鑑定人「行鑑定時」辯護人的在場權
- 評最高法院九十五年度台上字第四五八二號判決鑑定人「行鑑定時」辯護人的在場權
- 評最高法院九十五年度台上字第四五八二號判決 國立高雄大學法律學系 專任助理教授 吳俊毅 國立高雄大學法律學系 專任助理教授 吳俊毅2
壹 . 最高法院九十五年度台上字第四五
八二號判決事實及理由摘要
壹 . 最高法院九十五年度台上字第四五
八二號判決事實及理由摘要
A 因為違反水土保持法，原審法院使用航攝圖進行事實的確 定，不過對於航攝圖的判讀卻不具備特別的知識與經驗，因 此囑託行政院農業委員會林務局航空測量所進行判讀，審判 當中，原審法院曾多次傳喚該所相關人員 S 到場並且就本案 事實部分 ( 系爭土地上之鐵皮屋等物何時開始及存在 ) 進行 訊問，最後，受託機關以函復方式作成「檢視歷年航攝結 果」。但訊問 S 時並未依刑事訴訟法第 208 條第 1 項規定準 用第 206 條之 1 及第 168 條之 1 通知 A 和他的 辯護人到場。 A 認為前述「檢視歷年航攝結果」應無 證據能力，但原審法院仍採為證據，係判決不適用法 則並且據此提起第三審上訴。 A 因為違反水土保持法，原審法院使用航攝圖進行事實的確 定，不過對於航攝圖的判讀卻不具備特別的知識與經驗，因 此囑託行政院農業委員會林務局航空測量所進行判讀，審判 當中，原審法院曾多次傳喚該所相關人員 S 到場並且就本案 事實部分 ( 系爭土地上之鐵皮屋等物何時開始及存在 ) 進行 訊問，最後，受託機關以函復方式作成「檢視歷年航攝結 果」。但訊問 S 時並未依刑事訴訟法第 208 條第 1 項規定準 用第 206 條之 1 及第 168 條之 1 通知 A 和他的 辯護人到場。 A 認為前述「檢視歷年航攝結果」應無 證據能力，但原審法院仍採為證據，係判決不適用法 則並且據此提起第三審上訴。 最高法院駁回 A 的上訴。 關於駁回上訴的理由。 A 及其辯護人對於前面所提的航攝 圖的鑑定過程執行時，有侵害辯護人的在場權，以及因此 所作成的「檢視歷年航攝結果」不具有證據能力的質疑。 最高法院對此表示，原審法院在後來的審理期日，有把上 述結果提示 A 及其辯護人，兩者對此都表示沒有意見並將 此記明在審判筆錄，「已依刑事訴訟法第 165 條規定踐行 調查程序將該函 ( 檢視歷年航攝結果 ) 宣讀或告以要旨， 予上訴人辯解之機會，依上揭說明該文書即有證據能力」 ，所以最高法院認為，原審法院採證、認定事實是適法 行使職權，因此 A 及其辯護人的在場權保障並未受到 侵害。 最高法院駁回 A 的上訴。 關於駁回上訴的理由。 A 及其辯護人對於前面所提的航攝 圖的鑑定過程執行時，有侵害辯護人的在場權，以及因此 所作成的「檢視歷年航攝結果」不具有證據能力的質疑。 最高法院對此表示，原審法院在後來的審理期日，有把上 述結果提示 A 及其辯護人，兩者對此都表示沒有意見並將 此記明在審判筆錄，「已依刑事訴訟法第 165 條規定踐行 調查程序將該函 ( 檢視歷年航攝結果 ) 宣讀或告以要旨， 予上訴人辯解之機會，依上揭說明該文書即有證據能力」 ，所以最高法院認為，原審法院採證、認定事實是適法 行使職權，因此 A 及其辯護人的在場權保障並未受到 侵害。
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貳 . 問題的提出
貳 . 問題的提出
為了確定事實對於鑑定結果應該如何使用 在鑑定的過程 ( 行鑑定時 ) 當中應否允許 辯護人參與 當違反通知辯護人到場的規定時，對於因 此所產生的違法性應該如何處理 為了確定事實對於鑑定結果應該如何使用 在鑑定的過程 ( 行鑑定時 ) 當中應否允許 辯護人參與 當違反通知辯護人到場的規定時，對於因 此所產生的違法性應該如何處理參 . 鑑定與鑑定人
