論國際投資協定國籍安排之爭議 ——台新彰銀案之管轄權初探 - 政大學術集成
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(2) . 謝辭 終於能夠走到這天。得以順利完成研究所學業要感謝的人實在不可勝舉，總 是得之於人太多的我，能做的只有報以滿懷的感激，感謝上蒼對我的憐愛，讓我 能生於眾人關愛之中，我是一個何其幸福且幸運的人。 能夠順利產出這本論文，首先當然要感謝我的指導老師楊培侃老師，從最初 選定題目開始，老師就帶領我去發掘許多值得深入研究的爭點，寫論文的半年中， 每一次的 meeting，老師總是給予我許多寶貴的意見，甚至出借參考資料給我， 學生資質駑鈍，卻有幸成為老師的門生，何等幸運。也謝謝口委陳在方老師與薛 景文老師，在方老師不僅十分迅速地答應擔任口委外，口試當天還特別從新竹北. 政 治 大. 上，且針對我的論文給予許多精闢的見解；景文老師更是在我寫論文的期間就給 立. ‧ 國. 學. 予了我許多實用的幫助，能受老師此般厚愛，是我的福氣。. ‧. 在研究所的兩年中，感謝四位老師之指導，還清楚記得碩一開學時第一篇小. sit. y. Nat. er. io. 論文由楊光華老師指導，老師治學嚴謹的態度對第一次接觸學術文章的我投下一. n. a. iv. l C 顆震撼彈，老師學識淵博卻仍不斷汲取新知的精神，讓我對老師只有滿滿的崇拜 Un h engchi. 與敬佩；感謝溫柔的施老師，在關懷動物權益之餘，也時常關心我們的生活大小 事，就像中心的媽媽一般；感謝可愛的薛景文老師，雖然碩二才與老師相遇，但 老師的少女情懷總是能為中心注入許多粉紅色泡泡，特別謝謝老師協助我完成這 篇論文，包容我各種愚蠢的問題，並且十分有耐心的指導我。感謝待人和善的蔡 孟佳老師，碩一時修習老師的經貿實務課程，讓我有機會從業界的許多前輩中學 到許多實用的知識。 接著，要謝謝一起牽手走過這兩年的戰友們，一起開讀書會、一起抱著文本 發愁、一起約好要各自讀完負責的部分上課前分享卻只有一次從此沒有下文、一 起在電子報被問到爆炸的時候互相 cover（雖然我都是負責被 cover 比較多）、一.
(3) . 起在冬天寒冷的夜裡窩在研討室算貿投……能夠在這裡認識你們，共創可愛與可 怕的回憶，真的是件很幸福的事。謝謝最常跟我一起崩潰的伶嘉，從一起滿頭問 號的聽課，一起掙扎一起成長，謝謝妳擔任我無數次的責編，陪我一起修改數不 清次的電子報，直到繳交碩論的最後一天，我們都還是在一起（然後還是滿頭問 號？）；謝謝頭很大講話很慢，但是非常罩的建歡，你一定會成為非常成功的（運 動？）文青，無論在什麼領域；謝謝我的趴呢文祈，從入學開始就受到你很多的 照顧，後來一起帶讀書會時，也常常不小心讓我們這組少一個貿法老師，謝謝你 總是不吝嗇給予我幫助，祝福你有一天成為環法大賽冠軍；謝謝超萌的詩晴，中 心如果沒有妳，我們將會是一灘爛泥 XD，謝謝妳的紀律與正向，還有各種可愛. 治. 政 的表情包，為死寂的中心注入活水！謝謝浪漫的 大Luna，像風一般的女子是我對. 立. ‧ 國. 學. 妳的註解，總是如此柔軟卻有生命力，謝謝古靈精怪的妳讓我的碩班生活能有更. ‧. 多有趣的回憶。最後還有冠中！在我身陷囹圄時期的某天，你毅然決然就決定休. y. Nat. er. io. sit. 學，當時的我除了震驚外其實還有一些抱歉，擔心是不是我影響了你，陪你一起. n. al 辦離校時多捨不得。兩年過去，想你現在已經在你嚮往的道路上了，也很替你開 iv Ch. n engchi U. 心！希望有天能跟戰友們再一起出國玩，再續我們有夠ㄎ一ㄤ的泰國行。 感謝中心的大家，碩一進入中心時，如果沒有學長姊們的照顧、學術上的指 導與心靈上的開導，我一定沒有辦法順利走完碩一，謝謝霸氣潔西、我最愛的元 閎寶寶、最帥的直屬柏霆、美麗溫暖的虹妤、燦爛好笑的蘇珊、最有效率的俐伶 還有可愛的白，祝福你們事業都能順利。碩一的郁淳、筑羽、旺達、珮宜、晏緯、 明億、芸昕和俞慶，謝謝你們快樂的一屆，總是正能量滿滿又有活力的你們，一 定可以將明年的研討會辦的有聲有色，加油～！ 謝謝我的家人，在我求學的階段提供我經濟上與精神上的支持，無論是在我 面色如土回到家的深夜，或挑燈夜戰的清晨，謝謝你們一直陪伴著我，一直很想.
