時，至少 該勞務之採購契約對於所可能產生之中間剝削與強制勞動等，宜於採購契約中， 明文限制之。 「勞務採購」得標人更迭，勞工則完全是同一批，其在勞動法制上的意義? 非公務人員人力中，乃有「約聘僱」之契約型態，其勞動保障雖尚不理想，然比 起依存勞務採購契約，可謂路勝一籌。準此，政府部門為對採購人力為勞動神聖 的對待，似宜考量將採購之人力，於一定條件下，給予以「約聘僱」之空間。簡 言之，經勞務採購外形，長期、連續被使用之勞動派遣型勞工，應給予成為「不 定期」乃至於「正職」身分之轉型正義空間。
16 三、編制外聘僱： 除了前兩節所述之外包與委任的狀況，本節將說明對清潔人員較為有利的 「編制外聘僱」的狀況。 聘用人員：依聘用人員聘用條例第 3 條前段：「本條例所稱聘用人員，指各機關以契約 定期聘用之專業或技術人員。」依同法第 6 條「聘用人員不適用俸給法、退休法及撫卹 法之規定。」 雖然此聘僱方式可以大量減少人力成本，但以政治大學清潔人員為例，清潔 人員在法律上是否被視為專業或技術人員，恐有疑義。又，本法明文聘用人員僅 得以定期契約之方式為之，不合於本校清潔勞務需求現況。蓋本校清潔勞務需求 屬於經常性勞務需求，依照勞基法第 9 條及勞委會函示，僅有臨時性、短期性、 季節性及特定性工作始得為定期契約。 若逕行適用定期契約聘僱清潔人員，不僅有違法之虞，契約本身進入爭議程 序亦將直接被視為不定期契約，換句話說，定期契約無從用以規避人力成本。 約僱人員：依行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法第 2 條：「約僱人員之僱用以所任工 作係相當分類職位公務人員第五職等以下之臨時性工作，而本機關確無適當人員可資擔 任者為限…… 。」本法直接規定以臨時性工作為限，清潔勞務之工作性質不符此聘用 方式，已如前述。 契雇人力(約用人員)：依本校約用人員管理辦法第 2 條：「本辦法所稱約用人員係指在 校務基金自籌經費項下進用並經簽約之專任全時工作人員。」 大學法第 14 條第 4 項：國立大學職員之任用，適用公務人員、教育人員相關法律之規 定；人事、會計人員之任用，並應依人事、會計有關法令之規定。第 5 項：國立大學非 主管職務之職員，得以契約進用，不受前項規定之限制，其權利義務於契約明定。 清潔人員屬於非主管職務之職員，依大學法第 14 條第 5 項得以契約進用， 並依約用人員管理辦法之規定辦理，在校務基金自籌經費項下進用。其他法源如 下： 國立大學校務基金進用教學人員研究人員及工作人員實施原則第 2 點、第 6 點，相關勞 動權益依法辦理 國立政治大學校務基金管理及監督辦法第 11 條，得以第 3 條 2~7 款收入支應編制外人 員人事費用。
17 國立政治大學校務基金自籌收入收支管理準則： 第三條 本校自籌收入除支應一般性支出外，得視實際需要，為支應下列事項之財源， 其支給基準由各單位循行政程序專案簽陳校長同意或經相關會議 通過後辦理： 一、編 制內教師、比照教師之專業技術人員、研究人員本薪（年功薪）、加給以外之給與及編 制外人員之人事費。 國立政治大學編制內教師及研究人員本薪（年功薪）、加給以外之給與、編制外人員人 事費及行政人員辦理 5 項自籌收入業務支領工作酬勞支應原則： 五、本原則所稱編制外人員人事費：（一）支給對象：講座、客座人員、約聘教研人員、 合聘教研人員、訪問學人、學者專家、教練、心理諮商人員、約用人員、計畫或專案助 理(或研究相關)人員及其他臨時人員。 （二）支給項目：9、約用人員之人事費。 編制外人員人事費支給基準，應另行訂定或 經專案簽奉校長核准後支給。
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小結
政府採購法第 30 條第 1 項第 1 款規定，勞務採購得免收押標金、保證金。 實務上，將政府採購法上開所有規定，再將本規定予以綜合運用，實際上已出現 一個怪現象。亦即，只要廠商有辦法去糾集一批人力，其專長又符合特定的政府 機關之需要，則此一廠商無需押標金、保證金等，透由勞務採購契約的成立，便 可坐收「過水」之利。若廠商違法侵害勞工勞動權益，除非有簽訂契約使廠商押 標金、保證金或代位求償，使公務機關可協助勞工；受侵害的勞工只能自行救濟， 對公務機關即使沒有法律上的責任，也會造成信譽問題，甚至是勞資糾紛，尤其 是在類似勞動派遣的形式。這在進行勞務採購時，該對契約該特別注意。19
第三章 非典型僱用與勞動派遣之討論
