第六章 我國金融消費者保護法適合性義務於保險關係適用之檢討
第三節 主觀要件---無過失責任之檢討
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意無法排除非投資型商品適用之情形下，似可從判斷適合度之程度上從寬 認定，如參考英國規範之｢可主張性｣、｢妥適性｣即可，認為若業者能提供 與要保人保險需求相同｢類型｣之保險，如符合第二章第三節所舉實務上用 以評估適合度之表格中投保目的之要求，即可認為義務人符合適合性義 務。
第三節 主觀要件---無過失責任之檢討
金消法第 9 條規定金融服務業者負擔無過失責任，惟如此之主觀要件，
是否妥適，值得檢討，本文認為訂立此法律責任時，其主觀要件應視該責 任性質為何而定，惟適合性義務之性質究屬侵權行為或先契約義務，立法 理由似未具體說明，本文擬就二種可能之性質皆加以討論，試分析如後。
第一項 侵權行為
我國金消法第 11 條之立法目的，課予金融服務業者對於違反適合性 義務負擔無過失損害賠償責任，係參酌我國消保法第 7 條商品製造人責任 無過失侵權責任，且其用語一致，皆要求義務人負有｢確保商品或服務｣符 合一定之要求，故立法者似將金消法之適合性義務定性為侵權行為。
關於侵權行為之主觀歸責，我國係採過失責任原則，因自己行為不法 侵害他人權益時，須有故意或過失始須負損害賠償責任；而無過失責任，
德國法稱為危險責任；其係以特定危險為歸責理由，即持有或經營某特定 具有危險的物品、設施或活動之人，對於該危險實現致侵害他人權益時，
應就所生損害負賠償責任，而不問賠償義務人對事故之發生有無故意過失，
即侵權行為之成立不以行為人有故意或過失為要件415。
於無過失責任，行為人並無可非難之過失，卻課予其損害賠償責任，
其理由在於416：1.特定企業、物品或設施之所有人、持有人，製造了危險 來源；2.某程度上，只有該等人能夠控制這些危險；3.獲得利益者，應負 擔責任，係正義的要求；4.因危險責任而生的損害賠償，得經由商品服務 的價格機能或保險制度予以分散。無過失責任制度著眼於損害發生｢原因｣，
即肇致損害發生之行為人的行為、管領之物或設施的｢特別危險｣，其傳統 上是建立在形體化的一定危險來源之上，而後並擴張於生產或提供具有缺
415 王澤鑑，侵權行為法，頁 15-16，2009 年 1 月。
416 王澤鑑，同前註，頁 16。
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陷的商品或服務417。
消保法之商品製造人無過失責任，以商品欠缺具體安全性之危險為歸 責原因，即商品或服務不具｢當時科技或專業水準可合理期待之安全性｣，
包括設計上欠缺、製造上欠缺、指示上欠缺418，該等欠缺皆為存在於商品 本身、且得以當時科技或專業水準衡量是否欠缺之危險，皆屬於客觀存在 之危險。
然金消法第 11 條參考消保法第 7 條課予保險業者對於保險商品對消 費者之適合度負擔無過失責任，是否妥當，本文擬從本法欲規範危險、欲 保障之權益加以檢討：
一、欲規範之危險：
姑不論本條之立法目的是否限於處理具投資風險之保險契約，其欲確 保之商品適合度一事，並非存在於商品本身安全性欠缺之危險，而是對於 個別客戶適合與否的主觀評價，換言之，適合性義務欲評估者乃個別客戶 對於商品是否適合之價值判斷事項，而非商品本身是否存有設計上、製造 上、指示上之欠缺，或是否不符合當時可合理期待之安全性而存在客觀之 危險；若參考美國 FINRA Rule 對於適合性評估之三個階段中，僅｢合理基 礎適合性｣性質上較接近商品本身有無客觀上欠缺、危險，至於客戶個別 適合性及量化適合性，皆非商品之客觀危險，而為個別客戶與商品之間，
是否適合之個別客戶疑慮；由於適合性義務欲避免者為金融商品不適合個 別客戶之問題，而不是在避免存在於商品本身之欠缺、缺乏合理期待安全 性之危險，故商品適合度並未具備無過失責任歸責事由之｢特定危險｣要件，
不符合無過失責任、危險責任課予行為人損害賠償責任之基本理由。
二、欲保障之權益：
如從保護權益之角度出發，消保法第 7 條第 2 項及第 3 項之規定保護 之權益為被害人之生命、身體、健康及財產，所謂財產除物之毀損滅失外，
是否包括｢純粹經濟損失｣；解釋上，由於消保法第 7 條規範業者應負擔｢
無過失責任｣，重於民法第 184 條第 1 項前段，故法益保護範圍不應超過 一般侵權行為的規定，即民法第 184 條第 1 項前段所保護的｢權利｣而不及 於非因人身或物權等受侵害而發生的財產上損失之｢純粹經濟損失｣，此外，
為區別契約責任與侵權責任之規範功能，不易確定人與責任範圍之純粹經 濟上損失，原則上應由契約責任加以規範，因此，消保法第 7 條所謂｢財
