行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告
部門憲法—憲法釋義學的新路徑
計畫類別： 個別型計畫 計畫編號： NSC91-2414-H-004-004-執行期間： 91 年 08 月 01 日至 92 年 07 月 31 日 執行單位： 國立政治大學法律學系 計畫主持人： 蘇永欽 報告類型： 精簡報告 處理方式： 本計畫可公開查詢中
華
民
國 92 年 9 月 26 日
部門憲法－憲法釋義學的新路徑？
﹡ 目次 前言 一、釋義學蓬勃發展下的困境 １、直接移植造成的混亂 ２、釋義學明顯脫離文本 ３、新舊規範間衝突隱現 ４、規範與現實落差擴大 二、從部門觀點分析憲法內涵 １、德國未形成學說主流 ２、國內已見的少數嘗試 三、作為憲法釋義學的新路徑 １、釋義學現狀的再超越 ２、形式與實質部門憲法 ３、狹義與廣義部門憲法 ４、部門如何界定與區隔 ５、更加凸顯結構法性格 ６、部門特別關係的浮現 ７、部門的同質與異質性 ８、人權的一般與部門性 四、潛在危險與若干操作建議 １、可以預見的潛在危險 ２、適當操作的幾點建議 前言 在任何一個成文法體系，法釋義學都承擔了解決法律適用問題,，同時提高體 系精密度、可預見性以及回應彈性的功能，社會的分殊程度越高，法釋義學承受 的負擔越重1。我國的憲法釋義學在行憲以後相當長的時間，停在一種夫子自道的 狀態，憲法在國家生活中被當成一種主義，一堆理想，很少人把它看成和民法、 刑法一樣是可以實際適用的法律，因此釋義學只需要以教科書的形式，負起思想 啟蒙的任務，偶見一些理論的爭議，卻很少能反映社會實際存在的衝突。這種情 形一直到民國七十年代中期，較大幅度的民主改革終於啟動，大法官解釋制度也 一再自我突破，而在社會運動之外打開了另一扇人權改革的大門後，才出現了明 顯的改變。大量的論文開始針對各種政治社會問題，從憲法角度做規範性的探 討，經過這樣的廣挖深掘，憲法才有了越來越高的現實性，解釋憲法的大法官解 ﹡本文已收入「當代公法新論（上）－翁岳生教授七秩誕辰祝壽論文集」，頁 739—772。釋，一方面從這些討論中汲取養分或引為奧援，另一方面也為釋義學提供再詮釋 和批判的材料。壽星公在這個過程中，同時在司法解釋和憲法理論領域發揮了關 鍵性的領導作用，學界已有定論﹐任何頌詞都顯得多餘。 倒是在憲法釋義學蓬勃發展的背後，有心人應該不難看到一些隱憂，藉祝壽 的機會來作一番檢視，或許更有意義。個人基本上認為，我們的憲法釋義學發展 到今天﹐概念和方法的百花齊放，固然大大增加了憲法干預社會生活的空間﹐但 同時也使它的恣意性升高到難以忍受的程度。更令人憂心的﹐是一方面它在很多 地方已經呈現與文本脫節的現象，另一方面﹐憲法與社會現實的差距也越來越大﹐ 顯示釋義學與憲法文本的脫節﹐並非源於對社會變遷的回應﹐因此也未能阻止憲 法的走向異化。有鑑於此﹐本文才大膽的提出部門憲法的論述方向，作為釋義學 的新路徑﹐一方面希望藉此把憲法的適用拉回到文本，正視規範內部整合不足的 問題；另一方面也在既有的釋義學基礎上，通過對個別部門的整體觀察﹐而以更 全面的詮釋循環來理解憲法的內涵﹐使它面對快速變遷的台灣社會﹐仍能發揮適 當的規範和引導功能。此一角度的討論並不是第一次﹐但過去多為淺嚐輒止﹐而 且未從方法上去做較深入的反省﹐包括可能的實益與危險﹐應注意的界限等。部 門憲法會不會是克服目前釋義學混亂的良方，當然還不得而知﹐所以本文標題加 上了一個問號﹐不過至少應該是一個有價值的嘗試。 一、釋義學蓬勃發展下的困境 １、直接移植造成的混亂 作為憲法釋義學基礎的憲法學（Verfassungslehre）、國家學（Staatslehre）2， 和一般的法律理論和方法論﹐都是後設於實定法﹐而需要在不同時空求得印證的 理論﹐印證的程度越高﹐說服力越大。但任何法釋義學本身必以特定法秩序的實 定法為其研究分析的標的﹐追求的是該法秩序的順暢運作﹐而不需要超越時空的 印證。因此外國法律及其釋義學﹐可以作為比較研究的材料﹐但不能直接輔助本 國法律的註釋﹐具有理論價值而可以提供本國釋義學參考的﹐必然是比較的結果﹐ 而不是外國釋義學本身。法律移植是唯一的例外﹐只有在這種情形﹐釋義學必須 隨同法律移植﹐一如機器的操作手冊﹐是附隨機器買賣的技術移轉﹐至少在初期﹐ 移植國的釋義學最好是亦步亦趨的跟著母國釋義學走。但即使在法律移植的情 形﹐基礎理論的研究﹐仍然是成功的最大保證。我國在一個世紀前開始民、刑法 及其訴訟法的移植﹐隨之發展出來的法律學﹐實際上就是各母法國釋義學的再製﹐ 經過這麼長的時間﹐民刑法學者大部分的精力還是用在與母法的比較上﹐對於後 2 這當然只是德國或德語系法學的分類，憲法學早期的名著如 Schmitt, C., Verfassungslehre, 1928;
Loewenstein, K., Verfassungslehre (按此書原以英文寫作，書名為 Political power and governmental process，為了配合德語系國家的語境才在德文版改為憲法學), 4A., 2000; 較近則有 Haverkate, G., Verfassungslehre, Verfassung als Gegenseitingkeitsordnung, 1992; Brinkmann, K.,Verfassungslehre, 2A., 1994; 國家學的書則如 Ermacora, F., Grundriss einer allgemeinen Staatslehre, 1979,中譯本可參 林信和，一般國家理論要義，國民大會憲政研討委員會出版，民國七十五年; Zippelius, R., Allgemeine Staatslehre, 9A., 1985; Kriele, M., Einführung in die Staatslehre, Die geschichtlichen Legitimitätsgrundlagen des demokratischen Verfassungsstaats, 3A., 1988。
設於釋義學的理論﹐如私法自治的哲學意義﹐財產權的經濟分析﹐犯罪的社會學 分析﹐訴訟程序的體制意義等﹐並未顯示太大的興趣。以這些法域的技術性與實 用性﹐以及台灣法學人力的有限性﹐會有這樣的結果雖然可以理解﹐但長期而言﹐ 我們民刑法的釋義學必如無根的浮萍﹐很難期待會有較大的突破﹐或自主的發展。 不過這裡要談的﹐還是憲法釋義學從一開始就陷入的美麗錯誤。源於民刑法 釋義學的成功經驗，後發的憲法學耕耘者﹐不知不覺的把這樣一個高度政治性、 社會性的法律，當成和民法一樣高度技術性的法律，而把德國的憲法釋義學沒有 經過太多反芻就直接移植到我們這裡，完全忽略了代表主權國家存在的憲法不適 合也完全不可能像財產法一樣的「移植」﹐最多只有在制憲時以當代具有典範地 位的憲法作為參考對象﹐學習其體例、技術或足以反映時代精神的大原則。因此 跳過憲法理論的「轉化」﹐直接援用德國憲法釋義學來註釋我國的憲法﹐或者把 德國的憲法釋義學當成可以放諸四海而皆準的憲法理論﹐在方法上已經欠缺任何 正當性。即使多數時候只是參考了德國憲法的原則﹐也因為德國戰後發展出來的 憲法釋義學，所訓詁的基本法和我國憲法主要借鑑的威瑪憲法，其實是建立在截 然不同的國家社會關係模型上3﹐從而不論就指導原則或規範體系而言﹐任意取 譬都隱含了相當高的風險。至於把美國憲法實務發展出來的原則和分析觀點，現 買現賣的引進到我國的憲法解釋﹐就更不能不多考慮兩個法系間方法和概念上的 差異﹐乃至背後相去甚遠的國家與社會哲學了4。 指出這個基本的方法錯誤﹐絕無意忽視憲法所宣示人權的「普世」性格﹐也 就是多數人權已從特定歷史情境昇華為人類共享文明的事實。故德國憲法法院或 美國最高法院所詮釋的人身自由或言論自由內涵﹐如果代表的是人類文明的再提 升﹐我們直接把這些新創的內涵移植到我國憲法規定的人身自由或言論自由﹐應 該沒有什麼不妥。然而區隔各國人權釋義學的﹐本來就不在人權的內涵﹐而在進 一步處理人權與公共利益衝突﹐或不同人權之間的優先性﹐所採用的方法﹐其差 異通常會反映在各國憲法對不同法益的權衡﹐落實人權保障的組織程序﹐乃至政 府的分權方式上。跨越國界的借鑑﹐如果未通過這些審查比較﹐很難不造成內部 體系的扞格。事實上不僅跨越國界如此﹐就是內國實定法秩序的轉換﹐釋義學的 重建也不能不留意這一點。德國憲法學者從人權規定發掘出種種「客觀效力」﹐ 始於主觀人權未能在程序上充分落實的威瑪憲法時代﹐當戰後基本法把所有公權 力都納入人權的規範﹐並建立廣泛的憲法訴訟制度以後﹐這些客觀效力的理論已 3 參閱李建良﹐自由、人權與市民社會－國家與社會二元論的歷史淵源與現代意義，收於「憲法 理論與實踐（二）」，民國九十年，頁 1-57; 兩種模式也有操作技術上的不同，比如德國就有學者 認為 Carl Schmitt 提出的制度性保障理論是威瑪憲法對基本權採間接保障下的產物，因此到了基 本法採直接保障後即非必要，可參陳春生，司法院大法官解釋中關於制度性保障概念意涵之探 討，收於李建良／簡資修編，憲法解釋之理論與實務，第二輯，民國八十九年，頁 276 4 至於兩個社會發展階段不同，更是不宜複製憲法釋義學的重要理由，在 Peter Häberle 的比較研