各國企業為因應經濟全球化之下劇烈的競爭，主張勞動法令應進行鬆綁，進 而採取新的僱用型態，有別於以往的僱用與管理方式，採用更加彈性化、去形式 化之人力資源管理措施，因此稱為「非典型僱用」或「非典型勞動」。 本章第一節首先闡釋了非典型僱用的概念及其由來，並進一步論述其所造成 的影響。並於第二節提出與勞務外包相近的派遣制度，期望藉由此一制度分析， 為清潔工勞務契約的訂定提供參照。第一節 非典型僱用
本節將從先從非典型僱用談起，進而聚焦討論非典型勞動型態中之派遣僱用 型態，以及其衍生之爭議問題。 勞動彈性化是一顯然依附特定歷史脈絡的概念，勞動彈性化是一明確政經社 主張下的歷史產物，它不是、或至少在其具體呈現中，從來都不是中立的，單純 與生產技術與生產組織相扣合的結果。也就是說，談到勞動彈性化，切勿用「新 興的生產方式迫使勞動必須彈性化而別無選擇」，或是「彈性化是符合勞工個人 需求與利益而生」之角度來討論，這些不是不存在，但它們從來都不是重點(林 佳和, 2010)。簡言之，我們不能從個人主義的角度討論勞動彈性化，而是應該 將其放置在歷史、政治經濟學的脈絡下談論。 昔日基於福特主義（Fordism, Fordismus；轉引自林佳和, 2010）政治經濟 秩序所建立起來的勞動社會保障體系，約莫始自 70 年代中期，開始遭受嚴峻的 質疑與挑戰；這就是學理上所稱之「勞動去形式化」 （Deformalisierung der Arbeit）發展趨勢（Altvater/Mahnkopf 1993: 138; 2002: 28;轉引自林佳和, 2010） 在勞動去形式化下，企業採取有別於以往之典型勞動型態─全職、長期性僱 用，非典型僱用則具彈性化以及去形式化等性質，以彈性化的方式進行人力僱用， 並賦予管理階層在職務調動、勞工數量和薪資等方面極大的調整空間，使得企業 可針對經營和利潤需求，對勞動團隊任意分割，讓勞力的商品化更徹底（張晉芬， 2011）。 典型僱用關係具有三特質─個人關係式的勞務關係、假定意願繼續僱用關係、 全時性工作。以下並就四面向說明典型勞動型態與非典型勞動型態之勞僱關係 （Clyde, 1997；黃越欽，2012）： 1、僱用關係：典型勞僱關係屬於具有監督指揮權的雇主與相對服從的勞工的「個 人關係」。非典型勞僱關係由原本雇主與勞工之雙務關係，轉為彈性多元的勞 務關係。20 2、契約時間：勞動基準法第九條明訂勞動契約分為定期契約及不定期契約，前 者為非典型勞動契約，並分為四類─臨時性、短期性、季節性、特定性。後 者則為繼續性的典型契約，普遍認定受僱者被要求或有意願繼續工作時，則 其僱用關係將繼續存在或有效一段相當時間。 3、工作時間：典型勞僱關係之基礎為全時性工作，非典型勞僱關係則以工時彈 性化調整，廣義包含彈性工時、變形工時與部分工時之調整。 4、工作地點：典型勞僱關係為勞工固定於僱用的公司或工廠為工作地點提供勞 務，非典型勞僱關係則為分散式的工作場域。 由上可知典型勞僱關係具有穩定性、繼續性之特質，而非典型勞動之僱用關 係則否，因此常被通稱為「不安定僱用」、「暫時性僱用」。 根據 Kalleberg （2000， 轉引自張晉芬，2011）對於非典型僱用之分類，分為五項─派遣、委外、部分工 時、短期暫聘、自由包工，前面兩項在經濟全球化下，企業追求人力彈性運用後 逐漸被採用，本文則著重於討論派遣勞動。 而綜觀而言，勞動彈性化有以下的特點： 1、國內或跨國企業全面主張法令的鬆綁。 2、雇主得以擺脫許多勞動保護法令的限制與拘束，較為彈性而自由的指揮運用 勞動力。 3、動條件的規制必須要「彈性化」；換言之，去除法律形式上對勞動的保護，勞 資關係的形成不再視為是國家內的階級妥協，而是回到企業內的控制模式。 4、排除工會對勞動關係形成的介入。 一、新資本主義文化與勞雇關係的改變 美國社會學者 Richard Sennett 是研究當代社會資本主義和工作轉型的重要 學者之一。根據他對不同企業、產業階層工作者的訪談，Sennett 認為現今社會 正出現一種新的資本主義(Sennett, 2006;轉引自 張晉芬, 2013)，而這個新資 本主義的文化特徵有以下三個(張晉芬, 2013)： 1、隨意化（casualization）：企業增加臨時性工作人員的雇用比例，或是將部 份工作外包化（外部化）。勞工因此常只能獲得短期合約，或在某專案結束後 即遭解雇。 2、去層級化（delayering）：過去的金字塔形科層結構被打破，除了頂端之的層 級經常被打散重組。 3、非線性安排（nonlinear sequencing）：組織內部的工作架構安排、工作職稱 和內容經常不顧定，也無法事先預測。
