第五章 他國保險適合性原則相關規範
第三節 德國法
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估，只須於初始之服務評估即可370。
第三節 德國法
德國法上與適合性義務較為相近的概念，為保險人與保險中介人之諮 詢建議義務。
第一項 保險中介人
德國保險契約法第 59 條以下為關於保險中介人之規範。
中介人之建議及紀錄義務，依保險契約法第 61 條第 1 項第 1 句之規 定，若評估保險有困難性，或欲購買保險之個人及其自身之情形，就此存 在適當理由(或機會)時，中介者應就客戶的願望與需求進行詢問、作出建 議，並就所作建議附上理由；第 2 句規定仲介人應就此作成紀錄；另要保 人可以依書面聲明放棄仲介人履行第 1 項之建議及紀錄義務371。
保險中介人之定義，第 59 條第 1 項規定保險中介人分為保險代理人 與保險經紀人，第 2 項規定保險代理人指受保險人或保險代理人委託，營 業性地進行保險契約之招攬中介或訂約；第 3 項第 1 句規定保險經紀人指，
營業性地為委任人進行保險契約中介或訂約，且對此並未受保險人或保險 代理人委託；同項第 2 句規定若有人使要保人誤以為其係依據第 1 句提供 保險經紀人之服務時，則其被視為保險經紀人。
保險代理人受保險人或其他保險代理人授與契約上之事務處理權限，
依據契約關係為該人從事保險契約之招攬仲介或訂約，被委託之保險代理 人應基於委託人之利益從事業務活動，由於其事務處理權限乃來自於保險 人或令依保險代理人，而非要保人，其必須遵從保險人指示、維護保險人 利益，係與保險人處於同一立場372。保險經紀人之事務處理權限來自於潛 在要保人，其間有經紀契約的關係，而為要保人的處理機關；雖保險經紀 人與保險人間仍可能存有債之關係，而使保險經紀人處於雙重法律關係，
但並不改變經紀人在第一線上為要保人的利益373。此外，第 59 條第 3 項
370 COBS 10.4.2
371 德國保險契約法第 61 條；洪秀芬，德國法對保險仲介人之監理規範，月旦法學雜誌，第 205
期，頁 235，2012 年 6 月。
372 洪秀芬，同上註，頁 222。
373 洪秀芬，同上註，頁 224。
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第 2 句視為保險經紀人之規定，乃立法者欲改善實務上常發生虛假經紀人 之情況，此等實為保險代理人但已經紀人形態出現，讓客戶誤以為其為經 紀人，有較高之中立性，增加客戶對其之信賴，因而法律明定表見經紀人 適用保險經紀人之規定。
第 60 條規定中介人提供建議之基礎，第 1 項第 1 句規定保險經紀人 負有義務以保險市場所提供之足夠數量的保險契約及保險人為基礎來提 供意見，以使其依專業標準，能提供符合要保人需求之適合保險契約建議；
德國多數學者認為｢足夠數量｣指應達經紀人分析時，其認真考量之保險商 品的全部提供人所提供的全部商品都納入。而若於要保人提出保險契約之 要保前，保險經紀人已對要保人明確表示其係以有限之保險人及保險契約 的選擇作為建議基礎，則依同項第 2 句，不適用第 1 句要求之建議義務，
而應依第 2 項第 1 句，告知要保人其以何種市場及資訊基礎提供服務。保 險代理人亦有同要之告知義務374。
建議義務之違反，第 63 條規定保險中介人應負損害賠償責任，但保 險中介人對義務之違反無可歸責時，無須負責375。
第二項 保險人
德國 2008 年修法後新保險契約法第 6 條明訂保險人諮詢建議義務，
本條第 1 項規定：保險人於契約訂定前，只要當所提供的保險商品有被決 定(或判斷)的困難性或要保人個人及其自身之情形，就此存在適當理由(或 機會)時，應詢問要保人的期望和需要，並衡量諮詢建議的費用和要保人所 繳交保費間之適當比例，應提供諮詢建議376。
鑒於保險契約本身之複雜性、保險人之優勢專業知識，為平衡契約雙 方當事人地位，德國新保險契約法加重保險人對先契約債之關係下之｢有 保險意願之人｣應履行之義務，本項之諮詢建議義務即為其一377；於本項 規定訂立前，德國法院實務便已累積與保險人諮詢建議義務相關之判決，
此條規定延續其過去法院實務累積之見解須以｢適當的緣由｣或｢可謂要保 人有值得保護的諮詢需求存在時｣，為先契約的諮詢建議義務之必要要件
378；新保險契約法將前述要件予以明定為：｢提供之保險商品有判斷上的
374 洪秀芬，同上註，頁 234-235。
375 洪秀芬，同上註，頁 235。
376 廖伯鈞，初探 2008 年德國新保險契約法---以保險人諮詢建議義務為中心，法學新論，第 23
其，頁 120，2010 年 6 月。
377 廖伯鈞，同上註，頁 116。