究中即曾特別指出，參所著 Rechtsvergleichung im Kraftfeld des Verfassungsstaates: Methoden und Inhalt, Kleinstaaten und Entwicklungsländer, 1992, 821f.,轉引自石世豪，從司法院大法官釋字第三 六四號解釋論廣播電視自由之客觀法與基本權利雙重性質，收於李建良／簡資修編，憲法解釋之 理論與實務，第二輯，民國八十九年，頁 402, 註 106
經不是絕對必要﹐但還是繼續依附在其他客觀（非被害者訴訟）程序－如抽象及 具體規範控制﹐發揚光大的結果﹐一方面是使德國迅速變成一個司法國﹐另一方 面則是讓憲法學者忙於解決這些客觀效力與主觀權利之間的矛盾﹐乃至是否在客 觀化之後又再度主觀化的問題5﹐利弊之間﹐未有定論。相對的﹐否定抽象違憲 審查的美國﹐即把重點放在主觀權利內涵的闡揚﹐及人權限制的司法控制上面。 美國憲法上的正當程序條款承擔了權衡人權與公益的主要功能﹐最高法院發展出 來的各種審查基準﹐則反映了美國的人權和分權理念6。對應於程序和實質的正 當程序﹐德國憲法法院也「發現」了基本權的組織程序功能7﹐和比例原則﹐並 在基本法明文區隔的保障強度之外﹐依其人權和分權理念也發展出不同的審查密 度8。這兩個憲法典範在操作上有某種程度的相互參照是毋庸置疑的﹐但德國人 不會直接援用正當程序原則﹐正如美國人不覺得人權保障會因為沒有比例原則而 失色。深入一層來看﹐德國不因為建立了廣泛的人權救濟途徑﹐即放棄各種客觀 效力的理論﹐實有其特殊的思想背景﹐簡言之﹐人權的客觀化在德國應可溯源到 二十世紀初的利益法學﹐和二次大戰後居於主導地位的價值法學9﹐美國的人權 理論則始終深植於自由主義、個人主義的立國哲學。足見人權是普世的﹐釋義學 卻不是。 因此當大法官以集大成的方式﹐把不同國家的憲法釋義學先後移植到我國的 憲法解釋時﹐固然滋養了憲法釋義學的理論成分﹐但憲法反而因為有太多可能性﹐ 而變得更難以預測﹐比如主觀權利和客觀效力之間的潛在衝突﹐僅從台北高等行 政法院的二一退學案判決﹐所引起的爭議和困惑10﹐已可見其端倪。 ２、釋義學明顯脫離文本 憲法釋義學的移植﹐創造了憲法所無的概念﹐如基本權、法律保留、制度性 保障或憲法委託﹐倒還不是太大的問題。即使有意的捨棄一些憲法使用的語言﹐ 如民有、民治、民享、民生主義等﹐在法律解釋方法上難以自圓其說﹐但仍不能 認為是很大的罪惡。真正讓人不安的﹐是因為解釋對象在架構上的差異﹐移植的 結果反而衝擊了憲法原來的架構。從「結構」（constitution）法的角度觀之﹐這
5 參閱 Alexy, Robert, Theorie der Grundrechte, 1986, 447ff. ; 許宗力，基本權的功能與司法審查，
研究彙刊，六卷一期，民國八十五年，頁 24-34; 吳庚，基本權的三重性質－兼論大法官關於基 本權解釋的理論體系，收於司法院印行，司法院大法官釋憲五十週年紀念論文集，民國八十七年， 頁 1-51; 陳愛娥﹐基本權作為客觀法規範－以「組織與程序保障功能」為例，檢討其衍生的問題， 收於李建良／簡資修編，憲法解釋之理論與實務，第二輯，民國八十九年，頁 235-272 6 參閱法治斌﹐憲法保障人民財產權與其他權利之標準，收於人權保障與釋憲法制，民國七十四 年，頁 253-263；林子儀﹐言論自由與優惠性的差別待遇，收於言論自由與新聞自由，民國八十 二年，頁 247-250 7 相關整理可參蕭文生，自程序、組織與救濟觀點論基本權利之保障，第一章，民國八十九年 8 可參蘇彥圖﹐立法者形成餘地與違憲審查，民國八十七年台大碩士論文，頁 87-99，比較了美、 德方法上的差異。
9 參閱 Fikentscher, W., Methoden des Rechts, Bd.3, Kap.27, 1976
10 參閱許宗力主持，李建良、法治斌、周志宏、董保城、施惠芬的論文及研討記錄，均刊於台
灣本土法學，29 期，民國九十年，頁 33-108；李惠宗，從學術自由及大學自治行政權論大學退 學制度之合憲性，台灣本土法學，32 期，民國九十一年，頁 27-42
種近於「解構」的憲法釋義才是最大的危機。 德國基本法在國家發展的方向上原則上是開放的﹐除了精神層次的宣示－民 主、社會的聯邦國（第二十條第一項）﹐對於各社會領域的政策綱領都未作任何 宣示。因此可以說是從威瑪憲法開創的架構﹐回到了美國憲法的架構﹐讓政策的 選擇全部由憲法規定的公權力部門依民主多數決原則去作成決定﹐憲法維持政策 中立11。民主多數決的唯一界限就是人權﹐因此國家與社會的基本關係﹐就決定 於人權的解釋。不了解這個基本架構﹐即無法了解德國戰後人權釋義學的主要爭 議與發展﹐學者在種種客觀效力上的爭辯﹐正反映了不同社會發展階段意識形態 間的拉鋸﹐人權解釋往往只是鞏固或對抗特定多數決的工具12。因此如果無視於 我國憲法相當封閉的架構13﹐制憲者對國家與社會各部門的關係已經畫好了基本 的藍圖﹐而未嘗試把有關國家作為義務的基本國策的規定和有關國家不作為義務 的人權規定﹐做一定程度的整合﹐即可說違反了誠實的方法論最低限度的要求。 直接把德國基本法的人權釋義學或美國憲法的判例﹐套用在我國憲法人權規定的 註釋上﹐其結果很可能是越解釋越升高憲法體系內部的緊張﹐越解釋越模糊了國 家發展的方向。憲法釋義學的脫離文本﹐如果只是單純學者的以文言志﹐問題也 還不大﹐一旦得到權威解釋機關的認可採納﹐甚至根本是風行草偃﹐上有所好下 必甚焉﹐憲法的疏離就會加速。以歷次有關工作權的解釋引起的爭議來看﹐可說 再清楚不過14。 ３、新舊規範間衝突隱現 兩種參考架構間的差異，還不是現階段憲法釋義學唯一忽略之處。多少反映 了世紀末台灣社會狀態與願景的增修條文，和憲法本文之間，隱隱然也存在著某 種典範性的差異。民國八十三年修改的增修條文，還只針對公營金融機構宣示了 「企業化經營原則」，讓人聞到一點點「管制革新」的味道，但民國八十六年修 改的增修條文第三條第三、四項，已經很清楚的藉政府組織、預算鬆綁的規定， 體現「政府再造」的意旨15。我們也許不能說，追求導航型、企業型政府的政府 再造理念，與憲法本文對於文官體制的高度制度性保障（釋字第四八三號解釋）
11 參閱 Schlaich, K., Neutralität als verfassungsrechtliches Prinzip, 1972; Isensee, J.,
Grundrechtsvoraussetzungen und Verfassungserwartungen an die Grundrechtsausübung, in: Isensee/Kirchhof (hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd.5, 1992, 456
12 以經濟憲法為例，可參拙文﹐經濟憲法作為政治與經濟關係的基本規範 －從昔日德國的爭議 來看今日台灣的回應之道－ ，廖義男教授祝壽論文集，民國九十一年﹐並已收入拙著﹐走入新 世紀的私法自治﹐民國九十一年﹐第肆篇。 13 Emmacora 把憲法區分為開放與封閉類型, 前註 2, 93ff. 14 參閱李惠宗﹐憲法工作權保障系譜﹐收於劉孔中、李建良主編﹐憲法解釋之理論與實務﹐民 國八十七年﹐頁 347-392, 基本上是用基本法職業自由的解釋來註釋我國的工作權；黃越欽大法 官﹐釋字第五一四號解釋不同意見書﹐雖反對此一解釋方向﹐但同樣不能跨出外國法的比較﹐從 實定法的體系解釋切入：「我國憲法基本權既然繼受自外國﹐在詮釋上固然以外國工具為之﹐在 目的解釋上亦多以外國觀念、理論為指導﹐迄今尚無暇對我國之特色予以關照。以致我國憲法中 人權體系與實際人權狀態並不完全一致」。 15 拙文，公平會的再造－從國際比較與政府再造的角度觀察﹐發表於行政院公平交易委員會主 辦：「公平交易法施行十周年回顧與前瞻」研討會﹐民國九十一年１月﹐並已收入拙著﹐走入新 世紀的私法自治﹐民國九十一年﹐第柒篇。
