我國金融消費者保護法適合性義務於保險關係適用之研究 - 政大學術集成
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(2) ‧. Na. hi University. 大 學. tional Che. gc. 國 立 政. 治 ‧. n.
(3) 致謝詞 終於走到這一步，97 年入學至今，歷經所上紮實的課程及報告、準備律師 及司法官考試、律師訓練及短暫執業、撰寫論文及口試、至德國交換學生等歷程， 而延宕多時的論文修正，也伴隨著 2 年司法官培訓的結訓、分發告一段落。 能走到這一步，首先要感謝指導教授葉啟洲老師，指導我從架構到內容的充 實，將本篇論文逐步完成，在研究過程中遇到障礙，老師提拱許多發展方向及可 能性；而研究所期間修習老師的法學方法論課程，老師深厚而嚴謹的法學素養， 開啟了我對法學的興趣，引領我走向法律的人生。謝謝口試委員彭金隆老師針對 我的論文提供許多不同角度的思考及觀點，更在所上課程中，提供許多積極正向 的人生觀、視野，激勵學生。也謝謝口試委員李志峰老師，老師針對我的論文細 節提出指導，能感受到老師花了許多時間；另外老師從碩一開始就對我們這群碩 士生照顧有加，給予我們許多碩士生涯、職涯的提點，並用自己的時間開班分享 美國求學的經驗。. University. 國 立 政. 大 學 ‧ 治 接著要感謝研究所同學，同組的子薇、佳琍、庭禎、珮娟，在讀書會時互相. 支援、扶持，而 97 級法律、管理、精算組的大家，一起努力走過風險管理、保 險理論、保險法課程，雖已經是 8 年前的事了，但那些甘苦仍歷歷在目。大學時 hi. 期的同窗宗雄、永翰、惠淑、昀芳、毓容、詩怡，在我撰寫論文遭遇困難時，謝 gc. ‧. 謝你們提供相關資訊及精神上的鼓勵。另外在研究所期間，有幸考上律師、司法 n Na tional Che 官並接受相關教育養成，期間交了許多朋友，能認識真誠的你們，一起度過人生 某個片段，都是我一路以來珍貴的回憶，就不一一點名，相信以我們的認識，你 知道我在說你的。 最後，要感謝我的家人們。謝謝爸爸、媽媽、姐姐，沒有您們在我生活上的 一切，給予無條件的支持及鼓勵，我是不可能走到這一步的，完成碩士學位及司 訓，即將展開的新生活，都要歸功予您們；感謝的筱璇，你的出現讓我的生命更 加美好，謝謝你一直以來的耐心、包容與付出，未來的日子我會好好珍惜的。 藉此機會回顧過往人生，才發覺自己何其幸運，非常感謝一路以來有你們的 幫助，才能走到這裡！如能對這社會有任何幫助、貢獻，也都是因為有你們！再 次感謝！ 當颺. 謹致. 105 年 8 月 23 日於內湖.
(4) ‧. Na. hi University. 大 學. tional Che. gc. 國 立 政. 治 ‧. n.
(5) 摘要 於金融領域之交易，因金融服務業不斷創新，金融商品之設計、金融服務之 型態日趨複雜，導致一般消費者難以了解，故於此領域發展出「適合性義務」， 改變一般交易型態中，消費者本身應自行判斷交易是否適合自己之原則，將評估 金融商品或服務適合性之義務，由消費者移轉至金融服務業。我國之金融消費者 保護法第 9 條及第 11 條亦明文。又金融商品及服務之型態多樣，保險業亦屬於 金融服務業，而有適合性義務之適用。然不同金融商品及服務，尤其證券交易與 保險交易之架構截然不同，我國適合性義務規範並未根據適合性義務之理論基礎， 就不同金融商品及服務架構加以區分，導致適用上疑義。 本篇論文以適合性義務於保險領域之適用為中心，觀察適合性義務之原理原 則，及外國立法例及法院判決，其適合性義務均係基於交易雙方一定之「信賴」 關係，在不同之金融服務或商品，尤其在證券交易架構與保險商品交易之架構， 其信賴關係自有不同，並基此而有不同認定標準，以判斷交易雙方有無信賴關係。 我國金融消費者保護法適合性義務規範並未存有「信賴」之要件，故與適合性原 大 學. 治. ‧. University. 國 立 政. 則本質不符，在適用至保險領域時，使相關義務人之負擔過重，故有加以修正、. Na. gc. ‧. 加以討論。. hi. 導入「信賴」要件之必要；此外，本文亦併就適合性義務之主觀要件及違反效果. tional Che. n. 關鍵字：適合性義務、信賴、推介、建議、可主張性、妥適性、投資型保險.
(6) ‧. Na. hi University. 大 學. tional Che. gc. 國 立 政. 治 ‧. n.
(7) 內容 第一章 緒論 ..................................................................................................... 1 第一節 研究動機與研究目的 .................................................................. 1 第二節 問題之提出.................................................................................. 1 第三節 研究範圍與方法 .......................................................................... 2 第二章 適合性原則與我國法規概述 .............................................................. 3 第一節 初探適合性原則 .......................................................................... 3 第二節 我國適合性原則相關法規........................................................... 5 第一項 金融消費者保護法制定前之規範 ....................................... 5 第一目 行政命令 ...................................................................... 5 第二目 自律規範 ...................................................................... 7 第二項 金融消費者保護法之規範 ................................................... 8 第一目 金融消費者保護法立法背景--2008 年金融海嘯之衝擊. University. hi. 適合性義務之規範目的 ..................................... 12 適合性義務之相關主體 ..................................... 14 義務之履行......................................................... 16 適合性義務之客體與考量範圍 .......................... 16 n Na tional Che 適合性義務之違反效果 ..................................... 19 gc. 第一款 第二款 第三款 第四款 第五款. ‧. 國 立 政. .................................................................................................. 9 大 學 第二目 金融消費者保護法立法歷程 ..................................... 10 ‧ 治 第三目 金融消費者保護法立法目的 ..................................... 11 第四目 金融消費者保護法適合性義務 ................................. 12. 第三節 我國保險實務之適合性原則運作狀況 ..................................... 20 第四節 小結 ........................................................................................... 25 第三章 適合性原則之理論基礎及其於美國證券交易領域之適用狀況....... 27 第一節 證券交易法律架構 .................................................................... 27 第一項 交易當事人 ........................................................................ 27 第一目 出賣人 ........................................................................ 27 第二目 買受人 ........................................................................ 28 第三目 銷售管道 .................................................................... 29 第二項 法律關係 ............................................................................ 29 第一目 行紀關係 .................................................................... 29 第二目 信託關係 .................................................................... 30 第三目 財富管理業務 ............................................................ 31 第三項 小結 ................................................................................... 31 第二節 適合性原則之理論基礎 ............................................................ 32 i.
(8) 第一項 證券業者之受託義務......................................................... 32 第一目 代理關係 .................................................................... 33 第二目 招牌理論（Shingle Theory） ..................................... 34 第三目 信任與信心關係（Trust and Confidence） ................ 36 第二項 投資人自己責任原則的檢討 ............................................. 36 第一目 投資人自己責任原則概述 ......................................... 36 第二目 投資人自己責任原則之不足 ..................................... 37 第三目 告知後同意理論......................................................... 39 第三項 小結 ................................................................................... 40 第三節 美國證券領域之適合性原則規範 ............................................. 40 第一項 聯邦證券法規範 ................................................................ 41 第一目 證券交易法 ................................................................ 41 第二目 投資顧問法 ................................................................ 42. University. 國 立 政. 第二項 自律規範 ............................................................................ 42 第一目 NASD Rule 2310(a) ...................................................... 43 第二目 NYSE Rule 405 ............................................................. 44 大 學 第三目 FINRA Rule 45 ‧ 治 .................................................................. 第一款 FINRA 組織變革概述 .......................................... 45. ‧. gc. hi. 第二款 FINRA Rule 2090 .................................................. 45 第三款 FINRA Rule 2111 .................................................. 46 第四目 小結 ............................................................................ 47 第四節 美國證券領域適合性原則案例 ................................................. 48 Na e n Inc. ..................................... 48 第一項 Clark v. John Lamula t i o n aInvestors, l Ch 第二項 Brown v. E.F. Hutton Group, Inc. .......................................... 50 第三項 Banca Cremi, S.A. v. Alex. Brown & Sons, Inc ....................... 52 第四項 Carol O'connor v. R.F. Lafferty & Company, Inc. ................... 53 第五項 小結 ................................................................................... 55 第五節 小結 ........................................................................................... 56 第四章 適合性原則於美國保險領域之適用狀況 ......................................... 57 第一節 美國適合性原則適用範圍之演變 ............................................. 57 第一項 傳統保險商品時期 ............................................................ 57 第二項 變額保險商品出現帶來之改變 ......................................... 58 第三項 小結 ................................................................................... 61 第二節 美國保險領域適合性原則立法例 ............................................. 61 第一項 NAIC 年金交易適合性示範規則 ........................................ 62 第二項 變額人壽保險示範規則 ..................................................... 65 第三項 FINRA Rule 2330 ................................................................. 66 第三節 美國保險領域適合性原則案例 ................................................. 67 ii.