378 廖伯鈞，同上註，頁 116-119。
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困難性｣或｢要保人個人及其自身情形有關諮詢建議理由｣，故德國保險契 約法並未承認一個普遍、無要件限制的諮詢建議義務；該項並規定必須衡 量諮詢建議所需之費用和該保險應繳保險費之間之適當比例關係，立法理 由以此比例性要件限定諮詢建議義務範圍379。
本條規定係參考歐盟指令要求保險中介人之諮詢建議義務而定，其條 文與新保險契約法第 61 條內容大致相同；依照歐盟指令，應履行諮詢建 議義務之主體僅係保險中介人，而不包含保險人，然而，依德國民事法一 般原理，代理人自己並無契約上義務，僅被代理之人須負擔契約上之義務，
德國立法者一方面為了避免和德國民事法，一方面配合國內法院實務見解 發展之現實，因此將此義務加諸於保險人之上380。
保險人諮詢建議義務有以下例外，其一為同法第 10 條第 1 項之巨大 風險(如金額巨大之運送或責任契約)，其二為當保險契約係透過保險經紀 人訂定者，因保險人足以認定經紀人依第 61 條提供適當諮詢建議與要保 人；另外，德國民法第 312 條 b 第 1、2 項之遠地交易契約，因此時保險 人無履行義務之可能性，要保人亦明瞭此情形；最後，保險契約法第 6 條 第 3 項規定要保人若以書面表示放棄接受諮詢及受領諮詢文件時，並經保 險人告知放棄之不利效果後，亦為諮詢建議義務之例外情形381。
保險人諮詢建議義務違反效果規定在保險契約法第 6 條第 5 項，保險 人可歸責的違反諮詢建議義務時，對要保人因使所生之損害，負賠償責任；
同項後段並推定要保險人之故意過失；此損害賠償請求權為德國民法締約 過失或積極侵害債損害賠償請求權之特別規定；雖締約過失係賠償信賴利 益之損害，然此損害於｢欠缺保險人提供適當諮詢建議時所生之保險保障 不足｣之情形，與積極利益有一致性，故相當於保險人於提供適當諮詢建 議時原應獲得知保險保障為是382。
第四節 小結
歐盟的保險中介指令要求若中介人告知其係基於公平分析而給予建 議，須分析市場上可得保單之一定數量保單，以符合其專業以及客戶需求；
但若中介人並未告知其係基於公平分析，則僅須具體說明客戶的要求及需 求以及提供建議的原因；此規定似非課予保險中介人建議或適合性評估之
379 廖伯鈞，同上註，頁 120-121。
380 廖伯鈞，同前註，頁 119-120。
381 廖伯鈞，同前註，頁 123。
382 廖伯鈞，同前註，頁 123-124。
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義務，而在規範中介人建議時應有之分析水準與程度；中介人指令規範對 象限於為從事保險仲介行為之人，保險人並非受規範對象。
而金融市場指令，則要求投資公司於提供｢投資建議｣或｢帳戶管理服 務｣時，應取得客戶投資、財務等相關資訊，以確保其所為之推薦適合客 戶；而若投資公司提供前開服務以外的投資服務，雖無適合性義務，但另 有一妥適性義務，妥適性之評估須考量客戶對該產品或服務的知識、經驗；
另若投資服務屬於單純執行或接待轉介客戶之指示時，則無前開義務，惟 仍須為客戶之最佳利益執行指示。本指令適用對象為投資公司，並排除壽 險外之直接保險事業及單純之人身保險。
英國對於保險領域之適合性原則亦區分不同之保險類型、是否為建議、
個人推介之行為而異其規範；於給予客戶建議之情形，依照 ICOBS 第 5 條 之規範，在一般保險、單純保障保險及給付保障保險，業者應採取合理注 意確保其給予客戶之｢建議｣適合於有權依賴該建議之客戶；若是基於銀行 帳戶組合而為推介，另需考量公司已有之該客戶資訊，並確保各保單（包 含銀行帳戶組合）適合客戶要求與需求。若在保險中介人推介，且中介人 告知客戶該建議是基於公正分析，則中介人需就市場上多數保險商品作充 分分析而為建議。於不存在推介的情形，業者則是須依照不同類型之保險，
遵循不同之確保顧客可主張性規定。而於投資型商品情形，則落入 COBS 的適用範圍，業者於為個人推介或為客戶所做之投資決策之情形，業者依 COBS 第 9 條負有採合理步驟確保所為之｢推介｣適合於客戶之義務；不存 在個人推介時，業者則是依照 COBS 第 10 條，負有妥適性的評估、警告義 務。(詳參圖 1 英國保險適合性規範架構圖)
圖 1：英國保險適合性規範架構圖
德國保險契約法之規定，當所提供的保險商品有被決定(或判斷)的困 難性或要保人個人及其自身之情形，就此存在適當理由(或機會)時，保險 中介人、保險人負有諮詢建議的義務，故德國並不承認一個普遍、無要件 限制的諮詢建議義務，而是需視實際交易狀況，有諮詢建議之適當緣由，
非投資型保險商品
投資型保險商品
投資型保險商品