之間，必有不可化解的衝突，但功績原則和服公職權之間，勢必要作一些不同於 以往的權衡16，老實說，我們的憲法釋義學，不論在學說或實務方面，好像都還 沒有意識到這樣的衝突。 ４、規範與現實落差擴大 釋義學的功能﹐不僅在於拴緊規範間的螺絲﹐使其更能順暢的配套運作。更 重要的﹐是適度調整規範與所規範事實間的距離﹐藉由解釋把新的社會事實吸納 入規範的內涵﹐其目的不在合理化違法的事實﹐而在依循法律的真正規範意旨﹐ 縮短單純因為社會發展而產生的規範距離。所謂憲法成長﹐或活的憲法17﹐指的 也就是此一意義下的規範調適﹐與其說是對現實的妥協﹐不如說是藉著對現實更 精確的掌握﹐而更有效的規範。可以想像﹐當憲法釋義學還停留在外國釋義學的 臨摹階段時﹐幾乎很難期待它發揮此一調適功能。以台灣社會近年變遷的快速﹐ 憲法與整套法制的「異化」﹐就很難避免。其中又以不受大法官眷顧﹐而未能經 由解釋跟上時代腳步的基本國策規定﹐與社會現實的脫節最遠。一個很明顯的徵 兆﹐就是各種法律位階的「基本法」一一問世18。這種在體裁、風格上與憲法的 基本國策十分接近的法律19﹐如果不是認為憲法的基本國策還不夠基本﹐就是有 意另起爐灶﹐沿著大法官人權釋義學的路徑另外發展一套基本國策﹐在水平的憲 法內部衝突之外﹐又點燃了垂直的憲法與一般法制的外部衝突。這些發展都才剛 剛開始﹐所謂異化的危機﹐多數人未必能感受。但方法上的偏失﹐一如水之浸潤﹐ 如果不能防微杜漸﹐後果必然相當嚴重。 二、從部門觀點分析憲法內涵 針對上述憲法規範間的割裂﹐以及規範與社會現實間的脫節﹐釋義學的回應﹐ 既不可能回到原點﹐只有嘗試再往前推進。建立部門憲法的論述方式﹐是一個可 能的答案﹐簡言之﹐即從部門的角度切入﹐來整合過去被割裂處理的規範﹐並藉 部門的事實分析注入規範的「社會性」﹐是不是果真對症﹐有沒有什麼副作用﹐ 都還有待審慎的分析。部門的觀點當然不是全新的觀點﹐這裡即先簡略的回顧一 下前人的努力。 １、德國未形成學說主流 部門憲法的提法﹐在熱愛營造概念，細至毫芒必爭的德國，已經不算新鮮﹐ 某些部門甚至有相當長的歷史﹐比如財政憲法（Finanzverfassung）20﹐或軍事憲 16 有關功績原則的探討，參閱徐崑明，論公務人員保障制度－以美國法之比較為中心，八十九 年政大碩士論文。
17 參閱 Klönne u,a,, Lebendige Verfassung –das Grundgesetz in Perspektive, 1981
18 目前已經完成制定的有教育基本法和科學技術基本法，立法中的還有環境基本法、人權保障
基本法。
19 立法學角度的評論可參拙文﹐基本法怎麼個基本法？已收入本書。
20 最早使用這個概念的可能是 Lorenz von Stein, 在他一八八五年出版的財政學教科書 Lehrbuch
der Finanzwissenschaft,第一篇就是「歐洲財政憲法」﹐並對財政憲法下了一個明確的定義﹐參引 自 Vogel, Klaus., Grundzüge des Finanzrechts des Grundgesetzes, in: Isensee/Kirchhof (hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Bd.4, 1990, 5, Fn.7
法（Wehrverfassung﹐早期也有用 Heeresverfassung）21。威瑪憲法因為規定了經 濟與社會生活﹐使經濟憲法（Wirtschaftsverfassung）和勞動憲法 （Arbeitsverfassung）也就約定俗成的被使用與探討22﹐戰後基本法雖未保留此類 規定﹐但留白的結果，在經濟領域反而更引起有關經濟憲法的熱烈討論23﹐以經 濟統合為基礎發展出來的歐盟﹐在九十年代也盛談歐洲的經濟憲法24。勞動憲法 雖未如經濟憲法成為爭議話題﹐但也沿著同樣思路屢次被提出來25。他如社會憲 法（Sozialverfassung）26、文化憲法（Kulturverfassung）27或傳播憲法 （Kommunikationsverfassung）28﹐也都有人提過。除了威瑪的歷史背景，戰後各 邦憲法承其餘緒多訂入大量的「邦策」規定，應該不無關係。受到德國影響，此 類概念在其他德語系國家也都不陌生，比如瑞士學者也談經濟憲法、社會憲法 29，奧地利則有文化憲法的討論30 但是就整個憲法釋義學而言﹐部門憲法的論述顯然從未居於主流地位。逐條 釋義書固然重在個別條文的闡明﹐體系的建立非其重點（最多僅能作前言的補 充）。就是強調體系而往往成一家之言的憲法教科書﹐不論是否按憲法體例去作 整理﹐基本上也都還是從規範面切入去建立體系﹐從實存秩序面切入作為補充的﹐ 寧為例外31。只有較為鬆散的集書（Handbuch）﹐偶見從國家功能領域﹐或社會 領域去作分析的。個別部門的憲法討論主要還是以論文方式呈現﹐數量上雖也相 當可觀﹐但除了少數例外﹐如前述有關經濟憲法的討論﹐大多是問題取向的零星 文章﹐若說到以其作為一般憲法釋義學的研究路徑﹐則顯然未成氣候。不過循著 憲法學有關憲法定位的討論﹐主張憲法應該是有關一政治秩序的所有整體決定 （Gesamtentscheidung）﹐而不限於政治性質者﹐很自然的傾向於把憲法的效力張
21 比如 Hintz, O., Staatsverfassung und Herresverfassung, 1906; Heckel, J., Wehrverfassung und
Wehrrecht des Großdeutschen Reiches, 1939
22 比如 Tschierschky, S., Wirtschaftsverfassung, 1928; Franz Böhm 則是沿用 Carl Schmitt 的憲法定
義解讀威瑪憲法有關經濟生活的規定，參閱 Wettbewerb und Monopolkampf, 1933, 107
23 拙文﹐前註 12
24 如 Basedow, Von der deutschen zur europäischen Wirtschaftsverfassung, 1992; Petersmann, E.-U.,
Thesen zur Wirtschaftsverfassung der EG, EuZW 1993, 593ff.
25 詳參 Scholz, R., Arbeitsverfassung und Richterrecht, Der Betrieb 1972, 1771ff.; ders. FS BAG,
1979, 511ff.
26 Scholz/Pitschas 即曾對這個概念作較為周延的界定﹐參所撰 Sozialstaat und Gleichheit, in:
Deutscher Sozialgerichtsverband/Zacher, FS BAG, Bd.2, 1979, 639ff.; 較近者如 Merten, D., Sozialrecht, Sozialpolitik, in: Benda/Maihofer/Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts, 2A., 1994, 971ff.
27 Häberle, P.(hrsg.), Kulturstaatlichkeit und Kulturverfassungsrecht, 1982
28 如 Hoffmann-Riem, W., Kommunikations- und Medienfreiheit, in Benda et al., 前註 26, 193 29
Gygi, F., Die Schweizerische Wirtschaftsverfassung, ZSR 89II, 1970, 265ff.; Müller, J. P., Soziale Grundrechte in der Verfassung? 2A., 1981, 98ff.
30 Evers, H.-U., Kulturverfassungsrecht und Kulturverwaltungsrecht in Ö sterreich, JöR n.F.
Bd.33(1984), 189ff.
31 閱讀率頗高的 Maunz/Zippelius, Deutsches Staatsrecht,體例上把「基本權、基本義務、秩序」合
為一篇，而闡述文化秩序（含家庭、學校、宗教）、經濟及財產秩序、職業秩序等，已屬推陳出 新之作，參 29A., 1993, 124ff.
