行政院國家科學委員會專題研究計畫 成果報告
以美國聯邦最高法院 KSR 案為借鏡再建構我國專利法下專
利進步性要件之合理詮釋
研究成果報告(精簡版)
計 畫 類 別 ： 個別型 計 畫 編 號 ： NSC 99-2410-H-004-222- 執 行 期 間 ： 99 年 08 月 01 日至 100 年 07 月 31 日 執 行 單 位 ： 國立政治大學法律學系 計 畫 主 持 人 ： 沈宗倫 計畫參與人員： 碩士班研究生-兼任助理人員：何皓華 碩士班研究生-兼任助理人員：潘玉蘭 處 理 方 式 ： 本計畫涉及專利或其他智慧財產權，2 年後可公開查詢中 華 民 國 100 年 10 月 21 日
壹、報告內容 一、前言
就功利主義的角度而論(the utilitarian view)，專利的價值反映在，一方面藉 由授予發明者或創作者以申請專利範圍(claims)( 專利法第 56 條第 3 項)為範圍的 限定排他權(例如：專利法第 56 條第 1 項及第 2 項)，確保其未來繼續發明或創 作的誘因(incentives)，並適度給予補償研發成本的報酬(rewards)。另一方面，亦 相對地要求發明者或創作者，就其發明或創作成果，充分揭露給產業的競爭者或 其他據有利害關係的業者(專利法第 36 條及第 59 條)，以鼓勵技術改良或再創 新，促進相關產業的發展與進步(專利法第 1 條)。更進一步推之，若將專利制度 視為國家與人民的契約，則契約的一造國家以限定排他權的授予，作為對價，換 取研發者揭露具有高品質的研發內容的揭露。此一具有高品質研發內容的成就， 乃是以法的專利適格要件(patentability)以衡量之，以發明專利為例，即專利的新 穎性(novelty)、進步性(non-obviousness)與產業利用性(utility)。其中「新穎性」 是指發明於申請前未見於刊物、未公開使用、未為公眾所知悉、未有其他發明申 請在先或已被核准為專利(專利法第 22 條第 1 項至第 3 項、第 23 條)。「進步性」 是指發明未能為所屬技屬領域具通常知識者(a person having ordinary skill the art,
PHOSTA)依申請前之先前技術而輕易完成者(專利法第 22 條第 4 項)。「產業利用 性」則是指發明的用途須對人類的生活具有「明確」且「具體」的貢獻，同時不 得違背公序良俗(專利法第 22 條第 1 項)。 我國專利法對於專利「進步性」的規範依據為專利法第 22 條第 4 項(以發明 專利為例)「發明雖無第一項所列情事，但為其所屬技術領域中具有通常知識者 依申請前之先前技術所能輕易完成時，仍不得依本法申請取得發明專利。」。無 論就比較法的觀點檢視美國專利法司法判決的發展，或是以我國司法判決發展為 中心而論，專利「進步性」向來為專利法下的爭議來源，特別是我國自「智慧財 產案件審理法」制定實施後，專利「進步性」不僅為專利審查或公眾監督制度(舉 發)下不予專利或撤銷專利的重要理由(專利法 44 及專利法第 67 條第 1 項第 1 款)，更進一步而成為專利侵害的訴訟抗辯事由(智慧財產案件審理法第 16 條)， 「進步性」在法律的詮釋與評價上顯有不可否認的重要性。 專利進步性的解釋在專利法是屬於法律評價的問題，在遂行進步性的判斷， 必須建立二大必要標準，以確保判斷的正當性。此二大必要標準建立，反映在判 斷的主體與判斷的客體。在判斷主體部分，須由專利進步性的評價者(行政或司 法機關)確立相關領域的「法律上虛擬的專家」，作為判斷主體，由該主體的知識 或經驗水準來判斷專利進步性。此「法律上虛擬的專家」即為我國專利法第 22 條第 4 項所謂之「其所屬技術領域中具有通常知識者」。在判斷客體部分，專利 進步性的判斷側重於與申請技術(或系爭專利)相關「先前技術」對於「法律上虛 擬的專家」所產生的「教示」，若「法律上虛擬的專家」依其智識，參照先前技
術，能輕易推知申請技術(或系爭專利)，則該申請技術(或系爭專利)即為先前技 術的「教示因果關係」範圍內，專利進步性將受質疑或反駁。此判斷客體所延伸 的「教示因果關係」亦反映在我國專利法第 22 條第 4 項「但為其所屬技術領域 中具有通常知識者依申請前之先前技術所能輕易完成時」的文義中。 向來國內相關學術文獻較側重前述「進步性」判斷主體的相關議題，例如： 熊誦梅，眾裡尋他千百度：談所屬技術領域中之通常知識者——從最高行政法院 九十八年度判字第一二七七號判決談起，月旦法學雜誌，2011 年 4 月，191 期， 132-134 頁；宋皇志，論進步性之進步空間——智慧財產法院九十七年度行專訴 字第十九號行政判決評析，月旦法學雜誌，2011 年 4 月，191 期，149-151 頁。 另請參見李素華，進步性判斷之「所屬技術領域中具有通常知識者」——德國立 法例之觀點，專利師，2011 年 4 月，5 期，38-51 頁；謝祖松，美國專利法上「具 有通常技術者」之探討，臺北大學法學論叢，2010 年 12 月，76 期，43-94 頁。 但對前述的判斷客體(「先前技術」對於「系爭發明」的教示因果關係)相關議題 則較少探討。由於進步性的認定是以「複數」先前技術「併合」評價的結果，因 此「教示因果關係」實扮演著極為關鍵的角色。