21 二、勞動彈性化的定義 根據林佳和(2010)整理各家勞動彈性化的定義如下： Herbert Kronke：去除非典型勞動關係的限制，工時的限制，解僱保護，共同決 定權，進而主張應使企業能配合市場條件的變動而隨時調整其生產組織。 Matthew W. Finkin：更輕易的解僱簡單技術的勞動力，更輕易的於企業內調動 與使用技術較佳之勞動力，更輕易的提高或壓低工資，不由勞資雙方負擔，而是 尋求其他方式來支撐社會安全給付基礎，以及最後，排除法律上對於勞動關係的 限制。 Linne/Voswinkel： （1）變更或廢除具體的法規範，或限制縮減其適用範圍。 （2）相對化勞資間之集體性法規範，或提供不同的法律環境，以事實上弱化勞 工代表組織的實力或談判地位。 （3）限縮法律一般化、普遍化、規範化（Normativierung）的象徵性作用，相 當程度的放寬法律區別化、例外化的可能性。 林佳和則認為，勞動彈性化的真正意涵，其實就是「廢除對於企業使用勞動力的 限制」，別無其他。 一般而言，彈性化可分為內部與外部彈性。內部彈性是指在維持一法律所定 之勞動契約關係的前提下，使雇主對勞工之指揮監督或甚至契約拘束得以彈性， 不受法律之相當限制。例如部分工時、定期契約、彈性工時模式、某些電傳或家 內勞動形式。而外部彈性則是根本性的鬆動「維持勞動契約關係」的這項前提， 亦即雇主得採取外來之勞動力供應模式，而不選擇與其訂立勞動契約。最典型者 即為一般所稱的外來資源運用（Outsourcing），接近國內慣用之外包概念，例如 勞動派遣、勞動力承攬（諸如勞動合作社）、某些電傳或家內勞動形式。 三、工作時間與非典型受雇型態 1.正常工時與變形工時 在台灣的產業演變史中，農民變成工人的過程中，最令農民不能接受的是工 作時間的僵化，使得他們得從過去生理時鐘的上工改成分秒必爭的打卡。但在工 業化初期，大多數的勞工並不那麼介意，他們反而希望多加班能賺加班費更好。 直到 1984 年勞基法通過，每日工時變成 8 小時，單周 48 小時之後，工時就成為 了所謂的勞資政三方的重要角力戰場。
22 1998 年用行政命令實施隔周休二日之後，受惠者主要是公部門及公營事業， 但私人企業並沒有落實，導致工時規定的一國兩制。而在 2000 年改制的雙周 84 工時法案，則極為清楚的展現了台灣政治力對於工時規定立場的搖擺，以及台灣 勞工權益成為政治鬥爭的俎上肉的事實(劉侑學, 2013)。 但實務上來說，勞基法 30 條之 1 及 84 條之 1 的彈性工時及責任制，卻又給 予了雙周 84 小時的工時規定極大的彈性，嚴重侵蝕了台灣勞工的權益。 2.非典工作的受雇型態 前文提到，全職、長期雇用代表典型的雇用模式，而彈性化的人力雇用模式 則被稱為非典型雇用（nonstandard employment）。一般來說分為：派遣、委外、 部分工時、短期聘用、自由包工。 部分工時為每周平均工時低於 35 或 40 小時(依定義有可能會有不同)的工作 者，短期聘用則是為了配合雇主的臨時需求才出現的工作機會。 派遣簡單來說是指勞工的直接雇主為仲介公司、實際任職的機構或企業只負 責使用勞力，後者的交涉及簽約對象是組織而非個人，但對於個別勞動者有管理 權，卻不負責其勞動薪資或其他福利，更詳細的討論待後文介紹。 委外(outsourcing)及外包(subcontracting)皆為將組織切割，減少正式雇 員的手段，而其中的差異在於，委外是指以契約方式，將原本由組織內員工承擔 的工作和責任轉由承包商提供。而外包則是將組織原本無法承擔的工作直接發包 給其他廠商。委外的業務原本是母公司可以處理的，而外包則不行。 四、對於非典勞動的正反論點分析 支持者：將非典型勞動視為未來必須的、一個正面的、政治上應更加努力推 動的發展趨勢，以提高勞動市場的彈性，改善其功能與運行，換言之，以此作為 創造更多新的就業勞動之最佳手段。 反對者：從所謂社會公平正義的角度出發，非典型勞動是否帶來對社會安全 體系的不利影響，因為貢獻之社會保險體系成員與其付出均逐漸減少，同時也直 接間接波及個別勞動者，使其所享有之保障降低，再加上勞動收入與家庭預算隨 之減少，將淪為艱困就業、有工作的新貧階級（Working Poors, New
Underclass）。 許多經濟學家都認為，至少就「解除勞動法管制、走向彈性化、刺激非典型 勞動型態以解決失業問題」的主軸上來說，以被廣為批評的德國勞動保護法制之 彈性化經驗來看，並無顯著的創造就業、改變企業主僱用行為之效果。經濟學者 K.-B. Roy(2007；轉引自林佳和, 2010) 甚至認為，解除管制措施至多只是發揮 「現有就業勞動的重分配」效果而已。 不過總體來看，在質的方面，勞動者的工作壓力增加，勞動力的運用更為密