延到社會各領域32﹐只是類似「部門憲法」這樣總其成的提法﹐確實尚不多見。
Maunz/Zippelius 曾以整體秩序（Gemeinschaftsordnung）中的「社會部分體系」 （gesellschaftliche Teilsysteme）33來描述﹐談得較為深入且認為仍大有開發空間
的則是 Klaus Stern，稱之為「部分憲法」（Teilverfassungen）34。此外，早在威瑪
共和國時期就成名的憲法學者 Herbert Krüger﹐一九七六年曾發表了一篇題為「次 級結構憲法」（subkonstitutionelle Verfassungen）的論文﹐可以說是從憲法學角度 對此一問題所作的比較全面的評價，以其代表的嚴守國家與社會界限的學派來 說，最後得出全盤否定此一論述觀點的結論，倒也不令人詫異35。至於實務，從 部門的角度去解釋基本權的內涵，或區隔基本權的保護，在聯邦憲法法院已經行 之有年，並無原則性的爭議。但對於進一步建構某種相應於社會次體系的部門憲 法，特別是在有關經濟憲法的議題上，憲法法院顯然仍有相當保留，所謂「政策 中立」的論述雖過於含混而有相當誤導，因為政策中立未必可推導出憲法對個別 部門未規定不同結構原則的結論36，但已可看出憲法法院對於此一釋義方向的謹 慎37。 ２、國內已見的少數嘗試 很明顯也是受了德國經濟憲法論戰的啟發，蘇俊雄在民國六十四年發表的經 濟法論，就把經濟憲法解釋成經濟法的一環，其主要內容涵蓋多項基本權，及「法 律秩序體系對於經濟基本原則所確認的權利」（稱之為「實質的經濟基本法」）， 加上基本國策專章規定的經濟基本原則及隱含的制度性保障，還有憲法第十章有 關經濟立法權限分配的規定38。其後廖義男也在他建立的經濟法體系中，提到有 些規範可稱為「經濟基本體制法」，又較傾向於德國經濟憲法論戰中形式憲法的 看法，認為僅限於「憲法法典中，對於經濟秩序形成之指導原理或基本原則加以 規定之法規範」，而所謂「基本體制」則是「基於該等法規範所樹立之指導原理 或基本原則而形成規律經濟進行之架構、體系或秩序」。廖義男雖沒有進一步描 述我國的經濟基本體制內涵，但列舉了十三組相關的憲法規定39。同樣在領域的 界定上，不像傳統領域那樣清楚的勞工法和社會法，也都有勞動憲法、社會憲法 的討論，比如郭明政在一篇討論社會法內涵界定的文章，提到憲法基本國策的若 干規定，黃程貫在勞動法的教科書裡，也整理了相關的基本權和基本國策規定，
32 Peter Häberle 對多元主義的憲法理解可說最具代表性﹐參所著 Verfassungsinterpretation als
öffentlicher Prozeß –ein Pluralismuskonzept, in: ders.: Verfassung als öffentlicher Prozeß. Materialien zu einer Verfassungstheorie der offenen Gesellschaft, 1978, 121ff.; 簡介其理論可參張嘉尹﹐憲法解 釋理論之研究，民國八十一年台大碩士論文，第十一章
33 前註 31, 134
34 Stern, Das Staatsrecht der BRD, Bd.III/1, 1988, 879ff. 35 Krüger, Subkonstitutionelle Verfassungen, DÖ V 1976, 613ff.
36 經濟憲法的論戰雖已成歷史，但學界的立場仍然壁壘分明，近年私有化浪潮席捲全球，市場
經濟為憲法要求的呼聲又起，可參 Sodan, H., Vorrang der Privatheit als Prinzip der Wirtschaftsverfassung, DÖ V2000, 361ff.
37 參閱 BVerfGE4, 7ff.「投資補助」案判決。 38 蘇俊雄，經濟法論，民國六十四年，頁 24-33。
但都未刻意突出秩序或體制的概念，去強調社會憲法或勞工憲法40。倒是一些更 新興的領域，對於何者為憲法位階的規範，表現較高的興趣。石世豪依 Robert Alexy 的理論，曾對「廣播電視自由」的「基本秩序」做了一番整理41，陳慈陽 更在環境法的教科書裡用了三十五頁的篇幅去界定所謂的「環境憲法」42。 不過學說中對部門憲法做過一般性論述的，只有陳新民。陳新民除了對「軍 事憲法」用力甚深43，並在最近一篇研討會論文中談到「財政憲法」外，他的「中 華民國憲法釋論」把基本國策稱為國家機關與人權以外的「第三種結構」，認為 依領域可分為六種憲法：國防憲法、外交憲法、經濟憲法、社會憲法、文化憲法 及少數民族憲法，其中比較特別的，是把勞動憲法放在文化憲法中。可惜他並沒 有對這所謂的第三種結構進一步提出比較完整的說明，他和多數學者一樣採的是 形式意義的憲法，而且可能考慮到教科書體例，為避免重複沒有把這些政策規定 和前面的人權、政府機關規定加以整合，而且對於這六個規範的國家或社會領域 未從實存體系的角度作任何闡明，使得此一第三種結構作為次級憲法的釋義學上 的合理性，無法彰顯，似乎只是賦予憲法基本國策規定一個比較眩目的名稱，大 大沖淡了此一論述的突破性。 至於在大法官解釋實務方面，吳庚大法官最早在第二一二號解釋所提的不同 意見書中使用「財政憲法」的概念，而且把財政收支劃分法界定為財政憲法，採 的是實質憲法的觀點。後來蘇俊雄與劉鐵錚兩位大法官在第三九一號解釋的不同 意見書，也以預算的法律性質界定為「財政憲法」的問題，除此以外，即未見類 似的用法。但從社會部門切入去界定與區隔人權內涵，或保護的強度，比例原則 審查基準的差異，則已視為當然，比如在第四一四號解釋闡明言論自由的內涵 時，即明確的說：「言論自由，在於保障意見之自由流通，使人民有取得充分資 訊及自我實現之機會，包括政治、學術、宗教及商業言論等，並依其性質而有不 同之保護範疇及限制之準則」，就違憲審查的基準而言，「非關公意形成、真理發 現或信仰表達之商業言論，尚不能與其他言論自由之保障等量齊觀」。在結社自 由方面，勞工的結社涉及工業社會形成的特殊勞資關係，第三七三號解釋便把第 一五三條有關勞工保護的規定和結社自由的保障結合，認為這是勞工為團體交涉 及爭議的基礎，雖不夠深入，但已經是很清楚的部門觀點。此號解釋更涉及「教 育事業」，與接受國民受教育的權利有相當關連，可以說是結社自由同時觸及勞 工及教育兩個部門，而必須分別就其特殊性加以考量的一個案例。另外在第四九 ○號解釋，大法官則強調雖然有關宗教的內心信仰必須受到「絕對保障」，但宗 教結社自由「在必要之最小限度內，仍應受國家相關法律之約束，非可以宗教信 仰為由而否定國家及法律之存在」，否認宗教部門在限制結社自由的審查上應採 較嚴格基準的觀點。大法官顯然一點都不排斥部門的思考，離開部門憲法的論述 40 郭明政，社會安全制度與社會法，民國八十六年，頁 132；黃程貫，勞動法，民國八十五年， 頁 114-122 41 參閱前註 4，頁 432-434 42 陳慈陽，環境法總論，民國八十九年，頁 91-126 43 陳新民，軍事憲法論，民國八十三年。
雖還有一大段距離，但或許可以說是司法決定先天上受限於微量主義 （Incrementalism），僅僅把部門觀點帶進實務，已經為此一釋義學的新路徑打下 了基礎。 三、作為憲法釋義學的新路徑 １、釋義學現狀的再超越 簡單的說，部門憲法的想法其實就是在釋義學發展到今天的現狀基礎上，再 往前跨一步，看能不能從亂中整理出一個頭緒。部門憲法不是揚棄既有的釋憲方 法和成果，另起爐灶，而是嘗試把許多拉出來的線頭，縫綴成一幅有意義的圖案。 人權規定的規範內涵既不限於主觀權利，而可單獨的或與其他人權規定共同 推導出某種制度性保障，國家的保護義務，組織與程序的保障，統一的價值秩序， 乃至對第三人的效力，這些客觀效力既又無可避免的回過頭來影響個別主觀權利 的內涵，權利之間的競合，權利限制的妥當性等，試問如何整理這中間的互動牽 扯？當我們認知在人權、政府之外，憲法還有一個「第三種結構」的存在，這第 三種結構課予政府的作為義務，和第一種結構課予政府的作為和不作為義務，第 二種結構依一定分權原則賦予不同機關的權限，又當如何整合為一有意義的整 體？又如果同意，憲法的規範過程不是單向的演繹、歸攝，而毋寧是應然面與實 然面的詮釋循環44，使憲法得以與時俱進，隨社會成長，則當台灣社會發生如此 劇烈的變遷時，憲法規範又該從什麼角度去吸納複雜的社會現實？