特別值得注意的是，鑑於美國聯 邦巡迴上訴法院解釋前述的教示因果關係過於嚴格與僵化，美國聯邦最高法院於 KSR Int’l Co. v. Teleflex Inc., 550 U.S. 398, 419-22 (2007)一案中，重新界定「教示 的因果關係」，由以下四點駁斥聯邦巡迴上訴法院的立場：第一、判斷組合發明 的進步性時，不能僅注意發明所能解決的問題是否為先前技術所提及，應考量該 解決方法是否受先前技術所教示；第二、縱然先前技術解決的問題，未必與系爭 發明完全相同，但需注意該先前技術的形成是否構成系爭發明所屬技術領域具有 通常知識者的「基本常識」（common sense）；第三、「教示、建議或誘因」的考 量不應僅限於先前技術，市場改良的渴望與顧客的需求所形成的市場力量，亦可 形成新發明技術的因果關係，此等市場力量所促成的技術組合，亦不具「進步 性」，因此「教示、建議或誘因」的考量，似應以「嘗識的顯著性」（obvious to try） 概括之；第四、專利「進步性」的探究，不應有「後見之明」（hindsight bias）， 即進步性的認定不得以認定時點以後的科技發展狀況為基準而為之。該判決對於 「教示因果關係」所提出的法理，筆者認為實有釐清與探討的必要，一方面得以 藉由該法理預測未來美國專利判例法發展軌跡；另一方面，相關法理亦得作為我 國專利法評價進步性的解釋參考。 二、研究目的 鑑於美國聯邦最高法院 KSR 的判決，在美國及全球其他各國的專理法制引 起不小的波瀾，特別是該判決將基於市場力量所致的研發進展，視為不具專利「進 步行」。由於美國是全球最大的科技輸出國，包括日本與歐州各國的學者與主管 機關，已開始評估 KSR 判決對於科技產業的影響情形，以及專利「進步性」的 相關法理。 另外，美國司法判決受 KSR 判決法理影響下的未來發展，亦為一重要的觀
察點，特別是生物科技研發的專利「進步性」是否應以「嘗識的顯著性」為標準 而判斷，引起美國專利法學界廣泛的討論。後 KSR 時期，特別值得檢討的案例， 包括 In re Translogic Technology, Inc., 504 F.3d 1249 (Fed. Cir. 2007)；Pfizer, Inc. v. Apotex, Inc., 480 F.3d 1348 (Fed Cir. 2007)；Takeda Chem. Indus., Ltd. v. Alphapharm Pty., Led, 492 F.3d 1353 (Fed. Cir. 2008)；Eisai Co. v. Dr. Reddy’s Laboratories, Ltd., 533 F.3d 1353 (Fed. Cir. 2008)；Sanofi-Synthelabo v. Apotex, 550 F.3d 1075 (Fed. Cir. 2008)；Procter & Gamble Co. v. Teva Pharm. USA Inc., 566 F.3d 989 (Fed. Cir. 2009)；In re Kubin, 561 F.3d 1351 (Fed. Cir. 2009)。另請參見，Timo Minssen, The U.S. Examination of Nonobviousness after KSR v. Teleflex with Special Emphasis on DNA-Related Inventions, 39 IIC 886 (2008).
如前所述，我國專利法關於「進步性」之詮釋，司法判決上雖已累積豐沛的 判決，包括「組合發明」的進步性問題，但始終反映在技術問題的解決上(審查 實務上有審查基準可供參考，在司法實務上常有專家的技術鑑定，或技術審查官 的專業意見)，進步性的判斷原則與相關法理並未明確地予以建立，特別是美國 聯邦最高法院 KSR 的判決開展後，為專利「進步性」帶入新的法理，我國專利 法關於進步性的判斷原則與法理實有重新建構的必要，以供未來司法判決與產業 發展參考與遵循。本研究計畫的研究目的，便在於以美國專利法發展為借鏡，探 求本研究認為最適的進步性判斷原則，並由我國司法判決(關於專利「進步性」 的詮釋)的觀察與檢討中，尋就缺失與不周全之處，以前述最適的進步性判斷原 則為基準，提供正確或適當的詮釋，以為產業或司法實務界參考。在此特別說明， 本計畫僅以發明專利為研究中心，並不及於新型專利與新式樣專利。 三、文獻探討 本研究計畫除依原先計畫申請書所列之參考文獻從事研究外，研究中亦加入 部分新文獻，以補充新的見解與立場，使研究的視角更加周全，例如：Michael Abramowicz & John Duffy, the Inducement Standard of Patentability, 120 YALE L.J.
1590 (2011); David J. Martens et al., Apply Lead Compound Case Law to Other Disciplines for Enhanced Objectivity, 27 SANTA CLARA COMPUTER &HIGH TECH.L.J.