(4) . 告訴你們，家人的支持與鼓勵於我而言是多麼的寶貴與重要，謝謝爸媽，雖然你 們有擔心、有顧慮，但最終還是會放手讓我去探尋自己想走的路，謝謝你們。謝 謝妹妹，搞笑好脾氣的妳，是我生活中最佳調劑，祝福妳的工作順利，出國唸書 的計劃能趕快實現。 最後，要感謝翔緯，認識你半年後我就進入了研究所，這兩年來，謝謝你聽 我說話、陪我唸書，在我覺得害怕時給我鼓勵、開心時陪我同歡、看到我在耍廢 時也鮮少責備我。謝謝你成為我的榜樣，無論是一坐下馬上就能進入讀書模式、 腳踏實地的計畫目標或是十分準時，謝謝你在引領我向前的同時，也包容我的許 多不足，能夠順利畢業，你真的是很重要的一個人，謝謝你，祝福你的職涯越來. 政 越順遂，我們一起成長、一起變更好。. 立. 治. 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat al. Ch. n engchi U. iv.
(5) . 摘要 台新彰銀仲裁案是台灣首次成為國際投資仲裁案之被告，本案之事實背景自 十餘年前即受到高度關注，仲裁庭成立後，此爭端將由國內法院延燒至國際舞台， 也使國人開始注意到國際投資仲裁之重要性。隨著國際經貿環境之開放，海外投 資逐漸頻繁，跨國企業針對公司需求為國籍安排儼然已成為一種趨勢，地主國面 對透過國際投資協定直接或間接與其建構關係之外國投資人，應如何在真正獲得 海外投資利益之前提下，維護本身權益；投資人又應如何安排，以避免遭仲裁庭 認定為權利濫用而喪失仲裁案件管轄權，為值得研究之議題。. 政 治 大 為了解仲裁庭審理管轄權時可能適用之標準與考量之因素 ，本文利用歸納整 立. ‧ 國. 學. 理之方式，藉助前案了解仲裁庭之審查標準，嘗試定位仲裁庭之審判角度。結果. ‧. 顯示，相較於投資、投資人等明文規範，仲裁庭認定案件不具管轄權之關鍵普遍. sit. y. Nat. io. er. 為「時間問題」，例如投資人投資當下爭端早已發生、投資人可預見爭端即將發. n. a. v. l C 生而決定轉換公司國籍之情況，同時，「欠缺實質營業內容」之投資也容易促使 ni hengchi U. 仲裁庭認定投資為空殼公司，進而判定投資人所為屬於權利濫用。. 接續以本文統整之結果分析，台新彰銀仲裁案中，因原告投資台新金之時間 明顯晚於爭端發生時間，且無持續性爭端、不可預見性等要素可作為抗辯，故應 難以通過仲裁管轄權之審查。此也再次呼應時序問題於國籍安排之重要性，故無 論是外國投資人或地主國在藉用國際投資協定時，皆須謹慎為之。. 關鍵字：國籍安排、國籍規劃、國際投資仲裁、管轄權、台新彰銀仲裁案.