答案似乎都指 向一個方向，也就是學說和解釋實務有意無意都已經觸及的部門觀點，即以部門 來承擔規範體系內部，以及規範和現實整合的功能。 不同的國家發展出不同的憲政關係，憲法該以何種方式、廣度和力度去制約 社會，本來就沒有放諸四海而皆準的模式，部門憲法當然不是唯一合理的選擇。 如果我國憲法釋義學仍審慎的停留在狹義的「政治憲法」的憲政主義觀45，人權 規定唯一的功能就是保障個人，不承認任何抽象審查或普遍效力的憲法司法程 序，則部門憲法隱含的「社會憲法」憲政主義觀，顯然是太大的跳躍，值得在起 跳時再思。正因為我國的憲法和其釋義學的發展，都已經離開狹義的憲政主義相 當遠，部門憲法的提出才更有正當性。 ２、形式與實質部門憲法 從前面整理部門憲法的有限實踐即知，法源上是否要限於憲法位階的規範， 是建立部門憲法論述的一個關鍵問題。肯定應限制者可稱為形式意義的部門憲 法，反之則以規範的實質重要性為指標，只要在特定部門中具有基本規範或指導 原則地位者皆屬之，及於普通法律，甚至其他規範，如憲法習慣，或重要歷史文 44甫去世的當代哲學大師迦德瑪所創詮釋理論，在德國法學啟發了法律詮釋學，強調規範解釋者 先要對於所規範的事實有一定的先期理解（Vorverständnis），解釋不是單純的邏輯推論，而是規 範與事實間的詮釋循環（hermeneutischer Zirkel），可參 Esser, J., Vorverständnis und Methodenwahl in der Rechtsfindung, 1972, 136-141
45 如 Sartori, Comparative constitutional engineering, 1994, 中譯本見雷飛龍，比較憲政工程，民國
獻，可稱為實質意義的部門憲法，在不同領域兩種意義的部門憲法都都有人用46。 非國家憲法的條文而在個別領域具有基本規範地位，是不是可以解釋為部門 憲法的一部分，一如我們在民法釋義學上說的實質民法，也許還需要先作一些分 辨。有一組規範形式上雖僅具法律位階，但制憲或修憲者顯然已經把它當成憲法 規範的重要先期理解，從文字脈絡即可知其為憲法的一部分，若捨棄其內容憲法 將出現無從填補的空白。最好的例子，就是國籍法和戒嚴法。憲法第三條以套套 邏輯（tautology）的方式界定國民：「具有中華民國國籍者為中華民國國民」，由 於事涉國家組成最重要的因素，不可能聽由立法機關任意改變，故此處所謂國 籍，合理的解釋應以制憲時國籍法所定的國籍為基礎，嗣後國籍法雖可修改，但 制憲時國籍法所定血統主義原則，應不得改變，再印證於第一、五條的民族主義， 更可確定中華民國依憲法應為民族國家，而非如美國那樣的移民國家。採此看 法，則至少國籍法中的血統主義即為具有憲法位階的原則。再看憲法第三十九條 規定總統依法宣佈戒嚴，但未規定戒嚴制度的內容，而制憲時即已存在的戒嚴 法，以戰爭、叛亂為戒嚴原因，軍事管制為戒嚴內容，又區分警戒與接戰地域， 分別實施不同程度的軍事管制，並規定受軍事審判的人民得於解嚴翌日上訴，這 些應該都是制憲者對此處所謂戒嚴的先期理解。由於事涉制憲者對於人權、民主 與國家安全所作的權衡，戒嚴法的立法者當然應受該先期理解的拘束，不得把「依 法」解釋為空白授權，採此解釋，則縱使修改戒嚴法，也不得改變軍事管制的本 質（比如改為對行政部門作緊急授權），不得擴張戒嚴法所定戒嚴原因，甚至實 質擴張軍管範圍。民國七十六年解嚴時通過國家安全法，訂入限制受軍事審判者 上訴權的規定，最高法院以國安法為戒嚴法的後法及特別法，而駁回上訴的聲 請，曾引起憲法爭議，大法官作成的第二七二號解釋雖未宣告國安法規定為違 憲，但明確指出戒嚴法軍事審判規定「為憲法承認戒嚴制度而生之例外情形。解 嚴後，依同法第十條規定，對於上述軍事機關之判決，得於解嚴之翌日依法上訴， 符合首開憲法規定之意旨」，即寓有肯定戒嚴法上訴規定已具某種實質憲法地位 之意，原則上即不得再以普通法加以限制，顯然未採最高法院的見解47。足見這 一類屬於憲法先期理解的法律或法律原則，已隨制憲或修憲而「植入」憲法，不 論是否定性為實質意義的憲法，其效力都相當於憲法，可從此處形式與實質二分 的爭議中排除。 另外還有些法律是憲法明文規定的，卻不能與此並論，其性質或為制憲者的 「委託」，如各憲法機關的組織法，第一五三條保護勞工及農民的法律，或為中 央地方立法權的劃分。立法院修正立法院組織法的時候，固然仍要受到憲法有關 分權規定的限制（釋字第三二五號解釋可參），正如勞動基準法必須體現憲法第 46 憲法法源論普遍談到此一二分法，瑞士一本廣泛被採用的教科書：Haller/Kötz, Allgemeines
Staatsrecht, ein Grundriss, 1996, 即認為此一二分法甚有意義，並舉瑞士憲法第三十二條之二以下 有關酒類的瑣碎規定竟比美國憲法有關總統權限的規定使用的文字還多為例，說明許多形式意義 的憲法條文實質上與法律無異(S.73)。
47國安法的限制規定所以未被宣告違憲，只是因為「此次戒嚴與解嚴時間相隔三十餘年之特殊情
一五三條保護勞工權益之旨，財政收支劃分法就中央與地方財政高權的分配，也 應與憲法所作權限分配有所對應。但這些法律都是憲法委託、授權立法院來制 定，並非制憲者已有一定的先期理解，才據此訂定憲法的其他內容。因此這類法 律並非形式憲法不可分割的一部分，其內容如果在某一領域具有基本規範的地 位，是否可提升為部門憲法，即為形式與實質二說的主要分野。不過實質意義的 部門憲法當然不必以憲法委託或授權立法者為限，特別是某些領域，在制憲當時 思想上根本還沒有發展出此一層次的領悟，比如強調效能競爭作為市場經濟的主 要機制，或生態保育、永續經營的環境理念，都是行憲相當一段時間以後才逐漸 形成社會共識，因此也完全沒有相關的委託或授權，但當社會已經成熟到接受這 些理念後，諸如公平交易法48，或環境基本法49，可不可以提升為經濟、環境領 域的憲法，持此主張者可說大有人在。 實質意義的部門憲法顯然更能凸顯其「部門」獨立存在的意義與價值，部門 憲法之不同於國家憲法，就在其更能反映現代多元社會的分殊性，各個部門自有 其在結構與運作原則上的特點，不必勉強統一於國家的憲法之下，一定要把部門 憲法的內容壓縮在國家憲法的範圍，將使部門受到不是太多就是太少的規範。如 果說傳統國家，其可貴在於整體大於個體的總和，則現代國家剛好相反，部門的 總和絕對大於國家整體。事實上，國家與社會的關係到了二十世紀，本來就因為 國際關係的複雜化而有突破性的發展，全球化的潮流更加速了國家藩籬的瓦解 50 ，歐盟的發展，說明部門憲法不僅不必要「小於」國家（指盟員國）憲法，而 且可以「先於」國家（指未來的歐羅巴合眾國）憲法。此外，從規範形成的角度 來看，承認實質意義的部門憲法，也可避免動輒修憲，社會持續走向分殊化，新 興領域始終有基本規範可循。因此如果不強調憲法的成長則已，在社會變遷如此 快速的今天，除了把法制中自然形成的基本規範尊為部門的憲法，以補國家憲法 之不逮外，奢談成長豈非自欺欺人？ 然而實質意義的部門憲法也有很明顯的缺點，誠如 Herbert Krüger 所批評， 這種憲法的膨脹（Inflationierung des Verfassungsrechts），不但會使憲法的內容變 得不明確，甚至言人人殊，減弱成文憲法的認知與教育功能，而且這種無需修憲 程序即可通過制定或修改的實質憲法，使普通立法者作任何調整都將受其拘束， 也會大大限縮了民意代表用民主多數決形成決策的空間51。這正是談到所謂實質 憲法和實質民法本質迥異之處：實質民法的概念有助於打破「法典」的神話，矯 正習法者只知民法典而不知有他的錯誤，卻不會帶來法律位階的淆亂，實質憲法 的承認則勢將破壞特別修憲機關與程序所要嚴格區分的法律位階，這真是實質憲 法說的致命缺陷。實質意義的部門憲法在國家憲法有意留白，或慮未及此的情 48 公平交易法在最近一次修正時，立委就第四十六條所提修正理由即以公平法具有經濟憲法的 地位，可參蘇永欽／范建得，公平交易法第四十六條修正後之適用問題研究，民國八十九年 49 陳慈陽，前註 42, 頁 85-87 50 德國社會學者 Ulrich Beck 對於疆域的流動與世界社會的成形有精彩的描述，參閱孫治本譯， 全球化危機，民國八十八年 51 Krüger, 前註 35, 616f.