(9) 第一項 FINRA 仲裁（FINRA Dispute Resolution, Arbitration）....... 67 第二項 保險業者對州監理官所作裁決之訴訟.............................. 68 第一目 Bankers Life and Casualty Company v. Superintendent of Insurance ................................................................................. 68 第二目 William J. Debruin v. Office of the Commissioner of Insurance ................................................................................. 71 第三項 消費者與保險業者間之訴訟 ............................................. 73 第一目 投資型商品---Cooper v. Pacific Life Ins. Co. ................. 73 第二目 非投資型商品 ............................................................ 75 第一款 Anderson v. Knox ................................................. 75 第二款 Superior v. Bean Insurance Agency, Inc. ............... 79 第三款 Warren C. Helton v. American General Life. University. 國 立 政. Insurance Co. .................................................................... 82 第四節 小結 ........................................................................................... 88 第五章 他國保險適合性原則相關規範......................................................... 91 第一節 歐盟指令 ................................................................................... 91 大 學 第一項 保險中介指令 91 ‧ 治 .................................................................... 第二項 金融市場指令 .................................................................... 93. ‧. gc. hi. 第二節 英國法 ....................................................................................... 95 第一項 ICOBS .................................................................................. 95 第一目 適用範圍 .................................................................... 95 第二目 規範內容 .................................................................... 96 n Na 第二項 COBS ................................................................................... 98 tional Che 第一目 適用範圍 .................................................................... 98 第二目 規範內容 .................................................................... 98 第三節 德國法 ..................................................................................... 101 第一項 保險中介人 ...................................................................... 101 第二項 保險人.............................................................................. 102 第四節 小結 ......................................................................................... 103 第六章 我國金融消費者保護法適合性義務於保險關係適用之檢討 ........ 109 第一節 義務主體 ................................................................................. 109 第一項 保險人.............................................................................. 110 第二項 保險輔助人 ...................................................................... 111 第三項 保險業務員之適用疑義 ................................................... 112 第四項 義務主體之修正建議....................................................... 112 第五項 小結 ................................................................................. 114 第二節 義務客體 ................................................................................. 114 第一項 自適合性義務之立法目的角度出發 ............................... 115 iii.
(10) 第二項 保險商品之適用範圍---以是否具有投資性質為區分標準 ....................................................................................................... 117 第三項 保險服務 .......................................................................... 119 第四項 非投資型保險商品之疑義 ............................................... 120 第三節 主觀要件---無過失責任之檢討 ............................................... 121 第一項 侵權行為 .......................................................................... 121 第二項 締約上過失 ...................................................................... 123 第四節 違反效果---損害賠償之範圍與方法 ....................................... 125 第一項 損害之認定 ...................................................................... 125 第二項 損害賠償方法與範圍....................................................... 126 第七章 結論與建議 ..................................................................................... 129 第一節 結論 ......................................................................................... 129 第二節 建議 ......................................................................................... 130. 大 學. ‧. Na. gc. ‧. hi. University. 國 立 政. 治. tional Che. iv. n.
(11) 第一章 緒論 第一節 研究動機與研究目的 我國立法院於 2011 年 6 月 3 日三讀通過金融消費者保護法(以下簡稱 金消法)，以保護金融消費者權益、增進其對市場之信心、促進金融市場健 全發展；其中第 9 條及第 11 條之規定，明文規定金融服務業與金融消費 者訂立提供金融商品或服務契約前，須充分瞭解該消費者相關資料、確保 所提供之商品或服務契約符合消費者之需求，即｢適合性義務｣；保險業屬 於金融服務業之一環，故亦有適合性義務之適用。. ‧. gc. hi. University. 國 立 政. 大 學 於一般交易情形，每個人皆受有根據自己意思來形成自身生活關係的 ‧ 治 保障，因此也必須受到根據自己意思而形成的結果所拘束，並且承擔該結 果，對於交易是否適合自己，交易行為人本身應自行判斷，然而適合性義 務將該判斷交易適合性的責任轉由交易他方承受，何以適合性原則得改變 一般交易原則？此外，金融業者、金融商品或服務種類繁多、性質各異， 是否所有金融業者、金融商品或服務，一律皆適用適合性義務？保險業者、 保險商品或服務是否有此義務之適用？如有，又該如何適用金消法之適合 n Na tional Che 性義務規範？與其他金融服務業者、其他證券商品種類之適用方式、內涵 有無不同？ 本文欲研究金消法適合性義務於保險領域之適用，透過了解適合性義 務的本質、內涵，以確立保險業者於提供保險商品或保險服務予金融消費 者時，其適合性義務之適用範圍及內容為何。. 第二節 問題之提出 本文研究主軸為｢金融消費者保護法適合性義務於保險關係之適用｣， 其具體之問題為： 一、 適合性原則之理論基礎為何？ 二、 金消法適合性義務於保險關係適用之疑義： 1.
(12) (一) 義務主體為何人？現行規範該如何解釋？是否應予修正？ (二) 義務客體為何？現行規範該如何解釋？是否應予修正？ (三) 義務主觀要件是否須加以修正？ (四) 違反義務之損害賠償該如何解釋？. 第三節 研究範圍與方法 本文將先介紹我國適合性義務相關規範，由於本文欲研究之金消法為 國內剛制定不久之新法，又因金融商品種類繁多，目前我國文獻及實務案 例大多係針對高投資風險金融商品(如:衍生性金融商品)之研究，關於保險 領域之研究有限，因此本文將著重於外國立法例、實務案例之比較。. ‧. gc. hi. University. 國 立 政. 適合性義務是由 20 世紀初期美國證券交易領域發展而來，屬於較新 的概念，本文將從適合性義務之源頭展開研究，對適合性原則於美國證券 大 學 領域之發展背景、理論基礎、相關法律規定及自律規範，乃至於實務判決 ‧ 治 案例作初步介紹；而後觀察適合性原則發展至保險領域之軌跡，切入適合 性原則於美國保險領域之適用狀況，包括相關規範及實務案例的觀察及分 析；此外，並輔以歐盟、英國、德國之保險適合性原則相關規範之介紹； 透過適合性原則之歷史、目的、各國規範的觀察與比較，就我國金消法現 行規範適用之義務主體、客體、主觀要件及法律效果等，加以檢討。而本 n Na 文研究之文獻資料之參考狀況如下： tional Che 一、 美國法部分：由於適合性原則發源於美國證券交易領域，故本文將 著重於美國適合性原則相關法律及自律規範、自律機構之仲裁、實 務訴訟案例之分析比較。 二、 歐盟、英國、德國法部分：此部分主要以各國與保險領域相關之適 合性原則規範進行介紹及比較，其中德國法部分，筆者礙於語言能 力，故係參考、整理自我國學者之文獻。. 2.
(13) 第二章 適合性原則與我國法規概 述 第一節 初探適合性原則. ‧. gc. hi. University. 國 立 政. 適合性原則的概念，指金融業者於提供或推介金融商品或服務予特定 客戶時，應調查關於該客戶的投資、理財規劃等相關資訊，如投資目的、 資產配置、風險態度等，透過此一程序 瞭解客戶之屬性（ Know Your Customer Procedure , KYC）1，並依據對該客戶之瞭解，有合理基礎相信， 所提供或推介之金融商品或服務是適合該消費者的，方得提供該客戶適合 2 大 學 的金融商品或服務，或不得對各該客戶勸誘不適合之金融商品或服務 ；意 ‧ 治 即，金融服務業者於提供金融商品或服務時，應著重各別客戶的屬性，評 估特定金融商品是否適合該客戶，就消極面而言，金融業者不得對金融消 費者推介不適合之金融商品，從積極面觀察，金融業者應對金融消費者推 介適合之金融商品3；適合性之決定並非對於產品的未來財務表現作保證， 而僅為在銷售時，檢視產品是否符合客戶風險承受度、財務目標及財務狀 況4 。 Na en tional Ch. 此原則是美國證券交易領域發所展出的概念，而後並逐漸擴及於其他 不同的金融商品、服務5；於 1929 年華爾街股災後，立法者開始進行投資 人保護及維護證券市場公正交易之立法；但嚴格來說，｢適合性｣一詞本身 並未出現在聯邦證券法規之中，而是至多於一銷售行為嚴重到詐欺的層級 時，可適用聯邦證券法反詐欺規範6，例如早期證券商常藉由長途電話進行. 1 2. 3. 4. 5 6. 林育廷，證券從業人員之專業責任，月旦民商法，第 22 期，頁 90，2008 年 12 月。 陳洸岳，金融消費者保護法下業者損害賠償責任初探，月旦法學雜誌，第 199 期，頁 9，2011 年 12 月；杜怡靜，投資型保險商品關於說明義務與適合性原則之運用－－台北地院九十六年 度保險簡上字第六號及台北地院九十七年度再易字第一號判決，月旦民商法，第 27 期，頁 134， 2010 年 3 月。 王志誠，金融行銷之控制及法制變革：金融消費者保護法之適用及解釋，萬國法律，第 179 期， 頁 5，2011 年 10 月。 Anthony H. Pelle & Donna K. Knapton, The World of Evolving Annuity Products, Life, Health and Disability, at 64 (2008). 杜怡靜，同註 2，頁 134。 Pelle & Knapton, supra note 4, at 65. 3.