23 集，工會所爭取之社會保障與權利漸被掏空，不受勞動法與社會法所保障之非典 型勞動關係增加，核心與邊緣勞工的區隔化，乃至於勞動者利益代表組織的弱化 等，都是明顯可觀察到的現象；在量的方面，經過勞動力相關統計的證實，整體 就業勞動容量並未擴張，反而因同時之科技與生產組織之合理化發展，勞動力的 需求越來越少，企業經濟性裁員之情況越來越顯著（Boss u.a.1996: 34; 轉引 自林佳和, 2010）。 五、非典勞動的惡果 提倡非典型勞動的一個重要政策主張是：非典型勞動會使其勞動者容易過渡 到典型勞動關係，因為它具有「銜接功能」。是以新就業機會如係非典型勞動型 態，雇主將較樂意配合，而既然非典型又將大部分銜接至典型勞動，因此長久而 言，對勞動者仍然有利。但我們以 1995 至 2003 年的德國為例，當時失業者所 尋獲之仍能享有社會保險保障的部分工時工作，只有約 5.4% 的比例過渡到典型 勞動關係，德國官方之勞動市場與職業研究所（IAB）更直言，屬於微薄工作的 部分工時勞動，幾乎不可能銜接至典型勞動型態。更危險的是，反而有為數更多 的典型勞動關係，因為法制與實踐的彈性化發展，變得朝向非典型之方向邁進； 以 2003-2004 年為例，全德國約有至少 5 萬名勞工，從原本享有社會保險的僱 傭關係，淪為所謂的微薄工作。(林佳和, 2010) 1.社會安全網的喪失 社會安全體系依舊是建立在典型勞動關係的基礎與要件上（Matthies u.a. 1994; 轉引自林佳和, 2010），因此無從被歸類為典型勞動的其他非典型樣態， 便會產生難以完全吸納入社會安全體系的問題。總的來說，對於非典型動者的社 會安全保障而言，無論「就業中」或「就業後」，都存在著嚴重的落差，兩個銜 接階段之諸如失業就業保險、健康醫療保險、退休金保險的保障，由於相當程度 依附在僱傭關係的形式與期間，因此對非典型勞動將產生了適用上的困難，即便 法律上清楚的規定保障，但事實上落實之情況通常不佳（Fertig u.a. 2005; 轉 引自林佳和, 2010）。 2.勞動條件的惡化 雖然非典工作並非一定與勞動條件的惡劣劃上等號（例如科技業等特殊行業 的非典工作），但在許多的非典型勞動型態，諸如極少時數或極低計時薪資的部 分工時勞工，便常見其薪資水準與一般典型勞動者有著極其明顯的差距，而極易 落入艱困工作的範疇之內，而且有德國社會所廣為關注的「老年貧窮」的極高風 險。且幾乎所有類型的非典型勞動者，都有就業能力不佳的特徵與問題存在，而 且似乎呈現著前述之「無在職進修訓練機會 - 需靠自己財力為之 – 財力與收 入不佳，難以支援進修訓練」的惡性循環之中。
24 六、勞動彈性化的影響 勞動社會學者 Lecher(1987: 165; 轉引自林佳和, 2010) 亦指出，勞動彈 性化發展，基本上帶來了以下四項影響：（1）企業內勞動條件的區隔化；（2）相 當規模之僱用關係彈性化的低度就業，使得該等勞動者的勞動條件與僱用穩定遭 受極大的衝擊與威脅；（3）勞動者越來越遭「個人化」，難以完整規劃自我的就 業生涯；（4）相對的，企業在世界市場上的競爭力，並未因此而提升，反而受困 於許多不可測之因素及所謂經營戰略上的無能（Lecher 1987: 165）
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第二節 派遣勞動及其相關規範與討論
一、派遣型態的發展 派遣勞動發展的之背景，主要可由供給與需求面來討論。在需求面的部分： 1、勞動彈性化：在現今，工作的模式由官僚理論變成為網絡團隊的合作，這樣 的模式能解決僵化的問題，提高效能。故能提升勞工能力或誘因，也能促進 組織的功能彈性化調整勞動力。 2、產業結構改變：隨著產業結構漸漸由勞力密集導向技術密集，勞動型態不再 以工廠傳統生產線為主，勞工的地位漸建議被機器所取代。而我國亦因服務 業就業人口的上升，加上服務業產業型態所需的勞動為低技術低薪資與高技 術高薪資兩極化，而非典型勞動即是低技術低薪資之服務業所大量使用。此 兩者導致企業僱用的型態轉變。 另外，在供給面部分： 1、派遣勞工增加：對於初入職場、新知識工作者或已婚婦女來說，非典型的就 業對他們有比較大的誘因，就初入職場的新鮮人他們可以比較不同領域的工 作，藉由派遣了解各產業；就新知識工作者而言，他們可以藉由派遣兼職， 以賺取更多的收入等，此稱為自願性派遣。不同於此的是非自願性派遣，此 亦是主要供給來源，他們因種種因素，無法找到典型的工作機會。 2、派遣機構：企業為節省自行招募、篩選、訓練等非薪資福利的成本，多找派 遣公司代為運作，一般企業會付給派遣公司勞工薪資與服務費，亦有些作法 是從勞工的薪資抽成。 