551(2011); Jennifer Nock & Sreekar Gadde, Raising the Bar for Nonobviousness: An Empirical Study of Federal Circuit Case Law Following KSR, 20 FED.CIR.B.J.369
(2011); Jonathan J. Darrow, Secondary Considerations: A Structured Framework for Patent Analysis, 74ALB.L.REV.47(2010);Amy L. Landers, Ordinary Creativity in
Patent Law: The Artist within the Scientist, 75 MO.L.REV. 1 (2010)。
四、研究方法
本研究計畫的研究方法乃以比較法研究為中心，但著重於比較法研究後如何 建立最適的法模式，引置於我國專利法體系，至於詳細的說明請參見計畫申請書。
五、結果與結論 (一)說明：本結論將為學術論文發表的一部分。另外，亦請參見沈宗倫， 以美國專利判例法為借鏡淺析我國專利進步性判斷的教示因果關係——以智慧 財產法院 97 年度行專訴字第 36 號行政判決與最高行政法院 98 年度判字第 1277 號判決為例，專利師季刊第六期，52-65 頁，2011 年 6 月，作為本研究的補充。 (二)研究結論:教示因果關係的再建構 1、教示因果關係與舉證責任 關於進步性的判斷，就本質而論，無非是在探究先前技術對於發明本身的「教 示因果關係」。此因果關係其實是統整與串連專利實務與司法判決所慣行的「比 較認定法」，所形成的法律觀察基點，提供進步性判斷的合理化基礎。當然，須 特別強調者，乃此因果關係如同向來實務或判決的發展，仍由法律所虛擬的專家 為判斷主體，亦即由「所屬技術領域具有通常知識者」本身的智識與經驗以判斷 進步性之有無。 在建構「教示因果關係」前，首先要選擇最適的模式以為開展。在程序方面， 進步性為專利授予的必要條件，就發明人或專利申請人而言，在進步性的審查 上，在某種程度內應負有積極的舉證責任，或協力義務，以說服或引導專利審查 官作出有利於專利授予的行政處分。雖然發明人或專利申請人負有前述的舉證責 任或協力義務，但專利進步性的審查主要仍為專利審查官的職權範圍，審查官負 有主動查察相關先前技術以判斷進步性的有無，並非進步性的舉證責任完全由發 明人或專利申請人負擔。因此，進步性「教示因果關係」的建構似應充分考量發 明人或專利申請人，與專利審查官二者間之合理舉證責任分配，以確定何種場合 或條件下，應由審查官舉證進步性的不具備，或由發明人或專利申請人提出有利 於進步性判斷的證據以為主張或抗辯。如此方能在舉證的平衡利益下，一方面可 避免過重的審查責任落於專利審查官，進而影響其專利審查的品質，更進一步弱 化專利本身的推定效力。另一方面，亦可增進發明人或專利申請人參與進步性判 斷的機會，加強其資訊揭露的義務，以提高進步性評價於專利法的正當性。 前述「教示因果關係」的建構，對於專利侵害亦有其意義存在。專利侵害中 常涉及系爭專利的「無效抗辯」，特別是侵害者以進步性不具備而質疑系爭專利 的有效性。如何將進步性的舉證責任合理地分配於專利權人與專利侵害者間，亦 應為「教示因果關係」所慮及。 2、教示因果關係與舉證責任與「技術創新」、「技術實效」 關於進步性判斷的「教示因果關係」，在實體方面，主要由「先前技術」對 於「發明」的影響程度作為建構基礎。雖然我國專利法第 22 條第 4 項的文義已 提及此「教示因果關係」，若法律虛擬專家智識與經驗，參考先前技術，能「輕 易完成」某「發明」，則該發明將被評價為進步性的欠缺。然而，此「輕易完成」 的真正意涵為何，容有相當的爭議。「輕易完成」究竟是以「科技創新」的角度
立論，抑或是以「技術實效」為評價的根本？若以「科技創新」解釋「輕易完成」 的概念，則凡是依法律虛擬專家的智識與經驗，相關先前技術的意旨，甚至市場 需求的驅導，得以引導法律虛擬專家朝特定研究方向或問題為研究之進展，最後 形成發明，此等發明表像上雖為發明人所作成，實質上似非發明人超越先前技術 的「創新」，僅為順應科技或發展需求所作出的當然行為，應在「輕易完成」的 概念範圍內。有問題的是，縱然虛擬的智識與經驗、先前技術與市場需求均引導 至一特定的研究方向，是否法律虛擬專家便當然得以依此方向完成「發明」？依 科學研發實務與技術屬性而言，尚不得一概而論。因為在特定研究方向下的研究 過程中，一切研究進展並非必然具高度的可預測性，當「試誤」或「克服技術困 境」等成本達到一定高的程度方能具備形成發明的可能時，是否仍應將該發明解 釋為法律虛擬專家依其智識經驗、先前技術或市場需求所「輕易完成」，則有進 一步探討的餘地。況且專利的價值除內蘊於「創新」的概念上，其實，專利技術 的實現更是貢獻產業的必要手段，因此，即使研究方向已由先前技術等客觀環境 所隱含，但能夠在不具可預測性的背景因素下最終形成發明，似應最有利於進步 性的評價方屬衡平。前所討論的議題，雖然在比較專利法的發展方面，特別是美 國專利判例法，已發展出諸般的法律原則，例如：「教示、建議或誘發」原則、「嘗 試的顯著性」原則、「市場需求」原則及「反教示」原則等，此等原則固可作為 我國專利法進步性關於「教示因果關係」建構的參考，但依筆者觀察，該等原則 似僅關注於先前技術等客觀環境是否引導發明所揭示的研究方向，較少慮及「試 誤」或「克服技術困境」等成本，其中的妥適性亦須在我國專利法「教示因果關 係」建構中加以詳加斟酌。 