(14) 高壓銷售（High Pressure Selling）7，美國聯邦證券管理委員會（Securities and Exchange Commission, SEC）即認為此銷售方式屬於 1934 年證券交易法 （Security Exchange Act of 1934）反詐欺條款禁止之列。反而是當時美國證 券業自律機構（Self-regulatory Organizations, SROs）如美國聯邦證券交易商 協會（National Association of Securities Dealers, NASD）及紐約證券交易所 （New York Stock Exchange Inc., NYSE），率先將適合性的概念予以具體化， 規定於自律規範之中8；而由於證券經紀交易商（broker-dealer）必須在自 律機構註冊成為會員，因此所有會員都會受到自律規範中適合性原則的限 制；此外，證券產業除證券經紀交易商外，尚有投資顧問，其適合性義務 之依據則為投資顧問法（Investment Adviser Act of 1940）反詐欺條款及投 資顧問與客戶間的受託義務（Fiduciary duty） ，而不同於前述證券經紀交易 商適合性義務所依據之非正式法規（Black letter rule）9。. ‧. gc. hi. University. 國 立 政. 於一般交易情形，在私法自治體系下，當事人因基於個人自由意思與 自我判斷來締結契約，因而必須受根據自己的意思形成之結果的拘束、承 擔該結果，此即自己責任原則10；然而於現今金融產業，一般大眾購買金 大 學 融服務業所提供之金融服務或商品情形日益普遍，且金融服務業不斷推出 ‧ 治 創新、多樣之金融商品及服務，其所提供之商品的設計、服務的型態，日 趨複雜，導致一般金融消費者難以輕易了解，縱使銷售機構對投資人已善 盡風險告知義務，並提供金融消費者諸如產品說明書及風險預告書等文件， 惟其內容仍非一般投資人所得理解，因此近年金融交易發達國家或區域如 美國、歐盟及英國等，多認為金融商品之銷售者尚應對投資人負有依一定 11 標準評估其對特定金融商品之投資是否適合之義務 ，由賣方負有判斷商 n Na e tional Ch 品是否適合買方之責，改變前述一般交易原則，以防止金融服務業為自己 的利益而濫行銷售或推介金融商品，造成金融消費者權益受損 12；有學者 認為此為補充資訊揭露無法完全保護投資人權益的一種重要行為規範 13。. 7. 因銷售方式對受推銷者形成高度壓力，故又稱為「鍋爐房」 （Boiler Room）銷售。 NASD 首先於 1938 年的公平交易規則（Rules of Fair Practice）ArticleIII, section 2 中規範了適合 性原則；施弘文，有價證券買賣之適合性原則與證券詐欺之研究，銘傳大學法律系碩士班碩士 論文，頁 50-51，2012 年；Anthony H. Pelle and Donna K. Knapton, supra note 4, at 65。 9 Anthony H. Pelle and Donna K. Knapton, See id., at 65. 10 廖大穎，論證券市場與投資人自己責任制度，法學叢刊，第 178 期，頁 111，2000 年；陳洸 岳，非對等契約當事人間之資訊提供義務的確立---以日本｢金融商品販賣法｣及 UNIDROIT｢加盟 契約開示義務模範法｣為中心，律師雜誌第 293 期，頁 4，2004 年；楊敦元，論適合性原則與 保險商品，臺灣大學法律學研究所，頁 21，2010 年。 11 張冠群，金融商品銷售適合性原則之法制分析－兼評台灣金融服務法草案第三十一條及相關 規定，高大法學論叢，第 5 期，頁 139。 12 王志誠，同註 3，頁 5。 13 杜怡靜，同註 2，頁 134；林育廷，同註 1，頁 90。 8. 4.
(15) 第二節 我國適合性原則相關法規 我國適合性原則相關之規範，在金消法制訂以前，並無普遍適用於金 融業之一般性、法律層級規範，而多散見於各別金融行業的行政函令、自 律規範中14；直至 2012 年 12 月 30 日實施金消法，始有一般性、法律層級 之適合性原則規範。本文以下將區分金消法立法前、立法後兩個時期，介 紹我國適合性原則之相關法令。. 第一項 金融消費者保護法制定前之規範. 第一目 行政命令 大 學. hi. 一、僅規範「瞭解客戶程序」之行政函令. University. 國 立 政. 金消法訂定前有關適合性原則之行政命令，為數不少，大略分為｢僅 ‧ 治 規範瞭解客戶程序｣及｢包含認識客戶程序及業者行為限制｣二類行政函 令：. ‧. gc. 此類行政函令皆要求受規範之主體，應充分知悉並評估客戶之投資知 n Na 識、投資經驗、財務狀況及其承受投資風險程度，其僅規範｢瞭解客戶程 tional Che 序｣之部分，未進一步明定相關主體｢應推介或銷售適合該客戶之商品｣， 或｢應避免銷售或推介不適合該各戶之商品｣等行為規範。 此類行政函令規範的主體、要件各有些許差異，有針對特定金融服務 ｢行業類別｣而為規範，如：證券投資信託事業15、證券投資顧問事業16、期 貨信託事業17，以證券投資信託事業管理規則為例，該規則第 22-1 條規定： ｢證券投資信託事業應充分知悉並評估客戶之投資知識、投資經驗、財務 狀況及其承受投資風險程度。｣；亦有針對｢特定金融商品｣之銷售為規範， 如：期貨信託基金18、境外基金19，期貨信託基金管理辦法第 28 條：｢期貨 14. 15 16 17 18 19. 李智仁，金融服務業行銷監理規範之臺灣經驗，月旦財經法雜誌，第 31 期，頁 168，2012 年 12 月。 證券投資信託事業管理規則第 22-1 條。 證券投資顧問事業管理規則第 10 條。 期貨信託事業管理規則第 33 條。 期貨信託基金管理辦法第 28 條。 境外基金管理辦法第 42 條。 5.
(16) 信託基金銷售機構辦理期貨信託基金銷售業務，應充分知悉並評估客戶之 投資知識、投資經驗、財務狀況及其承受投資風險程度。｣；亦有就｢特定 事業之特定業務｣為規範，如：證券投資信託事業募集證券投資信託基金 處理準則第 23 條：｢基金銷售機構辦理基金銷售業務，應充分知悉並評估 客戶之投資知識、投資經驗、財務狀況及其承受投資風險程度｣。 二、包含「認識客戶程序」及「業者適合性義務行為規範」之行政函令 此類行政函令除了規範認識客戶之部分，並規範認識客戶後，對客戶 推介、銷售業務等行為的限制，這些行政函令，亦皆針對不同之特定事業 20 、商品21或業務22而為規範。 以投資型保險商品銷售應注意事項為例，本注意事項第 6 點要求保險 業於銷售投資型保險商品時，應考量客戶之適合度，並應注意避免銷售風 險過高、結構過於複雜之商品。但如有客觀事實證明客戶有相當專業及風 險承擔能力者，則不在此限；同注意事項第 9 點並要求保險業對商品銷售 應建立適當的內部控制、風險管理制度，其中有關適合性原則的制度包括 大 學 ｢充分瞭解客戶之作業準則｣及｢保險招攬之作業準則｣。. ‧. 治. ‧. gc. hi. University. 國 立 政. 充分瞭解客戶之作業準則｣於同注意事項第 11 點進一步規定至少應包 含招攬、承保、核保審查、複合抽查及客戶資料運用及保密等原則，該等 原則要求保險業於銷售時，應請客戶提供相關財務資訊，若客戶拒絕提供， 招攬人員應註記於要保書中，並請客戶親自簽名確認；保險業並應訂定決 定是否接受投保之承保條件，及應依核保審查原則評估客戶之投資能力， n Na 對於拒絕提供相關財務資訊之客戶，應訂定較嚴格之審查及核保程序或拒 tional Che 保；並依複合抽查原則抽查招攬人員有無充分告知及商品適合性。 而｢保險招攬之作業準則｣之訂定，於同注意事項第 13 條進一步規定 應包含商品適合度政策、資訊揭露與交易控管機制等項目 23；此外，保險. 20. 21 22. 23. 保險業招攬及核保理賠辦法第 6、7 條；民國 100 年 2 月 25 日修正之保險經紀人管理規則第 27、39 條；民國 100 年 2 月 25 日修正之保險代理人管理規則第 26、38 條。 投資型保險商品銷售應注意事項第 6 點。 人身保險業辦理以外幣收付之非投資型人身保險業務應具備資格條件及注意事項第 8 點：人 身保險業辦理本業務，除應落實招攬人員管理、商品資訊揭露及商品適合度政策外，並應遵 循下列事項：…（四）應瞭解要保人之需求與承受匯率風險能力，銷售該等保險商品前並應 建立商品適合度政策。 商品適合度政策，須包括客戶風險等級、商品風險等級分類，使其得以依據客戶風險之承受 度提供客戶適當之商品，避免招攬人員不當銷售；資訊揭露則指保險業於銷售投資型商品時， 應將商品之風險、報酬及其他相關資訊對客戶作適時的揭露，並提供相關銷售文件，又若涉 及連結結構型商品者，則另應提供客戶投資報酬與風險報告書；交易控管機制則得以避免提 供客戶逾越財力狀況或不適合之商品或服務，並避免招攬人原非受權或不當銷售之行為。以 上詳參投資型保險商品銷售應注意事項第 13 條。 6.