形，可滿足特定部門對基本規範的饑渴，減少不確定感，德國（西德）在二次戰 後興起經濟憲法的討論，正是如此52。日本憲法同樣未就國家發展目標作成規 定，故在若干領域發展出基本法的立法形式，也有類似的功能。但當國家憲法已 經對特定部門設定了基本規範，卻因為其不合時宜，而迂迴經由普通法另起爐 灶，如我國近年冒出來的各種基本法，雖然用心良苦，卻正好凸顯了實質憲法「紊 亂憲政」的缺陷，很難自圓其說。 故本文的看法是，未來探討部門憲法，應該就以形式意義的憲法規範為其法 源，避免實質意義的提法。就我國而言，形式意義的憲法規範，除了憲法條文外， 還可包括前面提到的屬於憲法先期理解的少數法律原則。另外具有憲法位階的大 法官解釋（釋字第四○五號解釋）、憲政慣例（釋字第四一九號解釋理由書），當 然也可納入。但除此以外，都不能當成部門憲法的法源，從而公平交易法不是經 濟憲法，勞動基準法不是勞動憲法，財政收支劃分法自然也不是財政憲法。所以 要採取形式意義的概念，不僅是因為我國憲法有第三種結構的規範，明顯未保持 「政策中立」，從而採實質意義的概念徒滋紛擾。而且憲法條文本身的高度抽象 性，其實已經為不同部門保留了足夠的解釋空間。大法官把德國制度性保障的理 論引進我國實務，使得部門的指導性或結構性規範基本上都可以在憲法人權規定 建立橋頭堡。甚至包括權利主體的「人民」都不妨作分殊的解釋，比如作為營業 自由主體的人民，為了反映全球化經濟部門的形成，可以解釋成涵蓋所有從事經 濟活動的人，包括中華民國和外國的自然人、法人和非法人團體53；以與服公職 權主體的人民，必然限於中華民國的公民區隔，以反映文官部門對國家忠誠原則 的特別要求。 足見在現行憲法之下，通過適當的解釋，人權、分權和國策的規定，已經可 以交叉形成相當多樣的部門憲法，擴張法源到形式上屬法律位階的規範，反而弊 多於利。從形式意義理解的部門憲法，當然是國家憲法的一部分，如果我們正確 的認知現代的主權國家，本來就不再是涇渭分明的單一秩序，而是許多不同秩序 的有機組合，某些部門憲法與國際社會密切接軌而形成超越國界的秩序，如經 濟、文化等，毋寧是非常自然的發展，如此理解的國家憲法當然仍可以是部門憲 法的總和。國家憲法和部門憲法不必然也不應該是水和油的組合，前者實因後者 而豐富，且更有生機。 ３、廣義與狹義部門憲法 前面談到財政憲法、軍事憲法、文官憲法，又談到經濟憲法、文化憲法、傳 播憲法，在建立部門憲法的論述時，不能不先在概念上作一些區隔，如果是橘子 和蘋果，再看看適不適合放在同一個籃子裡。簡單的說，雖然同樣涉及國家與人 民的關係，涉及資源、權限的分配，但前者處理的是人民的被動地位（納稅和兵 役義務），以國家公權力內部的組織、程序為主要的規範對象；後者則處理人民 52 拙文，前註 12 53 參閱劉孔中，從公平競爭的觀點檢討規範僑外事業之架構性法令，收於劉孔中／李建良主編， 憲法解釋之理論與實務，民國八十七年，頁 504-507
的防禦地位，以公權力介入人民私領域的外部界限為其主要的規範對象。或者 說，前者是政府組成的憲法規範，後者則是有關社會組成的憲法規範。 部門憲法的釋義學不同於傳統憲法釋義學之處，主要在於它是從實存的秩序 切入，去認識整理該秩序的基本、最高與結構規範，而不是從規範本身切入，去 作體系化的整理。從這個角度來看，則實存的公權力內部秩序，和公權力介入社 會的外部秩序，並沒有本質的區別，應該都在部門憲法研究的範圍，就此可稱之 為廣義的部門憲法。惟政府本身就是「依法律」組成，並非如社會部門，是先驗 或外驗於憲法而存在，僅在一定程度內「受法律」規範而已，故儘管政府部門的 實存秩序，如財政、軍隊或文官體系，其運作規律、文化傳統或結構生態，需要 解釋者先有充分的掌握，和社會部門沒有兩樣；此一規範性存在的本質，仍使得 部門憲法的分析在方法上有加以區隔的必要。而且因為傳統憲法釋義學本來就以 政府體制的解釋為其重點，較受到忽視的，只是規範間的「整合」而已，用陳新 民的概念，就是第一、第二和第三種結構間的整合，比如把人民的兵役義務及各 種自由權，和總統、行政院、立法院有關軍事的分權，司法權中軍、民審判的分 權，以及國防基本政策，作一體系的整理﹐而冠以軍事憲法或國防憲法。不像社 會的部門，根本還談不到規範間的整合問題，作為一種部門，憲法有哪些規定可 以開發出有意義的規範內涵，便需要先對其獨特的運作規律及生態，作較為整體 的觀察，如陳慈陽就環境領域，或石世豪就傳播領域所作的憲法詮釋那樣，這種 「針對性」的解釋在大多數社會領域根本還看不到，部門的觀察角度很少進入解 釋者的意識，有零星的分殊化思考(如釋字第四一四號解釋)，但欠缺真正的全部 門觀點，這又使得社會領域部門憲法的研究，有更高的需求和正當性，可稱之為 狹義的部門憲法。 ４、部門如何界定與區隔 另外一個基本問題是部門的選擇與界定，也許我們可以先區分資訊學意義與 釋義學意義的部門憲法。就像一般法律領域的劃分，資訊學意義的劃分標準是特 定目標團體的資訊需求，比如以教師為目標團體的「教師法」，可能必須涵蓋從 憲法到教育行政法，乃至國家賠償法、民法、刑法、訴訟法等的相關規定，也就 是「所有作為一個教師該知道的法律」。釋義學意義的法律領域，劃分的標準是 有無一套特別指導原則的存在，同時意味不同性質正義內涵的實現。因此有公法 和私法的對立，實體法和程序法的對立，後來又有經濟法、勞動法、社會法等等 「橫切」（quer-schneidend）的第三法域的出現，都是因為找到了有別於其他領 域的指導原則，而可作有意義的區隔。因此釋義學意義的教師法到目前是不存在 的，教育行政法則是一種特別行政法。 釋義學意義的部門憲法如何劃定，在狹義和廣義的部門都有待探討。憲法本 身的體例有可能提供參考答案，陳新民的六分法即完全依附於憲法第十三章的體 例，因此才把社會安全和勞資關係，教育和文化放在一起，把少數民族獨立出來 稱之為「少數民族憲法」，卻又未挑出當前台灣社會承擔著越來越重要的功能， 且見於增修條文第十條第二項規定的「環境」及「科技」。然而釋義學的可貴就
在從立法者的「形式體例」之後，看到更邏輯、更可操作，尤其重要的，是更能 回應現實需要的實質體系，而不拘泥於立法者的分類54。因此憲法的分門別類， 對於釋義學的體系化努力當然有重要的參考價值，但也應該是僅供參考。部門憲 法的特色既在強調從實存的秩序去探索該秩序的基本規範，自然更不能囿於規範 面的體例。事實上，我國憲法的體例不論就政府或社會層面而言，都不是架構在 秩序或部門的因素上。整部憲法照陳新民之見就可分為三種結構，其中政府體制 的又是以「權力機關」為章節劃分的因素，從而較常見的軍事憲法或財政憲法或 文官憲法，其內涵都是橫切三種結構而組成。即使基本國策的分節，似乎有意對 應於政府或社會的部門，但如陳新民的六分法，即未能反映台灣實存的多元秩 序，就政府方面不及於財政憲法，就社會方面不及於傳播憲法、環境憲法和科技 憲法，不能不說已經相當失焦。 問題是實存的秩序，要如何劃定，有什麼理論基礎，部門憲法的論述恐怕很 難在憲法論文中找到答案。董翔飛大法官曾經在第四五○號解釋的不同意見書中 提到：「大學為教育文化體系中之重要環節」，對於教育文化體系如何而來，未作 任何說明，似乎認為是自明之理。我們若把部門理解為一實存的概念，則答案還 是要到社會科學而不是規範科學裡去找。社會科學從這個角度去建立理論的，迄 今仍以曾經在社會學界引領風騷數十年的功能學派（Parsons, Merton, Smelser）， 立論最為完整55，其中熱中於完整體系功能建構的 Parsons，即以類比生命體系提 出四功能典範（four-function paradigm）而著稱：A（適應）、G（目標達成）、I （整合）、L（模式維護），他們發現社會像人體或其他有機生命一樣，也是一個 由多個次體系組成的大體系，不同的次體系分別承擔不同的功能，而在次體系內 部又有類似的功能分配56。若借用他的功能典範，承擔外部環境適應的主要次體 系應該包括經濟、科技和環境，承擔使成員採取大體一致行為的模式維護功能 的，則至少應涵蓋文化、教育和宗教，承擔目標設定和達成功能的則是政治、社 會、勞動，而承擔整合功能的則應該是法律和傳播部門。用以分析政府體制，則 如軍事、外交、財政是承擔適應外部環境功能的部門，文官部門則承擔模式維護， 國會承擔目標設定和達成，而總統或／及行政院則承擔整合的功能57。決定部門 54 我國的教科書法學發展到今天，包括民、刑法這樣技術成熟的領域都仍普遍欠缺這樣的認識， 正是釋義學未見突破的一個原因（和證明）。 55 整體而言功能學派的光環早已被各種折衷於結構與行動，宏觀與微觀的理論取代，詳參
Giddens, A., Sociology, 中譯本（張家銘等譯），社會學（下），民國八十六年，第二十二章；洪 鐮德，社會學，民國八十七年，頁 51-69；但功能學派對社會體系的分析縱使確有空疏之病，其 立論的完整迄今仍無出其右者。