若由「技術實效」詮釋專利法第 22 條第 4 項的「輕易完成」，所考量者則非 在於法律虛擬專家的智識與經驗、先前技術與市場需求等客觀因素給予發明方向 的「引導」，而是將焦點集聚在「發明」本身對於產業或市場的技術貢獻，甚至 「附加價值」。因此，大體而言，只要發明能突破先前技術的困境、解決長期的 市場需求、或提供先前技術所未揭示或不可預期的功效，均有機會被排除於「輕 易完成」的解釋範圍外，有利於進步性的評價。然而，有問題的是，「技術實效」 有時不易「量化」，且縱使能以「量化」呈現各技術的貢獻度差異，亦無明確的 標準指出何種程度的貢獻乃凌駕先前技術的發明，符合專利法進步性要求，而何 種程度的貢獻不具備進步性的要件。另外，或有發明帶來先前技術所未揭示或不 可預期的功效，該功效若非發明本身原先所預期者，似應為科技不確性所生之意 外結果，此結果對於產業而言固有其「技術實效」，但得否依此「技術實效」即 謂原先的發明具有進步性，不無疑問。美國專利判例法向來視發明的「技術實效」 為輔助性的判斷因素，以補強由「科技創新」角度所開展的「進步性」評價，依 筆者的觀察，或許是基於前述「技術實效」下進步性判斷的缺失或疑問。「技術 實效」究竟於進步性評價下的重要性為何，亦為建構我國專利法進步性的「教示 因果關係」所應深思者。
3、教示因果關係的法理基礎 其實，進步性的立法本旨是基於「功利主義」的法理。「功利主義」在專利 法的實現主要反映在二個相對利益下的平衡，亦即一方面政府犧牲部分的公眾資 源而授予發明人限定的排他權，以利發明人建立其在發明範圍內的技術經濟優 勢，在允許的限制內適度回收研發成本與獲取利潤，確保未來繼續研發的誘因。 另一面，就利益平衡的對價概念而言，前述排他權的授予是以發明人能向公眾揭 示「高品質」的發明為前提，「高品質」發明的揭示不僅創造出公眾「用益」該 發明的機會，進而得以享有發明本身的技術貢獻，更可利於「技術改良」與「技 術累積創新」目標的達成。前述因發明所帶來的效益恰可與因排他權授予所擠壓 的公共資源，作成一利益的平衡。除了「新穎性」與「產業利用性」外，「進步 性」扮演著確認專利制度利益平衡下「高品質」發明的重要角色。就進步性而言， 「高品質」發明必須存在對於先前技術的「技術超越性」，從另一個角度言之， 當特定發明踰越「先前技術」與「固有智識」的管領範圍，開創前二者所無延及 的領域，方得為進步性概念下的「高品質」發明。而發明的新技術範圍與「先前 技術」與「固有智識」的管領範圍間二者間的「技術超越性」與否，須依憑「教 示因果關係」以為衡量。不可否認的，「科技創新」的概念較能正確評價「技術 超越性」，釐清進步性判斷所隱含的「教示因果關係」，凡是在法律虛擬專家的智 識與經驗，相關先前技術的意旨，或市場需求的驅導「引導」下所完成的發明， 似欠缺「創新」性，僅為「先前技術」與「固有智識」二者管領範圍的「再投射」， 由此而論，「教示因果關係」便明顯地被建立，否則前述管領範圍的技術未經突 破而直接以另一形式進入專利的保護範圍內，不但有違專利法的立法宗旨，更破 壞專理法於「功利主義」法理下原本期待的利益平衡。 然而，專利的價值不僅在於技術的抽象「構思」，為有效且確實增進產業發 展，更包含該等技術的具體「實現」，此觀諸專利法對於「申請專利範圍」的諸 多要求，亦可得證。是故，縱然「先前技術」與「固有智識」二者管領範圍「投 射」出特定的研究方向，但「研究方向」並非是最終的「研究成果」，由「研究 方向」過渡到最終的「研究成果」以形成「發明」，其中隨著科技屬性的差異而 有不同程度的成果預測性。當研究過程充斥不確定性，而此不確定未為原「先前 技術」與「固有智識」二者管領範圍所指引，此時將伴隨著高度的「試誤成本」。 無此「試誤成本」的負擔，發明無以形成。雖然「試誤」的行為本身的「技術創 新」性較弱，但若能克服技術的困境，解決市場長期以來的技術需求，亦有助於 發明具體內容的實現，此時似應導入「技術實效」的概念以解釋「教示因果關係」， 令原先「先前技術」與「固有智識」所引導特定研究方向所連結之「教示因果關 係」，有「中斷」的可能，以創造出利於進步性評價的機會。 另外，在特定研究方向引導下的研究過程中，亦可能產生原先研究計畫所無 法預期的功效或發現，該等功效或發現雖前述研究方向所欲解決的技術問題不 同，不具備「科技創新」概念下的「技術超越性」。然而，此等功效或發現若能 確實提升原先技術的品質，亦即突破未期待的技術問題，仍有隱含性的「技術創
新」，此時亦有導入「技術實效」的概念以解釋「教示因果關係」的必要。 綜上而論，在我國進步性的教示因果關係建構上，「技術創新」與「技術實 效」的法理並非立於互斥的地位，而應是相互補充，方能達成進步性的正確評價。 4、組合專利與教示因果關係 除了「先驅」發明外，發明與先前技術間存在有一定程度的密切關係。理論 上，發明的形成可能僅就「單一先前技術」內容為改良或精鍊，創造出「技術超 越性」。發明亦可能與「數個先前技術」有關，其呈現的技術有如「數個先前技 術」的組合。雖然前述「數個先前技術」組合的概念，可能包括直接將數個先前 技術的特徵全數「併合」在發明內，但就專利實務而言，並不限於此，技術組合 尚包括間接影響發明形成，卻未直接「併合」的相關技術。由此而論，發明的形 成似與先前技術的「組合」有關，前述各先前技術併合的情形，或可定義為狹義 的「組合發明」，而當發明的形成與先前技術的間接影響有關者，則得以視為廣 義的「組合發明」。實際上，依筆者的觀察，發明的形成通常同時涉及先前技術 的直接「併合」或間接影響，無論是前者或後者，對於進步性「教示因果關係」 的影響均屬重要，且「教示因果關係」建構目的乃確認發明是否在先前技術或固 有知識的管領範圍內，此管領範圍並不特別區別或強調先前技術的技術特徵的 「併合」與否，縱然發明受先前技術的間接影響，依然可能置於其管領範圍內。 是故，本文在討論「組合發明」進步性的「教示因果關係」時，採廣義的概念。 