(17) 業應將該注意事項之內容，納入內部控制及內部稽核項目，並依據保險業 內部控制及稽核制度實施辦法規定，辦理內部稽核及自行查核 24，並應確 實要求與其往來之保險代理人、保險經紀人、共同行銷或合作推廣對象， 遵守本注意事項及投資型保險商品銷售自律規範之規定，並納入與其簽訂 之合約內容加強管理25。 上述二類行政函令之違反效果，僅證券投資信託事業募集證券投資信 託基金處理準則在第 32 條第 1 項規定主關機關得停止其六個月以內之期 間辦理基金銷售業務、同條第 3 項：｢基金銷售機構及其董事、監察人、 經理人或受僱人因故意、過失或違反銷售契約或法令規定，致損害投資人 之權益者，應負損害賠償責任。｣26，以及另有部分規範連結至母法中之行 政罰鍰、糾正等效果27，其餘規範對違反適合性原則一事，均未課予任何 責任，恐僅為注意規定28。. 第二目自律規範 治. 大 學. ‧. ‧. gc. hi. University. 國 立 政. 有關適合性原則之規範，亦出現於各金融服務業之自律規範之中，如 「台灣證券交易所股份有限公司證券商推介客戶買賣有價證券管理辦法」 第 2 條及「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心櫃檯買賣證券商推介客戶 買賣有價證券管理辦法」第 2 條均規定：｢證券商對特定客戶辦理推介買 賣有價證券，應充分知悉並評估客戶之投資知識、投資經驗、財務狀況及 承受投資風險程度。｣，其餘如「財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證 n Na tional Che 券商營業處所經營衍生性金融商品交易業務規則」第 16 條、 「中華民國證 券投資信託暨顧問商業同業公會證券投資顧問事業從業人員行為準則」第 3 條、｢銀行對非財富管理部門客戶銷售金融商品作業準則｣第 4 條、｢投資 型保險商品銷售自律規範｣第 10 條等，皆有相類似之自律規範。. 24 25 26. 27. 28. 投資型保險商品銷售應注意事項第 16 條。 投資型保險商品銷售應注意事項第 17 條。 惟行政政函令乃基於行政母法就該產業監理管制之授權，屬於公法之範疇，與私人間相互求 償之私法法律關係有所不同，如此規定似有不妥。 違反期貨信託事業管理規則第 33 條或期貨信託基金管理辦法第 28 條者，依期貨交易法第 119 條第 2 款得處新臺幣 12 萬元以上 60 萬元以下罰鍰；違反境外基金管理辦法第 42 條者，依 證券投資信託及顧問法第 111 條第 3 款處新臺幣六十萬元以上三百萬元以下罰鍰，並責令限 期改善；屆期不改善者，得按次連續處二倍至五倍罰鍰至改善為止；違反證券商辦理財富管 理業務應注意事項第 13 點者，依證券交易法第 65 條主管機關得隨時以命令糾正之；違反保 險經紀人管理規則第 27 條或保險代理人管理規則第 26 條者，依保險法第 167-2 條應限期改 正，或併處新臺幣 60 萬元以上 300 萬元以下罰鍰，情節重大者，廢止其許可並註銷執業證 照。 張冠群，同註 11，頁 167。 7.
(18) 以投資型保險商品銷售自律規範為例，該規範乃依投資型保險商品銷 售應注意事項第 17 點第 2 項授權中華民國人壽保險同業公會訂定。該自 律規範第 2 條規定會員應建立銷售投資型保險商品之交易控管機制，避免 提供客戶逾越財力狀況或不適合之商品或服務，並避免招攬人員非授權或 不當銷售之行為；第 10 條進一步詳細規定加強管控之措施，其中第 2 款 之內容包含招攬原則、承保原則、核保審查原則等要求。又同自律規範第 5 條規定會員於銷售商品時，應審酌被保險人年齡等情況予以推介或銷售 適當之商品，若被保險人投保時年齡大於 70 或該商品連結至結構型商品 且背保險人於該結構型商品期滿時之保險年齡大於或等於 70 歲，會員應 請要保人及被保險人於要保書中之重要事項或相關風險告知書上簽名，已 瞭解並願意承擔投資風險，若其不願填寫，則會員得婉拒投保。而若銷售 連結結構型商品，應訂定一套適合度政策，其內涵應包括客戶類型、商品 風險等級等29。. ‧. gc. hi. University. 國 立 政. 上述自律規範，雖皆經相關主管機關准予備查，惟其性質並不因此而 成為主管機關訂定之行政法規命令，因為行政法規命令之制定，必須依循 大 學 行政程序法第 150 條以下規定之公告、聽證、核定、發布等程序；自律規 ‧ 治 範並沒有經以上程序，主管機關並無｢公告｣該等規範而僅本於監理該等事 業之目的，對相關機構提出之自律規範，以｢准予備查｣之函覆，確認相關 公會、機構訂定之自律規範內容並無不當，該等自律規範並不因而轉變為 法令。故若個別業者違反自律規範，並不構成｢違反法令｣，主管機關無從 援引行政法上之罰則予以裁罰30，消費者也難以據此求償；僅得由公會依 自律規範之相關規定處罰31。 N a en tional Ch. 第二項 金融消費者保護法之規範 2011 年 6 月 3 日經立法院三讀通過金融消費者保護法，並於同年 12 月 30 日開始施行，其中第 9 條、第 11 條為金融服務業之適合性義務，自 此以後，我國存有一適用於金融業之一般性、法律層級之適合性義務。以 下將就此規範作介紹。. 29 30. 31. 投資型保險商品銷售自律規範第 11 條。 葉啟洲，人壽保險適用消費者保護法契約審閱期間之問題延析，保險專刊，第 28 卷第 1 期， 頁 74。 如：投資型保險商品銷售自律規範第十九條：｢各會員違反本自律規範者，經查核屬實且違反 情節較輕者，得先予書面糾正，並限七日內改善；如情節重大者，提報本會理監事會，處以 新臺幣二十萬元以上，新臺幣一百萬元以下之罰款；前述處理情形並應於一個月內報主管機 關。｣。 8.