一 . 使用鑑定人的法律基礎參 . 鑑定與鑑定人
一 . 使用鑑定人的法律基礎 §§ 198, 203 刑訴法 : 描述鑑定人的概念以及 鑑定需求的內涵 §§ 202, 206, 206-1 刑訴法 : 規定實行鑑定的 流程以及刑事訴追機關對於鑑定結果的評 價程序 §§ 203 至 205-2 刑訴法 : 鑑定實行在技術 上及組織上的具體落實 §§ 198, 203 刑訴法 : 描述鑑定人的概念以及 鑑定需求的內涵 §§ 202, 206, 206-1 刑訴法 : 規定實行鑑定的 流程以及刑事訴追機關對於鑑定結果的評 價程序 §§ 203 至 205-2 刑訴法 : 鑑定實行在技術 上及組織上的具體落實6 § 208 刑訴法 : 委託國家機關或是私人團體 進行鑑定的情形 由 § 214 刑訴法推得 : 在法院或是檢察官所 指揮實行的勘驗程序當中，擔任他們的助 手並且參與程序也是鑑定人的任務內容 § 208 刑訴法 : 委託國家機關或是私人團體 進行鑑定的情形 由 § 214 刑訴法推得 : 在法院或是檢察官所 指揮實行的勘驗程序當中，擔任他們的助 手並且參與程序也是鑑定人的任務內容
鑑定人 法官、檢察官 人證 物證、書證 (1) 訊問 (2) 陳述 事實確定 事實確定 檢視、閱讀 人證 物證、書證 (1) 鑑定程序 (2) 鑑定結果 (3) 訊問 (4) 陳述 專業知識 ( － ) 選任 I II III
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二 . 鑑定需要與鑑定人的概念
二 . 鑑定需要與鑑定人的概念
對於鑑定事項 ( 事實 ) 的調查，是由
以下的兩個部分所組成：
(1) 對於具體事實的調查 (2) 適用經驗法則與專業知識 對於鑑定事項 ( 事實 ) 的調查，是由
以下的兩個部分所組成：
(1) 對於具體事實的調查 (2) 適用經驗法則與專業知識在法官或是檢察官對 (1) 或 (2) 欠缺專業知識之下 ，在接受協助的需求上會產生以下的排列組合： a. 法官或是檢察官可以自行調查具體的事實，在 過程當中，必須使用各項的經驗法則或是科學的 原則，不過，他們對此並不了解，以致於無法自 行正確地使用前述的法則和原則，事實的確定也 因此無法被達成 b. 法官或是檢察官可以自行調查具體的事實，要 達到事實的確定，也曉得必須使用各項專業的 經驗法則以及科學原則，但是就「如何把上述 法則和原則在具體的事實進行 ( 操作 ) 適用」， 他們就專業的觀點並沒有這樣的能力 在法官或是檢察官對 (1) 或 (2) 欠缺專業知識之下 ，在接受協助的需求上會產生以下的排列組合： a. 法官或是檢察官可以自行調查具體的事實，在 過程當中，必須使用各項的經驗法則或是科學的 原則，不過，他們對此並不了解，以致於無法自 行正確地使用前述的法則和原則，事實的確定也 因此無法被達成 b. 法官或是檢察官可以自行調查具體的事實，要 達到事實的確定，也曉得必須使用各項專業的 經驗法則以及科學原則，但是就「如何把上述 法則和原則在具體的事實進行 ( 操作 ) 適用」， 他們就專業的觀點並沒有這樣的能力
10 c. 法官或是檢察官了解經驗法則以及專業知 識，可是對於要調查的具體事實，因為缺 乏專業的能力，以致於無法對具體的事實 進行調查 a, b, c =
鑑定的需求