進步性的判斷同時涉及事實的認定與法律的評價，雖然最終要以法律所虛擬 的專家為標準，評價發明是否為「輕易完成」，此在裁判上屬於為「法律問題」， 但至少在相關先前技術範圍的界定，以及先前技術與發明的差異比較等二部分， 仍與事實認定有關。因此，教示因果關係的建構當充分考慮先前技術與發明間事 實關連性，以及由此關連性就法律所虛擬的專家的角度所呈現出的法律評價。延 伸而論，進步性的教示因果關係似可區分為二階段判斷，第一階段著眼於先前技 術與發明間事實關連性，作成事實上因果關係的認定。此階段測試的主要目的在 於建立先前技術與發明間的最低可能相關。若該「最低可能相關」一經建立，進 步性的事實上「教示因果關係」業已連結，則有必要進入第二階段的法律上「教 示因果關係」的判斷。相對而言，若「最低可能相關」無法建立，則發明的形成 與先前技術無涉，為完全嶄新研發，屬於「先驅」發明，當然具備進步性，無進 入第二階段討論法律上「教示因果關係」的必要。在此階段，因發明人或專利申 請人已向專利主管機關揭露發明內容，並依法定形式提出申請，已創造出「專利」 的事實「表面證據」，此時應由專利主管機關依職權「舉證」先前技術與發明間 的事實「最低可能關連」，建立事實的「教示因果關係」。另外，為了使第二階段 的舉證責任分配能趨近合理化，本文於此階段亦將視先前技術與發明間的關連 度，賦予不同強度的事實「教示因果關係」。 當事實上的「教示因果關係」在前述第一階段確立，則進步性的判斷便進入 第二階段的測試，此測試乃關乎進步性的法律評價。由於前階段已確認事實上的 「教示因果關係」，呈現出「不具進步性」的「表面證據」，以及本文前所強調依
專利法本旨所加諸於專利權人的資訊揭露義務，在此階段應由發明人或專利申請 人提出有利於進步性法律評價的證據與詮釋，導入前述「技術創新」與「技術實 效」的法理，以「中斷」事實上的「教示因果關係」。至於發明人或專利申請人 在此階段的舉證程度，尚要隨事實上「教示因果關係」的強度而定。依筆者的見 解，若第一階段的事實上「教示因果關係」的連結較弱時，專利主管機會似應先 提出不利進步性評價的證據以補強前述因果關係，再回歸由發明人或專利申請人 舉證以防止法律上「教示因果關係」被推定的不利效果。本文以下就組合發明為 焦點，詳細建構進步性判判斷的「教示因果關係」。 5、事實上教示因果關係的建構 組合發明本身由於受到多種技術概念的影響，當判斷進步性時，其所涉及的 「先前技術」亦具多樣性。暫不論先前技術的提供究竟獨屬專利審查機關的責 任，抑或令公眾有參與的機會，事實上「教示因果關係」的建立與否乃進步性的 先決判斷，主要的目的在確認發明與先前技術間是否存在「合理關連」，若為否 定的答案，則事實上「教示因果關係」無法形成，該發明便無再進一步考量法律 上「教示因果關係」的必要，已具備專利法所要求的進步性。至於何為「合理關 連」，值得進一步探討。假設發明具有 A、B 及 C 等三項特徵，要建立事實上「教 示因果關係」，可能有以下二種情形，在第一種情形下，先前技術中得以尋得 a、 b 及 c 三類技術資訊，分別於 A、B 及 C 等三項特徵相對應，並產生「合理關連」， 此時在事實上「教示因果關係」的認定，爭議不大，由此種「合理關連」所推知 的因果關係，於此暫稱為「完全」的事實上教示因果關係。另一種情形較為複雜， 乃先前技術中所揭露的技術，僅對應 A、B 及 C 等三項特徵中至少一項的特徵， 但無第一種情形三項特徵全部對應的情形，而亦有「合理關連」，例如：先前技 術中僅揭露 a 與 b，分別與 A、B 相對應，且具備「合理關連」。由於進步性的判 斷乃為「技術超越性」概念，並非如新穎性判斷所側重之「技術同一性」概念， 縱然發明中 C 技術特徵未能在先前技術中尋求相應與具有「合理關連」的技術 資訊，因為「技術超越性」是對整體發明所為之評價，該發明的進步性尚須視 A、 B 技術特徵與先前技術 a 與 b 間對應的「合理關連」強度，對 C 影響的程度而定， 因此，在此種情形下仍有進入法律上「教示因果關係」討論之必要，由此而論， 仍應將之視為已具備事實上「教示因果關係」，較為妥當。此種情形暫稱為「不 完全」的事實上教示因果關係。 「合理關連」的解釋須考量二個因素，一為「技術領域」，另一為「技術問 題」。一般而言，若發明與先前技術屬於「同一技術領域」時，對於「合理關連」 的認定較為有利，其主要的理由在於，在同一技術領域，就專業學識或技能而言， 存在著以低成本「近用」先前技術而研究新發明的可能，進一步更創造了先前技 術對發明的「教示」可能。依筆者的見解，若能證明「發明」與「先前技術」屬 於「同一技術領域」，該二者則依此事實「推定」具有「合理關連」。此時，專利 申請人或發明人仍得提出相關事證，證明「發明」與「先前技術」所解決的「技
術問題」不同，且依該技術領域的科學或工程慣例，無法由先前技術所解決問題 過程或結果，應用於「發明」本身技術問題的解決，或縱然得以應用，該應用成 本甚高，以致「所屬技術領域具有通常知識者」並無應用該技術的可能。 當「發明」與「先前技術」被判定為不同技術領域時，有問題的是，此時是否二 者間就當然不具「合理關連」？從另一個角度論之，即發明人是否有機會參考其 他技術領域的技術內容以開展本領域的發明？由於現今科技的發展為因應產業 需求，有朝向技術整合發展的趨勢，亦即除本位技術的應用或實踐外，常融入其 他領域的技術，或增加技術的成效，或強化產品的功能，跨領域的研發並非全無 可能。由此而論，似可嘗試以「發明」與「先前技術」二者個別所解決的技術問 題作一比較，確定是否相同，以作為「合理關連」與否的解釋依據。若二者解決 的問題相同，則「推定」「發明」與「先前技術」間具有「合理關連」。