總而言之，對雇主來說，保護勞工的法令日益增多，造成雇主的經營成本增 加，為減少此種成本的支出以獲取更大的利潤，愈來愈多的雇主減少長期僱用的 勞工，改以「勞動派遣」的方式以獲得其所需的勞動力。雇主藉此一方面獲得其 所需的勞動力，另一方面又不須負擔勞動法令課予雇主的多種責任。另外，在事 業單位，有些工作僅須由部份工時工負責，僱用全時間工從事該項工作會造成雇 主人事成本上的浪費，但雇用部份工時工，雇主仍須依勞動法負擔多種責任，此 種情形下，「勞動派遣」即成為雇主最佳的選擇。 最早的勞動派遣發生於第一次世界大戰之前的英國倫敦，但那時的業務型態 與現今不太相同，除了派遣業務之外，還包含了私人的職業介紹(職業介紹與派 遣定義不同，職業介紹的求才單位與勞工是勞動契約)之工作。而人力派遣較具 雛形的發展，約起源於 1920 年代時，Samuel Workman 開創「人力租賃」(rented help)的想法，他僱用一批已婚婦女，在夜間處理盤點的工作，提供當時企業臨26 時或短期的需求，其後逐漸演變成臨時人力資源服務的產業(temporary help services industry)。1940-1980 年代是派遣的成長穩定期，幾乎各國開始使用。 1980 年代左右勞動派遣在美國蓬勃發展，部分原因在於美國在戰後創造了有使 以來最高的就業率及最低的失業率，此時美國的勞動市場也面臨一場結構性的改 變。隨著經濟的快速發展及社會環境的穩定，企業開始以追求最大利潤及最小成 本為目標，同時企業也開始追求能快速因應市場變化之勞動力，企業對於人力資 源之彈性化也日漸重視。 我國早在民國 78 年起，隨著外貿協會等單位經常舉辦多項展覽活動，市面 上開始出現展示人員或活動人員的人力派遣需求。而在民國 80 年虹集企管顧問 有限公司在台灣成立，是台灣第一家人事顧問公司，虹集公司剛成立之時，係以 「經常性工作人員招募」(permanent recruiting)為主要業務，但當其客戶有「暫 時性僱用」(temporary employment)人員的需要時，虹集公司亦會提供派遣勞工 以供客戶使用。之後，隨著「暫時性僱用」業務的不斷擴增，虹集公司在 83 年 年底~84 年年初之間正式成立「暫時性僱用部門」(Temporary Department)。而 台灣在 80 年代間因為一連串的亞洲金融風暴及西進大陸的風潮，企業為了在激 烈競爭中生存，深入鑽研精簡人事、降低成本的方法，歷經 12 年發展的勞動派 遣，才在民國 90 年以後廣泛地被市場接受，且蓬勃發展至今。
27 二、勞動派遣定義與三方關係 勞動派遣發展至今已有一個明確的樣態，然而統合各學者之定義，大體上為 一個派遣機構、邀派機構與派遣勞工的三方關係，此三方關係中的兩兩所應負的 權利義務如下所述。 表 4-1、派遣的定義 學者 定義 鄭津津 派遣機構與派遣勞工訂定派遣契約，於得到派遣勞工 同意後，使其在要派機構指揮監督下提供勞務之勞動 型態。 簡建忠 派遣企業與受派企業簽訂派遣合約後，在獲得勞工同 意的原則下，將派遣勞工之指揮、管理權移給受派企 業，並依合約向受派企業收取派遣或服務費用。 黃馨慧 勞動派遣基本上係指派遣公司與要派公司簽訂提供與 使用派遣勞工之契約(要派契約)，而派遣勞工在與派 遣公司維持勞動契約關係前提下，被派遣至要派公司 指定之工作場所，並在要派公司指揮監督下提供勞務 之勞務提供類型。 邱駿彥 派遣機構之雇主，與勞工訂立勞動契約，於得到勞工 同意，維持勞動契約關係前提下，使其在要派機構事 業主指揮監督下為勞務給付，該勞工與要派機構事業 主間並無勞動契約關係存在。 陳正良 係指人才派遣業讓自己僱用的勞工，在繼存僱用關係 下，去為別家企業從事勞動並聽其指揮命令。 邱祈豪 派遣勞動即由派遣機構與要派機構簽訂要派契約，由 派遣機構僱用勞工，派遣該勞工至要派機構工作，受 要派機構指揮監督提供勞務。 成之約 「派遣勞動」是一種非典型的聘僱關係，此非典型的 聘僱關係所指涉的是一種非全時、非長期受聘僱於一 個雇主或一家企業的關係。 資料來源：本研究自行整理。 綜上，勞動派遣是一種非典型的聘僱關係，派遣機構以經營派遣事業為業， 且接受要派機構之委託尋找合適人選。派遣員工與派遣機構簽定勞動契約，經要 派機構與派遣員工同意，分派至要派機構，並服從要派機構指揮監督，從事勞務 給付，要派機構與派遣員工之間並沒有勞動契約存在（黃偉誠，2009）。
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無契約關係