c. 法官或是檢察官了解經驗法則以及專業知 識，可是對於要調查的具體事實，因為缺 乏專業的能力，以致於無法對具體的事實 進行調查 a, b, c =鑑定的需求
在特定的刑事訴訟程序當中
取得鑑定人的地位
1. 原則 = ( 委託 ) 自然人「鑑定人」 2. 似乎是例外 = ( 委託 ) 機關「鑑定機 關」 : 本質上仍然是 1. ( 由 § 208 I 推 得 ) 在特定的刑事訴訟程序當中
取得鑑定人的地位
1. 原則 = ( 委託 ) 自然人「鑑定人」 2. 似乎是例外 = ( 委託 ) 機關「鑑定機 關」 : 本質上仍然是 1. ( 由 § 208 I 推 得 )12
三 . 鑑定工作的流程
三 . 鑑定工作的流程
（圖一） （圖一） 階段 I: 委託自然人擔任鑑定人 + 接受委託 階段 II: 作成鑑定結果 ( 口頭、或書面方式 ) 階段 III: 提出鑑定報告 ( 「訊問」 + 與刑事訴追機關對此討論並 進行說明→掌握鑑定結果 ) 階段 I: 委託自然人擔任鑑定人 + 接受委託 階段 II: 作成鑑定結果 ( 口頭、或書面方式 ) 階段 III: 提出鑑定報告 ( 「訊問」 + 與刑事訴追機關對此討論並 進行說明→掌握鑑定結果 )四 . 鑑定結果的調查與事實確定的關係
四 . 鑑定結果的調查與事實確定的關係
面對鑑定的結果，在態度上，法官或檢察 官應該以自由的心證來對於鑑定結果進行 審查，然後以此來確定事實 法官或是檢察官必須自我負責地依職權在 程序最後的決定當中 ( 比方，判決 ) ，明 確表示自己對於鑑定結果採用或是不採用 的理由 面對鑑定的結果，在態度上，法官或檢察 官應該以自由的心證來對於鑑定結果進行 審查，然後以此來確定事實 法官或是檢察官必須自我負責地依職權在 程序最後的決定當中 ( 比方，判決 ) ，明 確表示自己對於鑑定結果採用或是不採用 的理由14
肆 . 鑑定人「行鑑定時」辯護人的在場
權
一 . 法律基礎的體系肆 . 鑑定人「行鑑定時」辯護人的在場
權
一 . 法律基礎的體系 鑑定程序被實行時，被告的辯護人被允許 在場： (1) § 168-1 I 刑訴法 (2) § 206-1I 刑訴法 鑑定程序被實行時，被告的辯護人被允許 在場： (1) § 168-1 I 刑訴法 (2) § 206-1I 刑訴法二 . 辯護人在場權及其實行的概說 二 . 辯護人在場權及其實行的概說 辯護人的在場權 : 在國家的刑事訴追機關實行為 了達到刑事訴追目的的行為時，辯護人根據刑事 訴訟法被允許參與 辯護人的在場權具有其獨立的功能內涵 : a. 見證由刑事訴追機關所指揮的程序過程、 b. 促進程序司法性 (Justizförmigkeit) 、 c. 緩和刑事訴追機關和被告之間緊張關係 辯護人的在場權 : 在國家的刑事訴追機關實行為 了達到刑事訴追目的的行為時，辯護人根據刑事 訴訟法被允許參與 辯護人的在場權具有其獨立的功能內涵 : a. 見證由刑事訴追機關所指揮的程序過程、 b. 促進程序司法性 (Justizförmigkeit) 、 c. 緩和刑事訴追機關和被告之間緊張關係
16 在審判程序，原則上，辯護人是具有不受 限制的在場權 在偵察程序或是調查程序 : 訊問被告或是 詢問犯罪嫌疑人時，辯護人被允許在場 (§ 245 II 刑訴法 ) 辯護人的在場權能否順利地被行使，制度 設計上，「通知到場義務」被視為是相當 重要的一環 比方，在鑑定程序的情形： (1) § 168-1 II 刑訴法、 (2) § 206-1 II 刑訴法 在審判程序，原則上，辯護人是具有不受 限制的在場權 在偵察程序或是調查程序 : 訊問被告或是 詢問犯罪嫌疑人時，辯護人被允許在場 (§ 245 II 刑訴法 ) 辯護人的在場權能否順利地被行使，制度 設計上，「通知到場義務」被視為是相當 重要的一環 比方，在鑑定程序的情形： (1) § 168-1 II 刑訴法、 (2) § 206-1 II 刑訴法