(19) 第一目金融消費者保護法立法背景--2008 年金融海嘯之 衝擊. ‧. gc. hi. University. 國 立 政. 美國於 2008 年發生次級房貸危機，造成全球歷經金融海嘯。次級房 貸危機起因於當時美國政府為提升國民住屋持有率及拯救網路產業泡沫 化造成的低迷景氣，因此調降利率使經濟能力較差的民眾也能獲得房屋貸 款，銀行也相應調降信用條件而貸款予還款能力較差之次級房貸貸款人； 提供次級房貸之債權銀行或房貸公司並將其債權售予金融公司，由其依不 同還款能力包裝成不同等級之債券，由信評機構評鑑後，再出售予投資人； 其購買者大多為銀行證券自營部門、避險基金等機構投資人。由於次級房 貸貸款人實際還款能力有限，無力支付每月最低應付額，而使抵押之房產 遭債權銀行拍賣，此現象在市場發酵，短期內大量房產釋出於拍賣市場， 大 學 使得房價下跌、降低償還房貸之意願，進而造成房價急速下滑，並進一步 ‧ 治 使次級房貸債券價值下降。當時全美第 5 大投資銀行 The Bear Stearns Companies Inc.因持有過多之次級房貸債券使其帳面出現大量負債且無法 提出充足擔保或現金以支付即將到到期之債務，因而必須由美國聯邦準備 理事會提供資金予 JP Morgan Chase & Co.以承接之；第 4 大投資銀行雷曼 兄弟控股公司（Lehman Brothers Holding Inc.）也發生類似情形，但其未獲 政府援助而於 2008 年 9 月申請破產保護 ；其後n American International Group Na tional Che 也因次級房貸危機導致美國政府必須以 1,700 億美元協助其紓困。此一連 串效應，造成全球金融市場動盪、各國經濟成長衰退或趨緩 32。 而雷曼兄弟公司破產並進而造成連動債風暴。連動債乃由固定收益商 品與衍生性金融商品組成，其發行商會運用部分之募集資金就投機標的進 行投機操作，其總收益為債券的固定收益加上投機操作的收益。連動債的 風險主要來自投資標的資產的信用風險，若標的資產發生違約，連動債即 中止償付，使投資者之投資本金受到損失；且連動債承擔的信用風險是累 加的，任何一個投資標的發生信用違約都會構成連動債違約，而與一般債 券須發行者及擔保者同時違約才觸發，因而其風險更高；且連動債之抵押 品又常為風險較高之｢抵押債務債券（Collateral Debt Obligation, COD）｣或｢ 信用違約交換（Credit Default Swap, CDS）｣，因此，連動債風險較一般債 券為高33。由於連動債結構複雜，投資銀行通常會以法人為銷售對象，許 32 33. 林繼恆，金融消費者保護法之理論與實務，初版，頁 5-7，2012 年。 林繼恆，同上註，頁 10。 9.
(20) 多國家並禁止銷售此類商品予散戶；但由於亞洲部分國家對此類商品的規 範較不嚴格，許多銀行便將連動債分售予一般投資人，而雷曼兄弟公司於 2008 年因次貸危機破產，其本身為連動債之發行人，直接影響連動債本金 及利息之清償，造成大批投資人本金無法回收而血本無歸。 由於次級房貸衍伸出之結構型商品、連動債，其內容專業而複雜，許 多銀行理財專員對此類產品亦是一知半解，客戶更難以瞭解產品內容、知 悉其潛在風險；金融海嘯發生前，各國法規並未要求金融機構對客戶為｢ 風險告知｣，導致客戶難以瞭解、估計貸款利率、房價等風險；金融海嘯 爆發後，暴露出各國原有金融法規對於風險控管、告知規範之不足34，因 此各國皆加強對金融消費者之保護，進行金融改革；如美國 2010 年 7 月 通過之華爾街改革與消費者保護法案（The Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act） ，加除強預防系統性風險外，並強化對金融消 費者之保護，如強化對衍生性金融商品、信用評等機構之監管、提升風險 及評等資訊的透明度，提供投資人可靠的投資資訊35。. 大 學. University. 國 立 政. ‧ 第二目 金融消費者保護法立法歷程 治. ‧. gc. hi. 早在 2007 年，我國金管會即參酌英國金融服務及市場法的監理一元 化立法精神、及美國金融服務現代化法等立法例，提出金融服務法草案， 欲整合銀行、保險、證券法令，該草案歷經 2008 年、2010 年之修正。於 2007 年草案中，已有金融服務業對於客戶之 nKYC 責任、適合度義務及說明 Na tional Che 義務等規定，並引入金融服務業者違反說明義務之無過失責任，2010 年之 草案更進一步將損害與未盡說明義務間無因果關係之舉證責任移轉於金 融服務業者36。然而金融服務法內容廣泛、涉及各業法間性質上歧異、立 法技術繁雜，因此遲遲未能通過。 2008 年金融海嘯發生，使各國強化對於金融機構之管理、監理與消費 者保護；我國許多民眾因金融海嘯導致連動債及各種衍生性金融商品的投 資血本無歸37，主管機關考量當時我國金融環境情勢、金融消費者保護之 迫切，有必要盡速建立一套機制，因此決定將金融服務法中的金融消費者 保護相關規範及金融爭議處理機制抽出，獨立制定｢金融消費者保護法｣38， 34 35 36 37. 38. 林繼恆，同上註，頁 8-9。 林繼恆，同上註，頁 9、23。 林繼恆，同上註，頁 89-91 金玉瑩，陳國華、李珮瑄、卓家立、徐惠敏，金融消費者保護法解析，初版，頁 1-2，2012 年。 林繼恆，同前註 32，頁 93。 10.
(21) 本法於 2011 年 6 月 3 日經立法院三讀通過、總統於 2011 年 6 月 29 日以 華總一義字第 10000133861 號總統令公布，並於同年 12 月 30 日開始施行； 而為本法施行所需，行政院金融監督管理委員會於 2011 年 12 月 12 日以 金管法字第 10000707320 號令及第 10000707321 號令訂定發布 6 則法規命 令；金消法於個別具提條文中，為金融商品之消費者建立許多新的、一般 性、法律層級之消費者保護制度及權利。 該法主要分為兩部分，程序部分建立單一、整合性爭議處理機構；而 實體規範部分參酌消費者保護法，將金融服務業之行為規範提升至法律位 階，且因現今投資人容易從銀行通路購買各種金融商品，如共同基金、保 單、連動債等，且投資型保單亦連結至共同基金、連動債或其他有價證券， 投資人可能透過銀行或非銀行購買金融商品，因此有必要整合銀行及非銀 行之消費者保護39。. 第三目 金融消費者保護法立法目的 治. 大 學. ‧. ‧. gc. hi. University. 國 立 政. 本法立法總說明謂：｢由於金融服務業不斷推出創新、多樣、複雜之 金融商品及服務，一般金融消費者對此類金融商品之資訊取得與風險認知 時有落差，故金融服務業從事廣告、業務招攬或營業促銷活動時若有內容 不實之情形，或與金融消費者訂立契約前未充分瞭解金融消費者以銷售適 合之商品或服務，或對商品、服務之重要內容及風險未充分說明及揭露， 將可能造成金融消費者損害，影響金融消費者權益。故除建立金融消費爭 n Na tional Che 議處理機制外，並有必要定明有關金融消費者保護之規範，以落實金融消 費者權益保護，健全金融市場運作。綜上，為保護金融消費者權益，公平、 合理、有效處理金融消費爭議，以增進金融消費者對市場之信心，並促進 金融市場之健全發展，爰參考英國金融服務暨市場法、英國金融公評人 （Financial Ombudsman Service Ltd.）與新加坡金融業調解中心（Financial Industry Disputes Resolution Centre Ltd.）運作機制及國內相關法規，擬具「金 融消費者保護法」草案，藉由強化金融消費者保護措施及建立金融消費爭 議處理機制，以期達成保護金融消費者權益、增進金融消費者對市場之信 心及促進金融市場健全發展之目標｣；且金消法第 1 條：｢為保護金融消費 者權益，公平、合理、有效處理金融消費爭議事件，以增進金融消費者對 市場之信心，並促進金融市場之健全發展，特制定本法｣。 觀察前述立法總說明及金消法第 1 條之規定，訂定金融消費者保護法 的目的，除了使金融消費爭議得以公平、合理、有效處理外，另一目的是 39. 立法院公報第 99 卷第 51 期第 3 冊；林繼恆，同上註，頁 94。 11.