當然，發 明人或專利申請人仍得提出事證，證明跨領域的技術應用成本過高，而依「所屬 技術領域具有通常知識者」的觀點，無應用的可能性。在此須特別說明者，在不 同技術領域下，發明與先前技術所解決的技術問題相同，並不代表該二者的問題 在各領域的技術評價完全相同，此所謂的「相同」，是指二個不同技術領域所面 臨技術問題的上位意旨相同。 6、法律上教示因果關係的建構(一)：完全事實因果關係下的法律評價 當「完全」的事實上因果關係已建立，進一步要討論法律上的教示因果關係 前，要特別區辨的是，縱然發明的各項特徵均有具有「合理關連」的先前技術相 對應，此「合理關連」的程度仍有不同。本文於此依「合理關連」程度將「完全」 的事實上因果關係大別為二，第一種情形為發明的各項特徵與先前技術不僅對應 且相同，此發明實為各先前技術的組合。在第二種情形下，發明的全部或部分特 徵與先前技術相對應卻有差異，其差異可能出自於嶄新的研發創作，亦可能是基 於先前技術的改良。若本文前所設例子以說明，第一種情形即為 A 等於 a，B 等 於 b，C 等於 c，所以該發明等同於先前技術 a、b、c 等三種技術的組合。第二 種情形，為方便討論，假設 A 等於 a，B 等於 b，但 C 與 c 二者間有所差異。 於前述第一種情形，在法律上「教示因果關係」的判斷方面，對於發明人或 專利申請人較為不利。由本文前所論述，專利進步性的評價著重於發明對先前技 術所具備的「技術超越性」，而「技術超越性」的判斷則是以「技術創新」概念 為主，輔以「技術實效」概念，以為詮釋。從技術結構觀之，發明似僅為數種先 前技術的直接組合，「技術創新」程度較低，法律上「教示因果關係」相對而言 易為建立。然而，如本文前所論述，發明的「技術實效」亦為「技術超越性」的 重要考量點，特別是當「技術創新」的目標從技術的表象無法達成時，「技術實 效」秉持著專利法理，對於進步性評價仍相當程度的影響。在此種情形下，雖然 發明本身在「技術創新」方面的程度較低，但只要「技術實效」有所貢獻，「技 術超越性」所主導的法律上「教示因果關係」，將轉而有利於進步性的評價。「技 術實效」在前述第一種情形下，依筆者的見解，似反映在以下二個類型的特徵。
首先，依前之分析，發明的技術結構(A+B+C)等同於數個先前技術的直接組合 (a+b+c)，業已推定該發明與先前技術間具備事實上「教示因果關係」。當論及法 律上「教示因果關係」的判斷，尤其在「技術實效」方面，似應側重原發明的結 構直接將先前技術直接「組合」的原因，亦即須探究何種驅動力促使原發明未作 技術結構的更動而直接「組合」先前技術？且此「驅動力」是否為專利法的立法 本旨所鼓勵者？若該「驅動力」與專利法的立法本旨相符合，則原發明可評估為 具備「技術實效」，將會產生抑制由事實上「教示因果關係」過渡至法律上「教 示因果關係」的效果，有利於該發明的進步性評價。由於國家的科技資源有限， 而專利法就特定發明授予專利，在某種程度上即為專利權人創設對於部分科技資 源的獨宰權限，在此發明相關技術範圍內，公眾無法任意使用科技資源，此間無 形中累積了社會成本，特別是增加了科技累積創新者的負擔。就專利制度的平衡 設計而言，前述的社會成本勢必要以發明對產業所產生的增益以為抵銷，方能衡 平，達成專利法促進產業發達的目標。為貫徹專利制度的利益平衡，不致過度嘉 惠發明人，筆者認為前述「發明」所生的「增益」，應限於發明本身技術貢獻範 圍內，任何發明技術貢獻以外的「增益」，無法正當化專利權人就其發明所享有 的排他權。因此，當發明乃先前技術的直接組合時，其中的組合若為該發明在技 術貢獻的結果，則發明的「技術實效」便隨之呈現，法律上「教示因果關係」則 不易建立，進步性相應而較被評價為具備。反之，若先前技術的直接組合受到發 明以外的因素所驅動，則進步性將被質疑。由技術結構的表象而言，發明的作成 僅為簡單且無創意的組合動作，當先前技術發展到一定程度時，任何人均不排除 有此組合先前技術而形成發明的構想，由先前技術到發明的驅動力似非發明所貢 獻，即使組合發明本身得以創造先前技術所無法提供的使用效益或便利，但該效 益或便利並非發明的技術貢獻所生的「增益」，發明與先前技術間在法律上「教 示因果關係」連結的可能性高。然而，科技的評價不能單就技術結構評斷之，科 技作成後所生的技術效應亦應在考量的範圍，畢竟科技的發展結果常為人類所無 法精確預測者。縱然是直接將先前技術加以組合，亦可能產生原先所未能預期的 技術困境或負面的技術效果，此等困境或效果未能克服或緩解前，前述的組合發 明將無發揮其本身所計畫的功效，甚至帶來額外且不利的副作用。由此而論，一 旦先前技術組合可能創造出衍生的技術問題或不利效果，影響發明本身實施的功 效，且前述技術問題或不利效果非法律虛擬專家所能輕易解決，唯有透過技術的 創新或反覆實驗改進，方有突破的可能。基於此，將先前技術加以組合以形成發 明的原始驅動力即被發明本身的技術貢獻所介入，亦即組合發明的作成決非僅為 先前技術的單純組合，而是歸功於發明的技術貢獻所生的「增益」，藉此「增益」 方能解決組合過成中所生不利於發明實施的障礙。組合的驅動力既然為發明的技 術貢獻所生的「增益」，則先前技術與發明間的法律上「教示因果關係」於此將 被評價為不相連結，有利於進步性的判斷。司法實務上，常以市場需求為先前技 術組合為發明的驅動力，而評價該發明欠缺進步性，似未能進一步考量組合後所 可能的技術效應，以確定真正組合驅動力是否與發明的技術貢獻有關，實有違反