圖 4-1、勞動派遣三方關係圖 資料來源：本研究自行整理。 1.派遣機構與要派機構 派遣機構與要派機構間需簽訂商務契約或派遣契約（或稱為要派契約），並 依據要派機構所需之任用條件，在派遣勞工同意之原則下，將派遣勞工派遣至要 派機構。要派機構則依契約之約定，支付費用給予派遣機構，而派遣勞工提供勞 務所產生之利益則屬於要派機構。(派遣勞工遭遇職災時雖由派遣機構負擔雇主 義務，為確保勞工之工作安全，派遣機構及要派單位間相關權利義務關係應於要 派契約中明訂) 2.派遣機構與派遣勞工 兩者存在僱用關係，實務上訂有定期或不定期契約，此即勞動契約，通常有 分登錄型與常僱型，但是既然雙方關係為勞動契約，亦即須遵守勞動基準法，故 登錄型已不合法4 。其間的權利義務關係與典型勞動契約不同，主要差異在於派 遣勞工給付勞務的對象為要派機構，而非其簽訂勞動契約之機構（派遣機構）。 雖與典型勞動契約不大相同，但本質上派遣機構與派遣員工間所簽訂之契約應屬 4 根據勞委會民國 87 年 11 月 20 日（87）台勞資二字第 051472 號函，人力派遣不得為配合客戶 之需求，而與派遣勞工簽訂定期契約。關於事業單位所僱用之短期性勞工可否簽訂一年期之定期 契約，勞委會說明：「查有繼續性工作應為不定期契約，勞動基準法第九條定有明文。貴公司所 營事業項目之一為人力派遣，人力派遣即為貴公司經常性業務，故尚不得為配合客戶之需求，而 與勞工簽訂定期契約。」 勞委會並重申僱用派遣勞工從事經常性工作，不得配合客戶需求與所僱勞工簽訂定期契約；派遣 勞動適用勞動基準法；要派與派遣機構終止契約不影響派遣勞工（民國 98 年 4 月 14 日勞資 2 字 第 0980125424 號函）。派遣機構
派遣勞工要派機構
派遣(勞動)契約 要派契約 (商務契約) 指揮命令 勞務提供29 勞動契約，且派遣機構與派遣勞工須先具有合意，派遣勞工才能於派遣機構的指 揮之下，前往其他派遣機構提供勞務。 3.要派機構與派遣勞工 兩者基本上並無任何契約關係，但在前述兩項契約─「要派契約」與「勞動 契約」之作用下，派遣勞工需提供勞務，並接受要派機構之監督管理與指揮命令， 若要派機構與派遣機構所訂立之合約終止，則派遣勞工與要派機構間之關係即告 終止。派遣機構僱用勞工之目的在於提供要派機構使用派遣勞工之勞務，要派機 構僅使用派遣勞工，無須負擔人事行政管理的業務性工作。(由於勞動派遣具特 殊性，要派單位應積極遵循就業歧視之禁止、性騷擾之防治、勞工安全衛生規範、 均等待遇等事項) 三、派遣勞動性質之爭議 隨著新興勞動派遣型態的出現，除了對於勞動市場的影響外，對於現存的勞 動法是否有違法之情形，亦產生許多爭議，以下討論之。 1.派遣機構是否排除就業服務法第 35 條？ 勞委會曾於 1994 年針對勞動派遣是否違反就業服務法做出解釋，該解釋函 中表示：「如有業者載送勞工前往要派機構由要派機構指派工作，並從中抽取工 資差價，如該業者與勞工間無僱傭關係則非屬派遣型態，應適用就業服務法第 35 條規定處罰」5 。也就是說，派遣公司與勞工間訂有勞動契約就不受就業服務法 規範。(勞工委員會(83)台勞職業字第 58819 號函) 2.勞動派遣是否有勞動基準法適用的脫法行為？ 勞基法第六條明訂：「任何人不得介入他人之勞動契約，抽取不法利益。」 而勞動派遣的三方關係中，派遣機構則係藉由調派派遣勞工於要派機構給付勞務， 而向要派機構收取費用。其中，是否違反勞動基準法第六條之規定？ 學說上有認為，民法第 484 條規定，僱傭人於得到受僱人同意後，將其勞務 請求權利讓與第三人，因此只要派遣勞工基於與派遣公司間之勞動契約約定，同 意此種勞務給付型態，則自民法理論觀點而言，勞動派遣有其適法之地位。6 5 就業服務法第 35 條：私立就業服務機構得經營下列就業服務業務： 一、職業介紹或人力仲介業務。 二、接受委任招募員工。 三、協助國民釐定生涯發展計畫之就業諮詢或職業心理測驗。 四、其他經中央主管機關指定之就業服務事項。 私立就業服務機構經營前項就業服務業務得收取費用；其收費項目及金額，由中央主管機關定 之。 6 民法第 484 條：僱用人非經受僱人同意，不得將其勞務請求權讓與第三人，受僱人非經僱用人