(22) 由於金融服務業的金融商品及服務不斷｢創新、多樣而複雜化｣，一般金融 消費者面對此等專業而複雜之商品，可能產生商品資訊之取得與風險認知 的落差；若此時金融服務業不實之廣告、不當招攬或營業促銷行為、未充 分說明揭露商品服務重要內容及風險，可能造成金融消費者損害；因此， 立法者訂立金消法，目的欲平衡業者與消費者間對創新、複雜的金融商品 或服務之資訊不對稱，及保障消費者取得商品服務之重要內容及風險，免 於不當銷售造成之損害；而本法具體保障消費者知規範之中，第 9 條為本 文欲研究之適合性義務規範，以下將對此規範作初步介紹。. 第四目 金融消費者保護法適合性義務. Na. gc. ‧. hi. University. 國 立 政. 金消法第 9 條規定：｢（第 1 項）金融服務業與金融消費者訂立提供 金融商品或服務之契約前，應充分瞭解金融消費者之相關資料，以確保該 商品或服務對金融消費者之適合度。（第 2 項）前項應充分瞭解之金融消 費者相關資料、適合度應考量之事項及其他應遵行事項之辦法，由主管機 大 學 關定之。｣；違反本條之法律效果規定於同法第 ‧ 11 條：｢金融服務業違反 治 前二條規定，致金融消費者受有損害者，應負損害賠償責任。但金融服務 業能證明損害之發生非因其未充分瞭解金融消費者之商品或服務適合度 或非因其未說明、說明不實、錯誤或未充分揭露風險之事項所致者，不在 此限｣。 tional Che. n. 第一款 適合性義務之規範目的 法律規範目的，對於該規範的要件、效果之解釋而言，頗為重要；金 消法第 9 條適合性義務之立法理由謂：｢一、金融服務業應充分瞭解金融 消費者（know your customer） ，爰於第一項規定其與金融消費者訂立提供 金融商品或服務之契約前，應充分瞭解所需之客戶基本資料、財務背景、 所得與資金來源、風險偏好及過往投資經驗等各種資料，據以評估適當性、 建立風險管理機制，並遵循主管機關依不同金融消費者類型區別管理之法 令。二、金融服務業提供金融商品或服務時，應確保該商品或服務對金融 消費者之適合度（suitability）。所謂適合度，指金融服務業提供金融消費 者金融商品或服務時，應有合理基礎相信該交易適合金融消費者，包括考 量銷售對象之年齡、知識、經驗、財產狀況、風險承受能力等。其規範目 的在防止金融服務業為自己利益濫行提供金融商品或服務，損害金融消費 者權益。三、各類金融商品或服務之特性不同，爰第二項就金融服務業所 應充分瞭解之金融消費者相關資料、銷售適合度應考量之事項及其他應遵 12.
(23) 行事項之辦法，授權由主管機關定之｣。 同法第 11 條適合性義務違反效果立法理由：｢一、金融服務業違反前 二條規定應對金融消費者說明而未說明、說明不實、錯誤或未充分揭露風 險，致金融消費者受有損害者，應負損害賠償責任。但金融服務業能證明 金融消費者之損害非因其未盡說明或揭露風險義務所致者，不在此限，爰 為本條規定。本條規定金融服務業之責任為無過失責任，並將因果關係之 舉證責任轉換由金融服務業負擔。二、相對於金融消費者，金融服務業具 有在資訊、交涉能力上之高度優越地位，故應課予高度責任。在此情形下， 即使業者所銷售者為其他業者所發行之金融商品，該銷售業者等亦不得主 張其不知悉該商品之風險而無從說明，並主張免責。又本條之損害賠償責 任主體係金融服務業，金融消費者無須先向其受僱人求償，金融服務業亦 不得主張民法第一百八十八條第一項但書免責規定之適用。三、參考日本 金融商品銷售法第四條及我國消保法第七條規定｣。. ‧. gc. hi. University. 國 立 政. 第 9 條之立法理由內容大多為條文之說明，於瞭解金融消費者之項目 略包括：客戶基本資料、財務背景、所得與資金來源、風險偏好及過往投 大 學 資經驗；而適合度則指需考量銷售對象之年齡、知識、經驗、財產狀況、 ‧ 治 風險承受能力等，觀察以上考量，立法者關心者主要為消費者財產狀況、 支付能力、風險承受度；而立法者了解不同金融商品或服務之特性不同， 故授權由主管機關訂定各類金融商品或服務應瞭解消費者事項、適合度考 量事項。對於立法目的，其表示乃為了防止金融服務業為自己利益濫行提 供金融商品或服務，透過課予其適合性義務之方式，以達到避免金融消費 n Na 者權益受損之目的。 tional Che 此立法理由雖可大致說明適合性義務之立法目的，但似乎仍太過寬泛； 具體而言，其欲保障消費者的何種權益？若從文意解釋，似可推論為保護 消費者｢取得適合之金融商品或服務｣之權益；惟｢適合｣一詞可能包含許多 的面向，而顯得寬泛、抽象，在解釋、適用上可能充滿疑義；以衣服作商 品為例，所謂衣服｢適合｣消費者，可能指：最重要者，消費者穿上這件衣 服後是否好看、得體？或者，這件衣服與消費者既有的衣服是否搭配的來？ 較客觀層面的考量，衣服的價格消費者可否負擔？又即便消費者可以負擔， 此客觀之價格是否高於消費者心中的評價？這些考量面向，都涵蓋｢適合｣ 之概念；且各項考量，有些可以客觀標準加以衡量，如價格、消費者負擔 能力等客觀因素；而是否好看、可否與既有衣服搭配、消費者對於該商品 之評價如何，皆與消費者主觀之價值觀有關，旁人實難以得知並越俎代庖 的為其評估。 此外，不同類型商品適合度考量面向更有所不同，以引發金消法立法 之連動債為例，其價格為何？能帶來之獲利大小？隱藏之風險為何？種種 13.
(24) 因素都是該商品適合消費者與否的考量。又本文研究核心：保險，其與連 動債等金融商品又有所不同，則適合度考量為何？本條欲課予金融服務業 評估並加保障消費者的，究為何面向之適合度？似無法從立法理由瞭解到 立法者的意思。 至於第 11 條的立法理由，皆僅與說明義務有關而未提及適合性義務； 本文查詢相關立法資料發現，第 11 條之規定原先僅為違反第 10 條說明義 務之效果，而後才將第 9 條納入，但立法理由似乎未跟著修正，而呈現目 前的內容；因此尚難透過此內容知悉立法者對於違反適合性之法律效果， 為何採取無過失損害賠償，並推定因果關係。 由於適合度一詞的面相過於寬泛，須透過立法目的加以了解，但此二 條文之立法目的不甚明確，而立法理由可能影響到後續對於條文規範要件、 適用範圍的解讀與判斷，甚至影響到後續法律效果、範圍，故實有必要就 立法目的作進一步深究。. University. 一、義務人. 國 立 政. 大 學 第二款 適合性義務之相關主體 ‧ 治. ‧. gc. hi. 依金消法第 9 條之規定，負擔適合性義務者，為｢金融服務業｣；關於 金融服務業之定義及範圍，本法打破了過去分業限制，橫向整合金融法制 規範40，於第 3 條規定：「（第 1N項）本法所定金融服務業，包括銀行業、 en atio Ch l n a 證券業、期貨業、保險業、電子票證業及其他經主管機關公告之金融服務 業。（第 2 項）前項銀行業、證券業、期貨業及保險業之範圍，依行政院 金融監督管理委員會組織法第二條第三項規定。但不包括證券交易所、證 券櫃檯買賣中心、證券集中保管事業、期貨交易所及其他經主管機關公告 之事業。｣；由於金消法主要在規範金融消費者之保護以及金融消費爭議， 而第 2 項但書所列之機構，因實際上並未直接與金融消費者發生金融消費 法律關係，因被排除於本法之｢金融服務業｣範圍以外41。 而金融監督管理委員會（下稱金管會）組織法第 2 條第 3 項規定：｢ 前項所稱銀行業、證券業、期貨業及保險業範圍如下：一、銀行業：指銀 行機構、信用合作社、票券金融公司、信用卡公司、信託業、郵政機構之 郵政儲金匯兌業務與其他銀行服務業之業務及機構。二、證券業：指證券 交易所、證券櫃檯買賣中心、證券商、證券投資信託事業、證券金融事業、 40 41. 林繼恆，同前註 32，頁 101。 林繼恆，同上註，頁 102。 14.