56 參閱 Parsons, Some problems of general theory in Sociology, in: Mckinney/Tiryakian (eds.),
Theoretical Sociology: Perspectives and developments, 1970; 黃瑞祺，現代社會學結構功能論選 讀，民國七十年
57 此處作者有一部分是參考 Bredemeier 所作的分析，可參 Bredemeier, Law as an integrative
mechanism, in: Aubert, V. (ed,), Siciology of law, selected readings, 1969, 52-67。政治學對於政治體 系的功能分析又和社會學不盡相同，在五十年代和六十年代由 D. Easton 和 G. A. Almond 提出的 體系和功能研究路徑，也曾經是顯學，他們強調每個政治系統都包含了結構（行為模式）、人（行 為主體）和其產生的功能（行為結果），共可整理出五種輸入功能（政治社會化、政治甄補、利
存在的是客觀的體系需求和多數人主觀的認知，只要有一個社會或政府部門，承 擔某種主要功能而被認為不可缺少，甚至主觀認知不存在但客觀需求及利益確實 存在的情形（Merton 稱之為隱性功能），有時也可開始部門憲法的研究，因為至 少已符合了初步的要求。部門的存在反映社會的需求，社會的需求則反映大環境 的變遷，所以部門憲法該有幾個，只能在一定階段去觀察分析，隨著社會的改變 數目是會增減的。部門憲法的課題選擇，不能受限於最多只能代表制憲當時社會 狀況的憲法體例，也就更清楚了。 ５、更加凸顯結構法性格 部門憲法從實存的部門切入，而非從規範面切入，可以說更能凸顯憲法的特 色。憲法在西方被稱為 constitution（英、法）或 Verfassung（德），均與組成 體、結構同義，自有其深意58 。在林林總總的權利、義務與組織、程序、國策規 範背後，憲法真正的特色或重要性還是在於它規範了結構，或者說，藉規範而調 整、鞏固特定的結構59 。所謂結構，依本文作者一貫的解釋，至少包括國家的結 構，指領土、人民和主權的組合，社會的結構，指分殊化、部門化的社會結構， 含部門與國家，乃至部門之間的關係，以及政府的結構，也就是政府公權力的配 置。占了最多條文的政府組成規定，嚴格說只是在整個國家與社會結構的基礎 上，所作的後續決定。國體的決定固然先決於政體的決定，統治權和社會各部門 的基本關係，更概括的限定了統治權的干預和形成空間。不了解這一點，就很容 易目眩於有關總統制、內閣制沸沸揚揚的修憲或釋憲爭議，而忽略了大法官有關 法律保留原則，正當程序原則，或制度性保障的解釋，才會對社會產生更實質的 影響，帶來更結構性的改變。 作為一種結構法，憲法比起民法或刑法那樣高度技術性的法律，更需要對應 於實存的結構去作解釋，而從部門切入進行的憲法釋義，即可使整個憲法的規範 體系更準確的對應於所規範的社會，像一幅人體解剖圖一樣的，讓憲法條文之間 的關係更如一個有機體的呈現。經濟憲法的整理分析，可以顯示憲法要求我們用 何種結構去克服資源有限的問題，文化憲法的整理分析，則可顯示憲法要求我們 用何種結構去維護共同的價值和生活的態度。猶如「憲法分則」的部門憲法，越 能掌握所規範社會部門的實存結構，就越能使其發揮所承擔的功能，而由這些部 門憲法歸納出來的憲法總則規範，也就越能反映整個社會的結構。 從動態的社會發展角度來看，尤其如此。德國學者 Friedrich Müller 探討憲 法規範和現實憲政的關係，即強調所謂詮釋循環用於憲法，必須正確的認知所有 基本權規範都是「建立於事實上的秩序模式」（sachgeprägte Ordnungsmodelle）， 益表達、利益匯集和政治傳播）和三種輸出功能（規則制定、規則適用和規則裁決），彭懷恩曾 用這一套理論來分析台灣九十年代的政治體系，參所著九十年代中華民國政府與政治，民國八十 二年，頁 1-8 58 中文譯為憲法，溯其字源反而只有單純的法規範面向，比如書經說命下：「監于先王成憲，其 永無衍」，管子立政：「憲既布，有不行憲者，謂之不從令，罪死不赦」，嚴格說，並不能得其精 髓。
59 這一點美國學者 John Hart Ely 講得最清楚，他認為憲法應該只規定國家的結構，讓各世代的
分別反映、吸納了社會現實的特定部分，經由部門整體的詮釋循環，規範領域 （Normbereich）所發生的變化即可導引規範內涵（Norminhalt）的改變，使憲法 可以因時適變，跟上各社會部門的發展60。因此部門憲法的研究路徑，可以說真 正開啟了動態結構研究之門61。 ６、部門特別關係的浮現 由上可知，部門憲法正是在憲法針對不同社會部門開始作分殊化解釋後，順 勢發展的自然結果。部門作為一個承擔特定社會功能的次體系，一個實存的可供 參照的秩序，可為釋義學在整合人權、國策和政府體制的規定，乃至釐清主觀權 利和其各種客觀效力之間的關係時，提供一個較清楚的圖像與方向。 從某個角度看，也許我們可以說這是在特別權力關係打破以後，另一種新形 式的特別關係的浮現。Otto Meyer 在一八九五年提出的特別權力關係理論，作為 一種國家與社會關係的分析概念，絕不能說完全沒有意義。只是在人權經過幾次 戰爭的洗禮後，這種以主觀權利的排除來回應「特別」的理論已經很難再被接受， 德國人現在只從基本權的不同作用方式來回應這種「特別地位」（Sonderstatus） 或「特別關係」（Sonderbindungen），基本上是以某些特別的保障和照顧來平衡某 些基本權保障的短缺62。足見國家與個別人民關係的特別性並沒有真正消失，特 別效果的賦予事實上只是反映了事物的本質。不過現在更值得注意的，已經不是 個別人民在基本權效力的特別性，而毋寧是國家與個別部門之間的特別性。因此 人民通常不是因為他的身分地位而在人權保障上全面的異於他人，而是因為他所 處的部門而不同，比如商業部門的言論相對於政治或宗教言論即受到低價的判斷 （釋字第四一四號解釋）。個別人民因為行為的領域、部門而非身分，才受到不 同的保障，表面上是擴大了特別的範圍，實際上反而因為「相互」特別而沖淡了 個人之間的差異。 ７、部門的同質與異質性 部門憲法一方面固然要凸顯部門的多樣性，反映其承擔功能的不同，另一方 面又不能不保留一定的共同性，使部門之間可以有結構的差異，但還不至出現根 本的矛盾，而使整部國家憲法呈現結構或精神上的錯亂。從某個角度來看很像聯 邦，各自維持一定的獨立自主，但不能偏離同質原則（Homogenitätsgrundsatz）， 只不過聯邦是從統治權去切割，部門則是從社會功能去切割。 然而哪些地方可以作合理的異質解釋，哪裡必須強調同質原則，其複雜可能 更甚於聯邦。在社會變遷劇烈的時代，部門間往往即會出現連動的衝擊。比如政 府與人民之間適用的基本原則－民主多數決，不適用於追求真理的科學部門（試 誤原則），也不適用於克服資源有限性的經濟部門（效率原則），上個世紀六十年
60 Müller, Strukturierende Rechtslehre, 1984, 168ff., 184ff.; 另參 Hesse, K., Grenzen der
Verfassungswandlung, FS Scheuner, 1973, 138
61 政治學者早就嘗試從動態角度解釋憲法，如陳陽德、衛芷言，中華民國憲法動態新論，民國
八十六年，但偏重政治體系的動態分析，忽略了憲法所規範的更具前提性的社會結構。
62 詳參 Loschelder, W., Grundrechte im Sonderstatus, in: Isensee/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts,
代在歐美狂飆的社會運動，一度把民主原則「無限上綱」到所有領域，於是學生 衝進教室 teach-in，勞工佔據董事會議間 sit-in，反對部門憲法的 H. Krüger 認為 這就是沒有嚴守「國家」憲法，而任意把憲法的概念沿用到「社會」領域的後果 63。但把民主限縮到狹義的國家領域，而聽任社會各領域停留在憲法外的空間， 民主會不會變成四年舉辦一次的「民主祭」？對於官僚主導的大學，籠罩暴力陰 影的家庭，視勞工如家奴的工廠，充滿種族歧視的社區，憲法難道真的應該作壁 上觀？答案顯然是否定的，現代憲法的理想性早已不能滿足於「政府組成法」和 「人權保障書」，奠基於制度性保障、保護義務和第三人效力等等，而逐漸勾勒 出來的部門憲法，一方面保留了部門的結構原則（異質性），另一方面也建立了 連結國家和各社會領域的共同價值觀（同質性），也就是德國憲法法院一再使用 的「價值秩序」（Wertordnung）64。我們可以這麼說，六十年代激進學生高唱的