三 . 辯護人在鑑定程序
可以有效實行在場權的時間點
三 . 辯護人在鑑定程序
可以有效實行在場權的時間點
制度設計的出發點： 「在什麼時候，辯護人應該被允許在場才會 有意義」 關鍵：是否過程在最後和「形成判決效果的 決定」具有直接的聯繫 = 階段 III (§ 168-1 I: 法官訊問鑑定人、 § 206-1 I: 檢察官 訊問鑑定人 - 純屬意外正確規定 ) 制度設計的出發點： 「在什麼時候，辯護人應該被允許在場才會 有意義」 關鍵：是否過程在最後和「形成判決效果的 決定」具有直接的聯繫 = 階段 III (§ 168-1 I: 法官訊問鑑定人、 § 206-1 I: 檢察官 訊問鑑定人 - 純屬意外正確規定 )18
四 . 違反通知辯護人到場義務的效果
四 . 違反通知辯護人到場義務的效果
實行通知到場義務 (-) = 實行在場權 (-) 沒有辯護人在場而被實行的鑑定程序 : (1) 只是朗讀鑑定報告 ( 連問都沒問！ ) = 審判中證據直接調查原則 (§ 159 I) (-) (2) 就鑑定結果對鑑定人進行訊問， 對此並沒有通知辯護人到場 = §§ 168-1 II, 206-1 (-) 實行通知到場義務 (-) = 實行在場權 (-) 沒有辯護人在場而被實行的鑑定程序 : (1) 只是朗讀鑑定報告 ( 連問都沒問！ ) = 審判中證據直接調查原則 (§ 159 I) (-) (2) 就鑑定結果對鑑定人進行訊問， 對此並沒有通知辯護人到場 = §§ 168-1 II, 206-1 (-) 違法性 (∵ §§ 168-1 II, 206-1 (-) ) 的解除 : (1)之前已經進行過的訊問可以在辯護人在場 的情形再一次地被實行 ，或者 (2) 辯護人在事後表示「放棄實行自己先前的 在場權」 違法性 (∵ §§ 168-1 II, 206-1 (-) ) 的解除 : (1)之前已經進行過的訊問可以在辯護人在場 的情形再一次地被實行 ，或者 (2) 辯護人在事後表示「放棄實行自己先前的 在場權」
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伍 . 對於判決的評論
一 . 對於「行鑑定時」的理解伍 . 對於判決的評論
一 . 對於「行鑑定時」的理解 專業知識→判讀航攝圖 (-) = 鑑定需求 鑑定結果的調查 : a. 訊問鑑定人 (§ 168-1 I) b. 朗讀書面鑑定結果 ( 「檢視歷年航攝結果」函 ) 專業知識→判讀航攝圖 (-) = 鑑定需求 鑑定結果的調查 : a. 訊問鑑定人 (§ 168-1 I) b. 朗讀書面鑑定結果 ( 「檢視歷年航攝結果」函 ) b. = 鑑定結果 ( 判讀結果 ) 的內容以書面方式 呈現 功能上 : - 「先前準備的性質」 - 「對於之前法官委託鑑定的辦理情況回覆」 只有 a. 是正確調查鑑定結果的方法！ ( 「人證」不能被「物證」取代 ) 法律基礎 = § 208 I 不正確 ! b. = 鑑定結果 ( 判讀結果 ) 的內容以書面方式 呈現 功能上 : - 「先前準備的性質」 - 「對於之前法官委託鑑定的辦理情況回覆」 只有 a. 是正確調查鑑定結果的方法！ ( 「人證」不能被「物證」取代 ) 法律基礎 = § 208 I 不正確 !