專利法本旨之虞。 技術實效所可能反映的第二種類型特徵，乃與令先前技術直接組合所產生的 功效有關。縱然先前技術組合成發明的驅動力並非來自發明本身的貢獻，但若組 合的結果所生的技術功效非單就先前技術組合便能輕易推知者，此等功效亦可歸 屬於發明操作後的「增益」，本於前所論述關於發明「增益」的專利法理，似有 助於排除先前技術與發明間法律上「教示因果關係」的可能性，以強化進步性的 解釋。筆者於此，有二點須對前述組合所生不可預期的功效特別加以說明。若將 專利制度視為一政府與發明者的社會雙務契約，在功利主義的思維下，一方面政 府利用專利立法者所授予的有限排他權確保發明者未來繼續研發創新的誘因，另 一方面，發明者則要揭露具有高品質的發明，以供大眾實施或從事改良與累積創 新。發明的「進步性」則為「高品質發明」無可置疑的必要條件。由此而論，一 個研發成果是否為專利法所評價的高品質發明，端視該研發成果是否具備「進步 性」以貢獻其技術增益。承前所論述，「進步性」的特性反映在對先前技術的超 越性，其貢獻應著重於先前技術無法突破的技術困境或問題，非在增加對先前技 術本身無直接相關的增益，縱然此增益可能對其他的技術思維有所啟發，亦不當 作為進步性考量的因素，否則前述的高品質發明與有限排他權的對價關係勢將欠 缺在專利法下的正當性，或陷於不易測定的模糊狀態中。依筆者的見解，當將先 前技術直接組合以形成發明，且同時產生由各先前技術的技術結構或功能而言屬 於不可預期的技術功效，若此功效就發明評價並非些微，對於發明所欲解決的問 題或所面臨的技術困境突破有所增益，似應解釋為發明操作對於技術超越性的貢 獻，當可阻止法律上「教示因果關係」的建立。但若該功效得為先前技術組合所 預期，或對於發明的增益有限，或增益的範圍逾越先前技術與發明二者的技術問 題範圍，依專利法理，似無充分的理由防止法律上「教示因果關係」的連結。另 外，專利制度對於研發創新最大的貢獻，在於透過申請專利範圍與專利說明書對 外揭示專利的權利範圍，一方面令公眾得知專利的技術發展趨向，利於技術改良 與累積創新，亦可藉之評估專利授權等管理的可行性；另一方面則是界定專利對 於技術的保護範圍，對公眾呈現出的公示效果，預防或警示專利侵害的發生。專 利權利範圍的揭示可由專利法對於申請專利範圍的「明確性」以及專利說明書的 「可實施性」等要求得以獲得印證。因為「進步性」攸關於高品質發明的揭露， 其似應受專利權利公示要求的規範，是故，即使發明操作本身所產生的技術增益 符專利法理，該增益似應以申請專利範圍所記載者為限，始得主張法律上「教示 因果關係」的脫離，否則，將使專利權人於專利申請時未能列入申請專利範圍的 技術功效，此功效卻隨由先前技術直接組合而以不可預期的方式產生，進而獲致 進步性的評價，無異承認進步性評價的「射倖性」，此與專利的權利範圍公示原 則大相牴觸，易使發明人獲致權利範圍以外的利益，喪失進步性判斷的正當性。 當發明本身的技術結構雖與先前技術相對應，但至少一個技術特徵與先前技 術間有所差異時，此時就技術創新的角度而論，表面上似較前述將先前技術直接 組合具有較高程度的創新性。前述的差異可能反映在對於先前技術的改良，亦可
能直接組合部分的先前技術，但加入嶄新且未存在於先前技術的技術元件，或將 直接組合的先前技術用於新的研發用途。然而，法律上「教示因果關係」的建構， 涉及進步性的法律評價，決不能單以發明與先前技術間的技術差異，直接加以論 斷發明具有「技術創新」貢獻，排除教示因果關係的連結。此時要評估者是，前 述技術差異是否為先前技術的技術貢獻範圍內，若為肯定的答案，則技術表徵形 式上即不存在「技術創新」。舉例而言，如先前所述，假設先前技術有三種 A、 B 及 C，而發明的結構是 a、b、c，a 與 b 乃等於 A 與 B，c 則就 C 加以改良， 換言之，發明的作成是以 A、B 直接加以組合，再附加上將 C 修正改良後的 c。 C 存在有其技術的貢獻性，亦有解決技術問題的功能性，欲探究者乃當將 C 改良 為 c，c 的技術增益是否有超出原來 C 本身的貢獻範圍？唯有 c 超出 C 的技術貢 獻範圍，方有「技術創新」的可能性，對於脫離關於先前技術的法律上「教示因 果關係」，有所助益，利於進步性的評價。 若發明與先前技術的差異仍在先前技術貢獻範圍，亦即依前例，c 雖為 C 的改良， 但仍在 C 的技術貢獻範圍內，並不代表二者間當然建構起法律上「教示因果關 係」，此時，在技術評價上，C 與 c 並無差異，因此，當發明的技術特徵 a、b、c 便如同將先前技術 A、B、C 直接組合一般。如本文前之論述，當發明的作成直 解以先前技術加以組合時，雖在「技術創新」性上不利於擺脫法律上「教示因果 關係」的建構，但由「技術實效」上，仍得探尋組合的「驅動力」及組合後所產 生的技術增益，以確定該發明是否必然落入先前技術的法律上「教示因果關係」 內。其中諸多的推論，本文於前已詳論，在此不再贅述。 7、法律上教示因果關係的建構(二)：不完全事實因果關係下的法律評價 當事實上「教示因果關係」是建立在「部分」的「合理關連」上，亦即發明 中僅有部分技術特徵與先前技術產生「合理關連」，另有技術特徵無先前技術可 資對應。如本文前所設之例，發明本身的三個技術特徵為 a、b、c，其中 a 與 b 具有相對應的先前技術 A 與 B，但 c 本身確無對應的先前技術。在此種情況下， c 似為嶄新的技術特徵，單就 c 而言，對於發明的進步性評價，立於一有利的地 位，由於 c 未為事實上「教示因果關係」所涵蓋，不可能有進一步法律上「教示 因果關係」的評價。同時，從另一方面而論，發明的 a 與 b 的技術特徵乃直接將 先前技術 A 與 B 加以組合或就先前技術加以改良後予以組合，似又存在不利於 發明進步性評價的可能。此時，關於法律上「教示因果關係」的建構，則一方面 需考慮與發明部分技術特徵相對應的先前技術組合運用的問題，亦即應強調 A 與 B 組合對發明的 a 與 b 特徵的影響，同時尚要評估嶄新發明特徵 c 本身對於前 述發明特徵組合(a+b)間的互動關係。為達致法律上「教示因果關係」的充分與 正確判斷，筆者認為二個評價程序勢必要列入討論。由於發明僅有部分的發明特 徵與先前技術相對應，如前例 a 與 b，因此在第一個評價程序，首先假設發明僅 有 a 與 b 二發明特徵，暫先忽略 c 要件的存在。於此假設下，依本文所揭示的判 段原則，確定發明與先前技術間是否受有法律上「教示因果關係」的評價。承接