「穿越制度的長征」（long march through institutions），如果被理解為憲法民主價 值的貫穿社會各領域，包括寬容、開放、人性尊嚴與自我發展等，而不去動搖大 學、家庭、工廠、社區的結構原則，就算恰如其分的發揮了現代憲法的功能，而 這正是部門憲法研究所要追求的合中有分、分中有合的境界。 部門間交疊的區塊，一些跨部門的事物，如介於文官部門和經濟部門的公營 事業，介於教育部門和勞動部門的罷教行為，也是拉高到部門的角度，會比從基 本權衝突或其他傳統釋義學的角度去思考，更容易找到穩妥的規範方式。累積這 類跨部門的研究，應可挖掘出部門憲法更為精緻的內涵。 ８、人權的一般與部門性 部門憲法這種「橫切面」的研究，無疑又會使得憲法條文，特別是人權條文 在解釋上走向部門化。言論自由的規定本身就依其功能粗略的區分了幾種類型， 講學自由和著作、出版自由可說是自始就被部門化的人權，分別為學術（科技） 部門和文化部門的基本權，但一般的言論自由仍可作為其他部門人權的基礎，比 如釋字第三六四號解釋就宣示了「以廣播及電視方式表達意見」的權利，可說是 現代社會傳播部門的基本權。其他人權雖未如言論自由這樣明白區分一般與部門 性質的類型，但解釋上多不排除部門化的解釋。比如結社自由對民主政治而言是 組織及參與政黨自由的基礎，對市場經濟而言則是組織營利事業、事業團體的依 據，同樣重要的是文藝結社、宗教結社，更不要說勞工據此主張的同盟自由，對 於勞動部門是如何的不可或缺了。 憲法上除了像出版自由原本就是部門人權外，大部分人權都像可以一層一層 剝下來的洋蔥一樣具有多個面向，有待解釋者去發現和發展。部門化的過程不必 把它看成單純的「消減法」，適當的操作反而會使人權的一般性，也就是超部門、 未被功能化的核心內涵，變得更為精純。人權的走向部門化，也襯托出某些人權 63 Krüger, 前註 35，618ff. 64 顯然受到 Smend 學說的影響，德國聯邦憲法法院早期偏愛此一用語，如 BVerfGE2, 1(12); 5, 85(134ff., 197ff.); 6, 32(40); 7, 198(204f.); 21, 362(372)；有關其內涵及批評可參張嘉尹，論「價值 秩序」作為憲法學的基本概念，台大法學論叢，第三十卷五期，民國九十年，頁 1-31
的超部門性，猶如基本權的基本權。最主要的應該就是憲法第八條的人身自由規 定，它可以說是人權保障的底線，沒有商業言論自由，市場經濟的運作會有困難， 沒有選舉權，民主政治的運作將無以為繼。但一旦沒有了人身自由，「所有」其 他人權都失去意義。足見憲法把它放在人權之首（第七條的平等是權利義務共同 的「原則」），和德國基本法把人性尊嚴和人格發展放在人權之首，同樣寓有深意。 我國憲法雖未明文規定人性尊嚴，但大法官直接引據憲法前言，在第三七二號解 釋開宗明義就宣示：「維護人格尊嚴與確保人身安全，為我國憲法保障自由權利 之基本理念」，自由主義的核心價值至此可說已經靈肉合一。各種人權儘可以隨 著社會分殊化發展而功能化，但其核心的內涵不能變質，而這個核心內涵也與人 格尊嚴、人身安全聲氣相通，形成前面所說的價值秩序。故大法官在第四九九號 解釋提到的「憲法中具有本質之重要性而為規範秩序存立之基礎」，即縱經修憲 程序也無法改變的四部分，便包含了「第二章保障人民權利」，解釋上應非指憲 法第二章有關人權的規定皆不得有絲毫調整，憲法宣示的人權有其可變與不可變 之處，不可變的是大法官宣示為基本理念的人身安全與人格尊嚴，以及各種人權 規定的核心（Wesensgehalt）65，可變的則是人權回應社會分殊化的現實，整合 其主觀權利與各種客觀效力，再與政府體制與基本國策規定配套，所形成的部門 憲法。部門憲法的內涵可以經由解釋而增減，當然沒有不能修憲調整的道理。由 此可見，在大法官明確畫出修憲界限之後，部門憲法的研究又有了更深一層的意 義，即作為憲法回應社會變遷的可變部分，這些門類繁多的部門憲法，猶如滋長 於「自由民主憲政秩序」土壤上結實累累、爭妍鬥艷的植物，但都不可須臾脫離 土壤而存在。 四、 潛在危險與若干操作建議 到這裡，作為釋義學新路徑的所謂部門憲法，其內涵和意義應該已經有了大 概的輪廓，不過正因為新，若干潛在的危險是可以預見的，如何適當的操作，以 下也作一些簡單的說明。 １、可以預見的潛在危險 從憲政主義的角度來看，部門憲法代表憲法的積極干預，J. Habermas 曾以 法律對社會各領域的「殖民化」（Kolonializierung）來形容現代社會66，固然傳神 的表達了過度法律化的危機，但如果憲法基本上還保持開放，則至少法律還有高 度可變性來回應新的變化。一旦被殖民化的社會領域逐漸都形成了憲法規制的秩 序，即使如上所述這些基本規範並非具有「本質重要性」而必須垂諸久遠、永矢 咸遵的規定，但其修改已非普通立法者以單純多數決所能決定，僵化即很難避 免，這可以說是民主多數決的危機。部門憲法的建構如果主要是假手於司法機 關，使本來應該單純決訟釋疑的中立機關，變成了名符其實的社會工程師，又可 能為我們的國家帶來過度司法化的危機，德國憲法法院從主觀權利規定推出各種 65 德國法及我國法上的討論可參陳慈陽，基本權核心理論之實證化及其難題，民國八十五年 66 Habermas, J., Theorie des kommunikativen Handelns, Bd.2, 1981, 539f.
客觀效力，已經遭到「司法國」（Justizstaat）的質疑67，若再進一步建立部門憲 法的論述，將使更多社會上的利益衝突與政策爭議湧進或轉進司法院，尋求憲法 上的答案。另一方面，部門憲法強調對所規範的現實作部門整體的掌握，而不是 只就片段做成違憲與否的判斷，其結果很可能反而傾向於投鼠忌器，當違憲者提 出大環境或時代潮流的理由來自我合理化時，職司護憲的司法者只有讓憲法妥協 於現實一途，卻美其名曰「憲法變遷」。說得誇張一點，部門憲法可能是憲法的 擴張，也可能只是以部門為單位的憲法凌遲。就人權釋義學來說，最大的危機則 是人權的過度功能化，當人權的內涵像洋蔥一樣剝成一片片後，其原始的精神會 不會逐漸萎縮，乃至迷失？這些都是建立部門憲法論述必須審慎面對的危險。 ２、適當操作的幾點建議 部門憲法絕對不是唯一的選擇，而是在一定的基本權前提和憲法期待下的可 能選擇68，本文提出此一新研究路徑，自始強調非關個人偏好或信仰，而是鑑於 我國憲法一方面有相當廣泛的基本國策規定，與人權規定前後呼應，另一方面大 法官抽象解釋的制度，又為各種人權客觀效力的理論提供了最好的實驗機會，而 在時機其實尚未成熟時，即經由公法學者的鼓吹一一引進。再加上足以對抗這種 源於歐陸的價值法學和制度理論69的個人主義、多元主義理念，並未在我國生 根，各種有利於部門憲法論述的條件可說多已具備，才提議順勢而為，早日擺脫 釋義學的混亂，走出自己的路。但部門憲法的研究路徑既有不小的潛在危機，操 作時即應儘量避免，用其長而捨其短，以下幾點建議或許可供參考。至於部門憲 法到底有多大的發展空間，恐怕還有待觀察，現在言之過早。 第一，部門憲法的建構，應儘量凸顯其結構法的性格，就民間社會的部門而 言，重點即在從憲法的相關規定去釐清部門的主要社會功能，及以何種角色分配 方式來承擔該項功能，憲法中的目標乃至行為規範，固然不能完全否認其效力， 但重點毋寧應放在這些規範背後的結構意義，以保留較大的立法形成空間。主要 的結構規範則見於人權規定，換言之，部門規範的整合應以人權規定為主結構， 而以其他規範補充。 第二，部門憲法基本上是從部門的高度嘗試把相關規範整合成有意義的體 系，使同一領域的問題不是以頭痛醫頭、腳痛醫腳的方式解決，因此有高度理論 化，而把規範前提拉扯很遠的傾向。此一釋義學模式運用於司法解釋，剛好違背 了「極簡主義」（judicial minimalism）的主張，使司法者經常必須做出超過系爭 個案的決定，而未留給其他角色參與民主思辯的的合理空間70。因此適當的分 工，應該是由法學工作者承擔起釋義學理論化的主要工作，以（姑妄稱之）法學 極大主義（jurisprudential maximalism）來配合司法極簡主義。 第三， 部門憲法固然要避免在行為、目標面做過於深入的闡釋，以保留充
67 Böckenförde, E.-W., Grundrechte als Grundsatznormen –Zur gegenwärtigen Lage der
Grundrechtsdogmatik, Der Staat, 1990, 4-7
68 可參考 J. Isensee 的深刻分析，前註 11, 353-48 69 參閱陳春生，前註 3，頁 274，附註 3