(25) 證券投資顧問事業、證券集中保管事業、都市更新投資信託事業與其他證 券服務業之業務及機構。三、期貨業：指期貨交易所、期貨商、槓桿交易 商、期貨信託事業、期貨顧問事業與其他期貨服務業之業務及機構。四、 保險業：指保險公司、保險合作社、保險代理人、保險經紀人、保險公證 人、郵政機構之簡易人壽保險業務與其他保險服務業之業務及機構。｣。 由上可知，我國金消法適合性義務人，除證券交易所、證券櫃檯買賣 中心、證券集中保管事業、期貨交易所等證券交易、保管機構以外，幾乎 涵蓋銀行、票券、證券、期貨、金融衍生商品及保險市場中，所有可能之 營業者，而不論其所提拱者為金融商品或是金融服務，亦不論不同金融交 易之法律關係有無不同，而一律皆須負擔適合性義務；保險業屬於金融服 務業，自然亦在其中；然而不同金融服務業別、同一類業別中不同功能的 業者，其與金融消費者之間的法律關係、性質可能有所差異，是否皆有適 合性義務義務之適用？如是，適用適合性原則於所有業者，是否合理？保 險業與銀行證券業適用相同之適合性原則，是否合理？是否皆能符合適合 性原則之理論基礎？非無疑義。 二、權利人. 大 學. ‧ University. 國 立 政. 治. ‧. gc. hi. 觀察金消法第 9 條適合性義務之權利人為｢金融消費者｣，金消法第 4 條定義：｢本法所稱金融消費者，指接受金融服務業提供金融商品或服務 者。但不包括下列對象：一、專業投資機構。二、符合一定財力或專業能 力之自然人或法人。前項專業投資機構之範圍及一定財力或專業能力之條 件，由主管機關定之。｣，前開專業投資機構或符合一定財力或專業能力 n Na tional Che 之人，不受本法相關權利之保障，如遇到金融消費爭議，亦無法適用本法 之爭議處理機制。 而金管會依第 1 項但書發布｢依據金融消費者保護法第 4 條第 2 項規 定所發布之令｣（下稱發布之令） ，第 2 條界定專業投資機構為：｢(第 1 項) 本法第四條第一項但書第一款所稱專業投資機構，其範圍如下：(一)國內 外之銀行業、證券業、期貨業、保險業、基金管理公司及政府投資機構。 (二)國內外之政府基金、退休基金、共同基金、單位信託及金融服務業依 證券投資信託及顧問法、期貨交易法或信託業法經理之基金或接受金融消 費者委任交付或信託移轉之委託投資資產。(三)其他經主管機關認定之機 構。(第 2 項) 前項第一款所稱銀行業、證券業、期貨業、保險業，依行政 院金融監督管理委員會組織法第二條第三項規定。但保險業不包括保險代 理人、保險經紀人及保險公證人。｣；第 3 條界定符合一定財力或專業能 力法人為：｢本法第四條第一項但書第二款所稱法人，其應符合之條件為 該法人接受金融服務業提供金融商品或服務時最近一期之財務報告總資 產超過新臺幣五千萬元。｣；第 4 條界定符合一定財力或專業能力之自然 15.
(26) 人：｢…依下列各款法令規章之一所定，以專業投資人或專業客戶身分，接 受金融服務業提供金融商品或服務，於該筆金融商品或服務範圍內之自然 人：(一)境外結構型商品管理規則。(二)信託業營運範圍受益權轉讓限制風 險揭露及行銷訂約管理辦法。(三)證券商受託買賣外國有價證券管理規則。 (四)銀行辦理衍生性金融商品業務應注意事項。(五)財團法人中華民國證券 櫃檯買賣中心證券商營業處所經營衍生性金融商品交易業務規則｣。 值得注意的是，發布之令僅將｢投資｣之專業機構排除於金融消費者外， 故金管會之令並未將｢保險代理人、保險經紀人｣列為專業投資機構，而仍 屬於金融消費者，故其同時為金融服務業及金融消費者；另外本法同時將 一定財力之法人或自然人排除於金融消費者之外，以｢財務能力｣作為是否 與以保護之考量；此外，金管會之令所認為之專業之自然人，其參考之相 關辦法規則似皆與投資風險有關之 金融商品。. 第三款 義務之履行. 治. 大 學. ‧. University. 國 立 政. 一、履行時點：依條文文義，金融服務業履行適合性義務之時點，為與金 融消費者訂立提供金融商品或服務之契約前。. ‧. gc. hi. 二、履行方式：金消法就適合性義務之履行方式並無特別規定；金融監督 管理委員會依金消法第 9 條第 2 項規定授權訂定之金融服務業確保金 融商品或服務適合金融消費者辦法第 2 條規定，要求業者應依不同金 n Na 融商品或服務之特性，建立差異化事前審查機制。 tional Che. 第四款 適合性義務之客體與考量範圍 金消法第 9 條適合性義務之判斷客體為金融商品或服務，但不同之金 融商品與服務，性質各異，須適合性須考量之事項亦可能因而不同；因此 本條第 2 項因此授權主管機關對於適合性義務應充分瞭解金融消費者相關 資料、適合度應考量之事項等作細部規定，主管機關於 2011 年 12 月 30 日實施｢金融服務業確保金融商品或服務適合金融消費者辦法｣（適合度辦 法），適合度辦法共 12 條，於第 4 條至第 10 條，區分不同之金融行業別 及商品或服務，分別訂定金融服務業於提供不同之商品或服務時，應充分 瞭解金融消費者之相關資訊及所提供之金融商品或服務內容。 適合度辦法第 4 至 7 條，針對銀行及證券期貨業提供｢投資型金融商 品｣加以規範，故若所提供者為非投資型金融商品，則無本辦法適用；第 4 16.
(27) 條規定：｢銀行業及證券期貨業提供投資型金融商品或服務，於訂立契約 前，應充分瞭解金融消費者之相關資料，其內容至少應包括下列事項： 一、接受金融消費者原則：應訂定金融消費者往來之條件。 二、瞭解金融消費者審查原則：應訂定瞭解金融消費者審查作業程序， 及留存之基本資料，包括金融消費者之身分、財務背景、所得與資金來源、 風險偏好、過往投資經驗及簽訂契約目的與需求等。該資料之內容及分析 結果，應經金融消費者以簽名、蓋用原留印鑑或其他雙方同意之方式確認； 修正時，亦同。 三、評估金融消費者投資能力：除參考前款資料外，並應綜合考量下 列資料，以評估金融消費者之投資能力：(一)金融消費者資金操作狀況及 專業能力。(二)金融消費者之投資屬性、對風險之瞭解及風險承受度。(三) 金融消費者服務之合適性，合適之投資建議範圍。｣ 同辦法第 5 條則具體指明投資型金融商品或服務之內容包含：. University. 國 立 政. 大 學 ｢一、信託業辦理特定金錢信託業務或特定有價證券信託業務，受託投資 ‧ 治 國內外有價證券、短期票券或結構型商品。. ‧. gc. hi. 二、信託業辦理具運用決定權之金錢信託或有價證券信託，以財務規劃或 資產負債配置為目的，受託投資國內外有價證券、短期票券或結構型商 品。 三、信託業運用信託財產於黃金或衍生性金融商品。 Na en tional Ch. 四、共同信託基金業務。 五、信託資金集合管理運用帳戶業務。 六、銀行與客戶承作之衍生性金融商品及結構型商品業務。 七、黃金及貴金屬業務。 八、受託買賣非集中市場交易且具衍生性商品性質之外國有價證券業務。 九、證券商營業處所經營衍生性金融商品及槓桿交易商經營槓桿保證金契 約交易業務。 十、證券投資信託基金及境外基金。但不包括受託買賣集中市場或櫃檯買 賣市場交易之證券投資信託基金。 十一、期貨信託基金。但不包括受託買賣集中市場或櫃檯買賣市場交易之 期貨信託基金。 17.
(28) 十二、全權委託投資業務。 十三、全權委託期貨交易業務｣。 觀察上述商品或服務，除第 6、7、9 款以外，主要受規範之業務，皆 屬於信託性質或受委託進行投資或交易性質之業務。 同辦法第 6 條規定：｢(第 1 項)銀行業及證券期貨業提供投資型金融商 品或服務前，應依各類金融商品或服務之特性評估金融商品或服務對金融 消費者之適合度；銀行業並應設立商品審查小組，對所提供投資型金融商 品進行上架前審查。(第 2 項)前項金融商品或服務適合度之內容，至少應 包括金融消費者風險承受等級及金融商品或服務風險等級之分類，以確認 金融消費者足以承擔該金融商品或服務之相關風險。｣，金管會規定之適 合度應考量者為確認金融消費者足以承擔該金融商品或服務之相關風 險。. Na. gc. ‧. hi. University. 國 立 政. 保險業提供保險契約或相關服務之確保適合度規範規定於該辦法第 8 條至第 10 條；第 8 條第 1 項規範應瞭解消費者事項：｢保險業在提供金融 大 學 消費者訂立保險契約或相關服務前，應充分瞭解金融消費者，其內容至少 ‧ 治 應包括下列事項：一、金融消費者基本資料 (一)要保人及被保險人之基本 資料。 (二)要保人與被保險人及被保險人與受益人之關係。 (三）其他主 管機關規定之基本資料。二、接受金融消費者原則：應訂定金融消費者投 保之條件。三、瞭解金融消費者審查原則：應瞭解金融消費者之投保目的 及需求程度，並進行相關核保程序。｣。 tional Che. n. 第 9、10 條分別規範非投資型與投資型保險之適合度考量事項，與銀 行及證券期貨業不同的是，保險業適合度應考量之商品，除投資型保險外， 更及於非投資型保險；第 9 條：｢保險業在提供金融消費者財產保險及非 投資型保險商品或服務前，應考量之適合度事項如下：一、金融消費者是 否確實瞭解其所交保險費係用以購買保險商品。二、金融消費者投保險種、 保險金額及保險費支出與其實際需求是否相當。三、金融消費者如係購買 以外幣收付之非投資型保險商品時，應瞭解客戶對匯率風險之承受能力。 ｣；第 10 條規定：｢保險業在提供金融消費者投資型保險商品或服務前， 應考量之適合度事項如下：一、金融消費者是否確實瞭解其所交保險費係 用以購買保險商品。二、金融消費者投保險種、保險金額及保險費支出與 其實際需求是否相當。 三、金融消費者之投資屬性、風險承受能力，及 是否確實瞭解投資型保險之投資損益係由其自行承擔。四、建立交易控管 機制，避免提供金融消費者逾越財力狀況或不合適之商品或服務。｣。 金消法對於金融商品或服務給予一般交易所沒有之適合性原則之保 障，應係基於其一定之特性，導致其消費者確有需要受到特別保護，然保 18.