第一個評價程序，此時啟動第二個評價程序。當第一個評價程序呈現出 a、b 本 身與 A、B 間並不存在法律上「教示因果關係」的連繫，當於第二個程序計入 c 而加以評價時，基於 c 無先前技術所對應，屬嶄新的發明特徵，是故無助於法律 上「教示因果關係」的建構，反而有益於 a 與 b 區別先前技術，擺脫因果關係的 糾纏，增進進步性評價的可能性。然而，一旦在第一個程序確認 a、b 在 A、B 的法律上「教示因果關係」的射程內，第二個程序將要討論嶄新的發明特徵 c 計 入評價時是否能中斷第一個程序所評價的法律上「教示因果關係」？既然 a、b 與 A、B 間已然形成法律上「教示因果關係」，而 c 在整體發明評價上必須融入 a 與 b 加以考量，此時，A 與 B 等先前技術實質上隱然成為 c 本身的先前技術。畢 竟 c 本身無先前技術可言，其與 A、B 產生關連，主要是基於發明的整體評價之 故，就理論而言，c 與 A、B 並無技術問題的共通性，甚至連事實上「教示因果 關係」都無法建立。故而，縱然以假設的概念，將 A、B 視為 c 的先前技術，似 應由「技術實效」方面加以評價。依本文前述所論述之判斷原則，須從 c 研發的 驅動力是否涵括於 A、B 本身的技術貢獻範圍？或由 c 加入 a、b 後所產生的「技 術增益」是否為 A、B 技術貢獻所能期待？若前者的答案為否定，或後者的答案 為肯定，則顯然 c 的發明評價已突破第一個程序所建立的法律上「教示因果關 係」，有利於發明的進步性評價。 貳、參考文獻 因為相關文獻眾多，以下僅列舉近年來英文學術期刊所登載的重要文獻： Abramowicz, Michael & Duffy, John, the Inducement Standard of Patentability, 120
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Smith, Steven M., Invisible Assumptions and the Unintentional Use of Knowledge and Experiences in Creative Cognition, 12 LEWIS &CLARK L.REV. 509 (2008)
參、計畫自評
本研究的最大貢獻在於釐清專利法下「先前技術」對於「系爭發明」教示因 果關係，並提出並區分「事實上」的「教示因果關係」與「法律上」的「教示因 果關係」的概念，作為專利實務關於進步性的審查，或專利侵害關於進步性的抗 辯二者之參考。理論的建構上除以美國聯邦最高法院判決 KSR Int’l Co. v. Teleflex Inc.為中心，觀察美國專利判例法關於進步性的議題，在前 KSR 時期與後 KSR 時期的發展，同時對於判決的立場與方向予以檢討，以周全本研究的教示因果關 係法理思維，增加理論提出的正當性，符合專利法立法的基本意旨。就本人與團 隊的評估，本研究的短期目標已然達成，亦即為專利實務或司法判決在進步性的 教示因果關係議題，提出最適的評價模式。雖不可確知該模式於實務界的可行性 如何，但本研究的成果確信已將教示因果關係導入傳統進步性判斷內，當可促成 未來實務界更精緻且富涵正當性的進步性評價。在長期目標方面，本研究成果亦 將反映至國際學術場合或文獻，將本研究關於教示因果關係的新概念，與國際學 術界交流，特別是美國專利法學者，期待為國際專利法於進步性評價的「和諧化」 (harmonization)，貢獻一己之力。
國科會補助計畫衍生研發成果推廣資料表
日期:2011/10/16國科會補助計畫
計畫名稱: 以美國聯邦最高法院KSR案為借鏡再建構我國專利法下專利進步性要件之合理 詮釋 計畫主持人: 沈宗倫 計畫編號: 99-2410-H-004-222- 學門領域: 商事財經法無研發成果推廣資料
99 年度專題研究計畫研究成果彙整表
計畫主持人：沈宗倫 計畫編號： 99-2410-H-004-222-計畫名稱：以美國聯邦最高法院 KSR 案為借鏡再建構我國專利法下專利進步性要件之合理詮釋 量化 成果項目 實際已達成 數（被接受 或已發表） 預期總達成 數(含實際已 達成數) 本計畫實 際貢獻百 分比 單位 備 註 （ 質 化 說 明：如 數 個 計 畫 共 同 成 果、成 果 列 為 該 期 刊 之 封 面 故 事 ... 等） 期刊論文 1 1 100% 研究報告/技術報告 0 0 100% 研討會論文 0 0 100% 篇 論文著作 專書 0 0 100% 申請中件數 0 0 100% 專利 已獲得件數 0 0 100% 件 件數 0 0 100% 件 技術移轉 權利金 0 0 100% 千元 碩士生 2 2 100% 博士生 0 0 100% 博士後研究員 0 0 100% 國內 參與計畫人力 （本國籍） 專任助理 0 0 100% 人次 期刊論文 0 0 100% 研究報告/技術報告 0 0 100% 研討會論文 0 0 100% 篇 論文著作 專書 0 0 100% 章/本 申請中件數 0 0 100% 專利 已獲得件數 0 0 100% 件 件數 0 0 100% 件 技術移轉 權利金 0 0 100% 千元 碩士生 0 0 100% 博士生 0 0 100% 博士後研究員 0 0 100% 國外 參與計畫人力 （外國籍） 專任助理 0 0 100% 人次其他成果