22 二 . 辯護人在場權的實行 二 . 辯護人在場權的實行 在上訴理由以及判決所不爭議的事實：原審法院 訊問鑑定人 S 的程序並未通知辯護人到場 最高法院 : 違法性∵違反通知到場義務 (§ 16 8-1 I 刑訴法 ) (-) 理由 : 既然原審法院後來已經把歷年航攝結果 的函 ( 書面的鑑定結果 ) 對辯護人宣讀 或告以要旨 ( 根據 §165 刑訴法 ) ，也給 予被告辯解之機會，因此認為原審法院 採證、認定事實合法 在上訴理由以及判決所不爭議的事實：原審法院 訊問鑑定人 S 的程序並未通知辯護人到場 最高法院 : 違法性∵違反通知到場義務 (§ 16 8-1 I 刑訴法 ) (-) 理由 : 既然原審法院後來已經把歷年航攝結果 的函 ( 書面的鑑定結果 ) 對辯護人宣讀 或告以要旨 ( 根據 §165 刑訴法 ) ，也給 予被告辯解之機會，因此認為原審法院 採證、認定事實合法
三 . 對於違反通知辯護人到場義務的效果的看法 三 . 對於違反通知辯護人到場義務的效果的看法 事實上，違法性∵違反通知到場義務 (§ 1 68-1 I 刑訴法 ) (+) !! 後來對辯護人朗讀書面的鑑定結果 ( 歷年 航攝結果的函 ) ，甚至是只要告以要旨 - 「審判中證據直接調查證據」以及在此底下的 「人證優先於書證」 (-) = 書面鑑定結果使用禁止（ § 159 I 刑訴法） 事實上，違法性∵違反通知到場義務 (§ 1 68-1 I 刑訴法 ) (+) !! 後來對辯護人朗讀書面的鑑定結果 ( 歷年 航攝結果的函 ) ，甚至是只要告以要旨 - 「審判中證據直接調查證據」以及在此底下的 「人證優先於書證」 (-) = 書面鑑定結果使用禁止（ § 159 I 刑訴法）
24 - 使用不正確的方法來調查鑑定結果 = § 155 II 刑訴法 (-) 正確的作法：在辯護人在場之下再度對鑑定 人進行一次原先對於鑑定結果的訊問，並 且根據鑑定人這次的陳述來確定事實 - 使用不正確的方法來調查鑑定結果 = § 155 II 刑訴法 (-) 正確的作法：在辯護人在場之下再度對鑑定 人進行一次原先對於鑑定結果的訊問，並 且根據鑑定人這次的陳述來確定事實
陸 . 結論
陸 . 結論
鑑定結果的調查：法官應依 § 168-1 I 刑訴法， 對鑑定人進行訊問 依 § 168-1 I 刑訴法，此時辯護人被允許在場 因為不通知辯護人到場 (§ 168-1 II 刑訴法 ) ，在辯 護人不在場之下訊問鑑定人，法官不可以朗讀書 面的鑑定結果來確定事實 違反 § 168-1 I 刑訴法的違法性，透過辯護人在 場之下再次進行原先的鑑定人訊問而被解除 鑑定結果的調查：法官應依 § 168-1 I 刑訴法， 對鑑定人進行訊問 依 § 168-1 I 刑訴法，此時辯護人被允許在場 因為不通知辯護人到場 (§ 168-1 II 刑訴法 ) ，在辯 護人不在場之下訊問鑑定人，法官不可以朗讀書 面的鑑定結果來確定事實 違反 § 168-1 I 刑訴法的違法性，透過辯護人在 場之下再次進行原先的鑑定人訊問而被解除26