30 然而，近來的法院判決較偏向依民法第 269 條之利益契約規定為根據，認為 派遣公司只要與派遣勞工約定向第三人給付之勞動契約，要派公司即取得對派遣 勞工之指揮監督權。7 (台北高等法院 99 年度勞上字第 28 號判決、台北地方法院 100 年度重勞訴字第 35 號) 而其中承認勞動派遣之法律地位的判決理由多認為，隨著國際競爭和產業結 構變化，在勞動市場迅速的結構變化之認識下，人力派遣的運用對於以確保大量 專業勞工及降低成本為目的的全球化社會的企業而言，是不可欠缺的方向，台灣 不能自外於世界各國，而否定人力派遣制度的必要性。可以想見，這種市場至上 的主義思想已經普遍滲透到法院中。(台北高等 99 年度勞上字第 28 號判決、台 灣高等法院台中高分院 95 年度重勞上字第 3 號判決。) 不過不管是適用民法 484 條或是 269 條，亦有其爭議之處。關於民法 484 條的爭議之處在於，勞動派遣關係中，因為派遣公司一開始就不打算對派遣勞工 的預定擁有具體的勞務請求權，其何來轉讓之意思；而關於民法 269 條所稱第三 人利益契約中，第三人享受其契約利益之意思後，並不負擔義務，但是勞動派遣 關係下，要派單位在勞工安全衛生法部份規定上(OR 性平法)須負擔視為雇主之 責任。 3.要派機構有無雇主責任？ 臺灣臺北地方法院民事判決 101 年度訴字第 1523 號：按性別工作平等法第 27 條、第 28 條、第 29 條規定所規範之義務主體為雇主，而雇主之定義，依性 別工作平等法第 3 條第 3 款規定：「雇主：謂僱用受僱者之人、公私立機構或機 關。代表雇主行使管理權之人或代表雇主處理有關受僱者事務之人，視同雇主」， 參酌勞動基準法第 2 條規定：「雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人 或代表事業主處理有關勞工事務之人」，及勞委會 100 年 12 月 30 日勞資 1 字第 0000000000 號令謂：「工會法第 14 條規定之代表雇主行使管理權之主管人員， 係指廠場或或事業單位之委任經理人、廠長、副廠長、各單位部門之主管、副主 管或相當層級之人員等…」，可知性別工作平等法第 3 條第 3 款所謂「代表雇主 行使管理權之人或代表雇主處理有關受僱者事務之人，視同雇主」，係指雇主內 部之管理階層人員而言。 又所謂勞動派遣係指派遣公司之雇主，與勞工訂立勞動契約，於得到勞工同 意，維持勞動契約關係之前提下，使其在要派公司事業主指揮監督下為勞務給付， 該勞工與要派公司事業主間並無勞動關係存在而言，要派公司與派遣勞工間，僅 存有勞動力使用之指揮命令關係，至於基於勞動契約關係成立而發生之雇主義務， 則係存在於派遣公司，只由派遣公司雇主負擔法律上之主體責任，此種特殊之勞 動關係，可視為派遣公司將其勞動請求權乃至勞務指揮權讓與要派公司後所發生， 同意，不得使第三人代服勞務。 7 民法第 269 條：以契約訂定向第三人為給付者，要約人得請求債務人向第三人為給付，其 第三人對於債務人，亦有直接請求給付之權。
31 依據民法第 484 條之規定，派遣公司於得到受僱人同意後，得將其勞務請求權利 讓與要派公司，勞動契約仍存在於派遣公司與受僱人之間。 是故，法院係認為要派單位並非為性平法上之雇主。然而，派遣勞工保護法 草案中將要派單位視為派遣勞工在性平法上的雇主，此外，立法院已在 2014 年 5 月 30 日三讀修正性別工作平等法部分條文，有將派遣勞工納入。以下也將略 為介紹派遣勞工報護法草案。
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第三節 派遣勞工保護保草案討論
為防止派遣勞動者日益增加的彈性剝削危機，勞委會於民國 93 即制定勞動 派遣法草案之初稿、民國 99 年對外公告勞動基準法派遣專章草案版本，並於民 國 102 年 6 月再度制定「派遣勞工保護法」草案送交立法院審核，而此次草案之 立法重點如下： 一、負面表列不得僱用或使用派遣勞工之行業 根據 102 年 6 月簽送法規會版本的派遣勞工保護法草案第六條，派遣事業單 位或要派單位不得僱用或使用派遣勞工從事下列工作： 一、醫事人員 二、保全人員 三、航空人員 四、漁船船員以外之船員、遊艇駕駛、動力小船駕駛及助手 五、大眾運輸行車及駕駛人員 六、採礦人員 七、其他經中央主管機關指定之工作者。 二、有關要派單位派遣人數比例限制之規定 有關限制要派單位派遣人數的規定方面，本次派遣勞工保護法草案並無直接 擬定條文，而是以提出甲、乙、丙三案方式送交立法院進行討論，其中，甲案為 「不規範要派單位使用派遣人數比例限制」、乙案為「要派單位使用派遣勞工， 其派遣勞工人與其雇用之定期契約本國勞工及外國勞工，總數合計不得超過僱用 總人數 40%」，丙案則為「要派單位使用派遣勞工人數不得逾其僱用總人數之 3%， 惟若經勞資會議同意者得達僱用總人數之 5%，另若經工會同意者則可僱用派遣 勞工達總僱用人數之 20%」 三、派遣事業單位應與派遣勞工簽訂不定期契約 四、派遣勞工得向要派單位提出簽訂勞動契約之意思表示 為避免企業長期使用派遣勞工，規避勞工法令相關義務，派遣勞工保護法草 案第 11 條擬規定派遣勞工於同一要派單位工作滿一年，並繼續為該要派單位提 供勞務者，得以書面方式向要派單位提出訂定勞動契約之意思表示。 