417 王澤鑑，同前註，頁 18。
418 王澤鑑，同前註，頁 704。
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產｣並不包括純粹經濟上損失419。
而金消法適合性義務，若金融服務業與金融消費者訂定不適合之金融 商品或服務而生損害，該損害並非基於消費者之人身或物權等權利受侵害 而生，而屬於純粹經濟上損失，故與消費者保護法之權益範圍不符而無參 考消保法之基礎；此外，本條主要保障者既為純粹經濟上損失，竟加諸金 融服務業者無過失責任，而重於民法第 184 條第 1 項前段一般侵權行為過 失責任，似有過重。更進一步言之，本條保障金融商品對於消費者適合與 否，此一非屬存在於商品本身之客觀危險，而為存在於商品以外對於個別 消費者適合度之主觀不確定之風險，此一權益並非消費者人身或物權等權 利，而屬於純粹經濟上之利益，基此背景，不論從是否存有危險之角度，
或從保障之權益範圍角度，應無參考消保法商品製造人無過失責任之基礎，
亦無課予無過失責任之理，而應回歸侵權行為過失責任之主觀歸責原則為 妥。
此外，觀察前述章節之外國法規及美國判決，美國之 NAIC 相關示範 規則或 FINRA Rule 雖不以行為人故意過失為要件，惟該等規則皆為行政上 監理或自律機構之規範，非屬私法上之權利義務關係；保險監理官雖可依 州保險法要求保險業者向要保人退款(restitution)，不以保險業者之故意過 失為必要，惟其效果接近於我國之不當得利之返還，不當得利之機能在取 除｢受益人｣無法法律上原因而受的利益，而非在賠償｢受損人｣所受的損害，
故受益人是否有故意過失均非所問420，其與侵權行為之｢填補損害｣之機能
421不同，無法類比；美國實務上私人間訴訟有以過失侵權行為為請求者，
當然要求行為人主觀之過失422；而德國保險契約法第 61 條規定非契約當 事人之保險仲介人，負擔諮詢建議義務，亦以中介人違反此義務有可歸責 事由作為損害賠償之要件；故比較各國規範、實務案例，課予業者對適合 性義務負擔無過失責任，為較罕見之規範模式。
第二項 締約上過失
適合性原則亦可能以先契約義務之規範模式訂定，違反者得成立締約 上過失，如德國保險契約法第 6 條之保險人諮詢建議義務，其違反之損害
419 王澤鑑，同前註，頁 708；王澤鑑，商品製造者責任與純粹經濟上損失，民法學說與判例研
究第 8 冊，頁 268-272，2009 年 12 月出版。
420 王澤鑑，不當得利，頁 3，2004 年 3 月出版。
421 王澤鑑，侵權行為法，頁 5。
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賠償責任即為德國民法上締約上過失之特別規定423。
契約關係是基於一種信賴而發生的法律上特別結合關係，為使債權圓 滿實現，或保護債權人其他法益，債務人除給付義務外，尚應履行其他行 為義務，如協力義務、通知義務、照顧義務等，以誠信原則為基礎隨債之 關係演進而生之附隨義務。而當事人契約締結時，是從契約外的一般普通 關係、消極義務，進入到特殊聯繫關係、契約上的積極義務範疇，相互間 建立了一種特殊信賴關係，依誠實信用原則，產生上述協力、通知、照顧、
保護等附隨義務，其性質超過一般侵權行為法之注意義務，而與契約關係 相近，適用契約法的原則，較符合當事人的利益狀態424，對於違反此義務 之人，依契約法原則負賠償責任，實現信賴原則，將整個制度納入契約上 的基本理論體系與思想425。
由於適合性原則是對於金融消費者於締結契約前與保險人委託之銷 售行為人接觸、接洽過程中所可能產生之｢信賴｣的保護，已如前述，適合 性原則之基礎與先契約義務基於誠信原則而對於締約前特殊信賴關係之 保護相同，故於保險契約當事人間，適合性原則本質上似可歸類為先契約 之義務；而由於先契約義務屬於債之關係上給付義務之一426，依民法第 220 條之規定，以過失責任為原則，因此違反先契約義務，構成締約上過失，
原則上須以有可歸責事由為必要427，且應以過失責任為原則。
而德國保險契約法第 6 條第 5 項規定保險人違反諮詢建議義務之損害 負賠償責任，同項後段推定要保險人之故意過失，故仍以保險人有可歸責 之事由為要件；此外，以過失不實陳述制度處理先契約責任問題之美國，
亦要求行為人之主觀過失428。
綜上，從侵權行為角度出發，適合性義務欲保障者並非存在於金融商 品或服務本身之客觀欠缺、危險，且因商品或服務不適合所產生之損害，
綜上，從侵權行為角度出發，適合性義務欲保障者並非存在於金融商 品或服務本身之客觀欠缺、危險，且因商品或服務不適合所產生之損害，