(29) 險商品或服務是否有須給予適合性原則保障之特性，而有特別保護其消費 者之必要？於本條條文之文字、立法理由中並未確切說明。又主管機關基 於本條授權訂定之適合度辦法中，於銀行、證券期貨業之商品或服務判斷， 僅限於投資性質之商品或服務，僅於保險之部分，除投資型保險外，並擴 及於非投資型保險，此規範內容是否妥適？是否符合本條之立法目的？甚 或是否符合適合性原則？此外，保險｢商品｣與保險｢服務｣二者性質上為不 同之法律關係、給付內容，其是否皆面臨適合性原則所欲處理的問題？另 就適合度考量事項，銀行、證券期貨業對投資商品僅需考量金融消費者足 以承擔該金融商品或服務之相關風險，保險業則另須考量保險之險種、保 險金額、保險費與消費者實際需求是否相當；此是否屬於立法者訂定適合 性義務之目的？以上之疑問從現行條文、立法理由中皆無法得到解答，而 仍有進一步了解之必要。. 第五款 適合性義務之違反效果. 大 學. ‧. gc. hi. University. 國 立 政. 違反適合性義務之法律效果規定於金消法第 ‧ 11 條，金融服務業應負 治 損害賠償責任；本條規定參考消費者保護法第 7 條第 3 項之規定，要求金 融服務業若違反第 9 條適合性義務，應對金融消費者負擔無過失之損害賠 償責任42；本條並推定因果關係，由金融服務業者證明損害發生非因其未 充分瞭解金融消費者之商品或服務適合度所致，以免負損害賠償責任，改 變傳統民事訴訟之舉證責任，提高消費者求償成功之機會；又立法理由謂 n Na 本條損害賠償責任主體為金融服務業，因此金融消費者無須先向其受僱人 tional Che 求償，金融服務業亦不得主張民法第 188 條第 1 項但書規定免責。 雖本條立法理由表示本條係參酌消費者保護法第 7 條之商品製造人與 服務提供者無過失責任，課予金融服務業對商品或服務之適合度負擔無過 失責任，惟消保法以商品欠缺具體安全性之危險為歸責原因，而適合性義 務以商品或服務是否適合於金融消費者，是否具有共通性而可以比附援引， 或是否有充足理由加諸金融服務業無過失責任，仍有討論空間。此外，金 融消費者欲請求損害賠償，須證明存有損害，惟違反適合性所生之損害為 何？由其於保險契約之交易中，要保人訂定不適合之契約，雖支出保費， 但亦獲得保險人之對待給付，則其損害如何認定？以上問題有進一步了解 之必要。. 42. 金消法第 11 條立法理由。 19.
(30) 第三節 我國保險實務之適合性原則運 作狀況 為符合金消法所課予之適合性義務，我國保險業者目前因應方式係以 書面制式化表格作為履行本義務之方式；以下將提出幾種目前實務上業者 用以評估顧客適合度之表格，以概略了解我國保險實務對此義務之因應措 施。 行政院金融監督管理委員會於 100 年 7 月 6 日以金管保理字第 10002650000 號函復保經代公會「瞭解要保人及被保險人之需求及其適合 度分析評估暨業務員報告書」 ，該報告書並分為人身保險及財產保險二類， 詳如表 1、表 2。. 大 學. ‧. Na. gc. ‧. hi. University. 國 立 政. 治. tional Che. 20. n.
(31) 表 1：瞭解要保人及被保險人之需求及其適合度分析評估暨業務員報告書（人身）. 大 學. ‧. Na. gc. ‧. hi. University. 國 立 政. 治. tional Che. 21. n.
(32) 表 2：瞭解要保人及被保險人之需求及其適合度分析評估暨業務員報告書（財產）. 大 學. ‧. Na. gc. ‧. hi. University. 國 立 政. 治. tional Che. 22. n.
(33) 就業者對投資型保險商特性作適合性評估之書面表格，本文舉出以下 表 3、表 4 二例。 表 3：投資型保險顧客適合性鑑別、投資風險屬性評估暨建議書目錄摘要表. 大 學. ‧. Na. gc. ‧. hi. University. 國 立 政. 治. tional Che. 23. n.
(34) 表 4：投資型商品適合度調查評估表. 大 學. ‧. Na. gc. ‧. hi. University. 國 立 政. 治. tional Che. 24. n.
(35) 表 1、表 2 之報告書由業務員作評估及勾選，於人身保險之報告書， 將要保人與被保險人投保目的及需求分類為保障、子女教育經費等選項， 以瞭解要保人投保目的，並有對要保人被保險人財務狀況，包含個人、家 庭年收入、資產狀況作瞭解的欄位，而適合度之判斷，則僅以｢要保人與 被保險人是否已確實瞭解投保目的、保險需求，綜合考量財務狀況以及付 費能力，分析與評估保險費、保額及保障需求間之適當性｣之是非選項作 勾選，而無實際之判斷內容及過程；報告書中其餘問題如要被保險人、受 益人間之關係、身分證明文件是否相符等，與適合度無關。財產部分亦將 客戶目的與需求分為不同選項，其餘為業務之報告，並無瞭解要保人財務 狀況之問題。 而於表 3、表 4 投資型保險之適合度評估表則有評估客戶投資經驗、 對投資型保險之認識的客戶適合性鑑別，並有對客戶的財務目標及風險容 忍度、投資性向評估並作分類，以視其是否符合商品風險等級。. University. 國 立 政. 保險實務運作上，此類書面文件的內容是否充足，而可認為書面文件 之填寫已符合、履行適合性義務？另若未填寫本表格是否即屬違反金消法 大 學 適合性義務？本文並未搜尋到相關案例可供參考，然若未填寫此等表格， ‧ 治 實際履行適合性義務時，是否考量表格內容項目即為已足？值得討論。. ‧. gc. hi. 第四節 小結 n. N. e atio 於一般交易情形，基於自己責任原則，買方就商品適合自己與否應自 nal Ch 負其責，然於金融商品、服務之交易；適合性原則的出現改變了原本交易 的樣貌，轉由賣方負有替買方判斷商品是否適合的責任。. 於金融消費者保護法制訂以前，適合性原則之相關規範，多散見在各 別之行政函令或自律規範之中而較為分散、無法律層級之規範；於 2008 年金融海嘯後，我國為防止金融服務業為自己利益濫行提供金融商品或服 務損害金融消費者權益，於 2011 年訂立金融消費者保護法，其中第 9 條、 第 11 條建立了一般性、法律層級之適合性義務規範，課予金融服務業一 普遍性的適合性義務，並將其違反效果訂定為金融服務業之無過失損害賠 償責任，並推定因果關係，大大提升了對於金融消費者之保護。 保險業亦屬於金融服務業，須適用金消法適合性義務；然｢適合度｣一 詞可包含許多面向而顯得寬泛，使此規定在解釋適用上充滿疑義，其所欲 保障者為何面向之適合度？現行條文於保險領域又該如何解釋？保險商 品或服務是否皆有此義務欲避免之危險？不同金融服務業別、同業別中不 同功能之業者與金融消費者間的法律關係、性質可能有所差異，保險業可 25.
(36) 能涉及的業者有保險人、保險經紀人、保險代理人，適合性義務是否因不 同保險業類型而異其適用？若無一律適用必要，又該如何劃定適用的範圍、 內涵？又若違反適合性義務，金消法第 11 條規定之損害賠償責任為無過 失責任且推定因果關係，如此規定是否妥當？其於保險交易架構下，損害 賠償該如何認定？ 皆是值得探討的問題。本文以下將從適合性原則理論 基礎、其在證券領域之適用狀況、其適用至保險領域過程及與證券領域之 比較，並觀察外國相關法規，探討適合性原則及其於保險領域的適用、檢 討我國金消法第 9 條、第 11 條規範之妥當性。. 大 學. ‧. Na. gc. ‧. hi. University. 國 立 政. 治. tional Che. 26. n.
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