五、規範派遣單位與要派單位之共同雇主責任 針對要派單位使用派遣勞工時，有關性別工作平等法之性別歧視禁止、性騷 擾防治、促進工作平等措施及就業服務法第 5 條規定事項，要派單位亦視為派遣 勞工之雇主。另適用勞基法及勞工安全衛生法之要派單位就勞基法所規定之工時、 休息、休假等事項及勞工安全衛生法所規定之安全衛生事項亦視為該派遣勞工之 雇主。(派遣勞工保護法草案第 13 條) 六、派遣勞工同工同酬原則 派遣勞工保護法草案第 16 條擬規定派遣事業單位給付派遣勞工之工資，不33 得低於要派單位僱用從事相同工作性質、內容及職務之勞工工資(但基於績效或 其他非因派遣勞工身分之正當理由者不在此限)。 七、不得差別待遇之規定 派遣勞工保護法草案第 18 條，針對要派單位對其工作場所內設施、設備之 使用，擬規定不得因派遣勞工之身分而有差別待遇。 在本次提交立法院的派遣勞工保護法草案中，對於派遣行業採負面表列的方 式，有諸多的批評，將導致許多行業大量使用派遣的情形，在此不贅述。 關於第三點派遣事業單位應與派遣勞工簽訂不定期契約，或是三方關係權利 義務的遵守，行政院勞工委員會(現為勞動部)於 98 年為使派遣機構及要派單位 確實符合勞動法令，有訂定勞動派遣權益指導原則，屬行政命令。其分為四部分 (派遣機構與派遣勞工/要派單位與派遣勞工/派遣機構與要派單位/派遣勞工本 身)進行規範。配合第二節呈現之三方關係圖（圖 4-1）說明台灣實際規範重點 如下： 1、派遣機構與要派單位部分 (1)若派遣機構與要派單位發生履約爭議仍應依法全額並定期給付工資； (2)要派單位亦應協助確認派遣機構是否依約按期給付工資； (3)變更勞工工時或工作事項應先經派遣勞工同意； (4)若派遣勞工有無法勝任之情事，要派單位僅能要求改派適任勞工，無權干涉 派遣勞工之任用； (5)派遣勞工遭遇職災時雖由派遣機構負擔雇主義務，為確保勞工之工作安全， 派遣機構及要派單位間相關權利義務關係應於要派契約中明訂。 2、派遣機構與派遣勞工部分 (1)派遣機構僱用勞工時應遵循勞動基準法及相關勞動法令之規範； (2)派遣機構與派遣勞工訂定勞動契約時，不得低於法律規定且需以書面為之； (3)派遣機構應為派遣勞工辦理勞工保險、就業保險及全民健保； (4)派遣機構應為派遣勞工辦理勞動基準法及勞工退休金條例之退休事項； (5)派遣機構招募及僱用勞工時不得就業歧視； (6)有繼續性之工作應為不定期勞動契約，不得配合要派單位之要求簽訂定期契 約。 3.要派單位與派遣勞工部分 (1)要派單位不得規避雇主義務，強迫正職員工離職改用派遣勞工； (2)由於勞動派遣具特殊性，要派單位應積極遵循就業歧視之禁止、性騷擾之防 治、勞工安全衛生規範等事項； (3)派遣勞工之福利事項應本公平原則，避免差別待遇。 4.派遣勞工注意事項 (1)與派遣公司簽訂勞動契約時應確保各項勞動條件(工作時間、薪資、工作內容 及福利等)之載明，並以書面為之； (2)確保派遣機構是否確實申報相關保險及辦理退休金之提繳；
34 (3)派遣機構僱用勞工人數在 30 人以上者可依法組織工會。 不過雖然規定派遣勞工於同一要派單位工作滿一年，並繼續為該要派單位提 供勞務者，得以書面方式向要派單位提出訂定勞動契約之意思表示，以防止假派 遣真僱用的情況。但是實務上，派遣勞工在三方關係中處於最為弱勢狀態，若由 派遣勞工主動提起簽訂勞動契約為要件，無疑是小蝦米對抗大鯨魚，對於派遣勞 工來說，操作上較為不易。 另外，與派遣勞工之均等待遇相關法條僅有第 16 條派遣勞工同工同酬及第 18 條不得因派遣勞工身分而有設施及設備差別待遇之規定。然而在實務上，規 範派遣勞工與正職員工需同工同酬，雖可保障部分派遣勞工的勞動條件，但仍有 相當比例的要派單位為避免爭議，在相同性質或相同工作內容之職務上完全使用 派遣，造成派遣勞工在工資部分無可茲比較之對象，且僅要求派遣單位給予派遣 勞工與要派單位正職勞工相同之薪資，派遣單位仍能採取減少派遣勞工福利項目 (如:年終、三節獎金等)之方式因應，造成派遣勞工與正職員工仍存在實際上的 差距。 而關於不得因派遣勞工身分而有差別待遇待遇部分，由於草案此次僅針對要 派單位設施及設備的使用上作規範，有關派遣勞工團結權之保障、職業訓練之權 利等皆無提及，且實務上派遣勞動的使用多為採取簽訂定期契約之方式，即使勞 基法有相關規定，派遣勞工在休假方面仍無法完全比照正職員工。也因此，就當 前送交立法院的派遣勞工保護法草案條文來看，本次法案如順利制定，在制定後 似乎也並不能完全落實並確保派遣勞工與要派單位正職勞工間待遇之均等。
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