(6) . Abstract Taishin Financial Holdings and Chang Hwa Bank Arbitration is the first case Taiwan participates in as a respondent under international investment arbitration. This dispute has been extended from the domestic court to the international stage since the tribunal established. With the opening of the international trade environment and the gradual increase in overseas investment, nationality planning seems to have become a trend. As Host states and investors’ concerned, how should both sides make profit through the investment but also protect their rights simultaneously is an issue to be discussed here.. 立. 政 治 大. ‧ 國. 學. To understand the criteria and considerations that may be applicable to the. ‧. jurisdiction of the arbitral tribunal, this article collectes several pervious international. Nat. er. io. sit. y. investment arbitration cases which are related to nationality planning. The results show. n. a l issue are the main that, ratione temporis and the timing i v issue that precluded tribunal Ch. n engchi U. from exercising jurisdiction. At the same time, investments in lack of "substantial business activities" are also easy to urge the tribunal to consider investing as a shell company, leading to the notion of abuse of rights.. Then, based on the analysis of the results above, we find that, because the time of the investment made by claimant is later than the time of the dispute, nor can claimant invoke “the dispute is an continuous act" or " the dispute is unforeseeable" as defenses, the tribunal may decide that it lacks jurisdiction in Taishin Financial Holdings and Chang Hwa Bank Arbitration..
(7) . Keywords：Nationality planning, International investment abbitration, Jurisdiction, Taishin Financial Holdings. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat al. Ch. n engchi U. iv.
(8) . 目次 第一章 緒論 .............................................................................. 1 第一節 研究動機及目的 .......................................................................................... 1 第二節 研究方法與研究限制 .................................................................................. 2 第三節 研究架構 ...................................................................................................... 3. 第二章 國籍安排之源起與考量要件 ...................................... 4 第一節 國際投資仲裁與國籍安排 .......................................................................... 5 第一項 國際投資爭端解決途徑.......................................................................... 5 第二項 國際投資仲裁之制度設計...................................................................... 6 第三項 國際投資仲裁之管轄權.......................................................................... 7. 政 治 大 第二節 國籍安排之考量要件立 .................................................................................. 9. ‧ 國. 學. 第一項 明文要件................................................................................................ 10 第二項 非明文要件............................................................................................ 15. ‧. 第三節 小結 ............................................................................................................ 21. sit. y. Nat. al. er. io. 第三章 仲裁庭對國籍安排之實務見解 ................................ 22 n. v ni U 第一節 國籍安排為仲裁庭肯認有管轄權之案例 e n g c h i ................................................ 23 Ch. 第一項 Tokios Tokelés v. Ukraine（2004） ..................................................... 23 第二項 Aguas del Tunari, S.A. v. Republic of Bolivia（2005） ...................... 25 第三項 Saluka Investments BV v. The Czech Republic（2006） .................... 29 第四項 Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria（2008） ............. 31 第五項 Yukos Universal v. Russia（2009） ..................................................... 33 第六項 ConocoPhillips v. Venezuela （2013） ............................................... 34 第二節 國籍安排為仲裁庭否認有管轄權之案例 ................................................ 37 第一項 Loewen v. United States （2003） ...................................................... 37 第二項 Phoenix v. Czech Republic（2009） .................................................... 39 第三項 Mobil v. Venezuela （2010） .............................................................. 41 第四項 Philip Morris Asia Limited v. Australia （2012） .............................. 43.
(9) . 第五項 Pac Rim v. Salvador （2012）............................................................. 45 第三節 仲裁庭之認定標準及考量因素 ................................................................ 48 第一項 投資人之定義........................................................................................ 48 第二項 控制........................................................................................................ 51 第三項 投資之定義............................................................................................ 57 第四項 交易本質................................................................................................ 63 第五項 時之管轄................................................................................................ 67 第六項 權利濫用................................................................................................ 69 第六項 利益拒絕條款........................................................................................ 77 第四節 小結 ............................................................................................................ 81. 第四章 台新彰銀仲裁案 ........................................................ 86. 政 治 第一節 案例特色 .................................................................................................... 86. 大. 立 第二節 背景事實 .................................................................................................... 87. ‧ 國. 學. 第一項 金融改革................................................................................................ 88. ‧. 第二項 彰銀私募公開招標................................................................................ 89. sit. y. Nat. 第三項 經營權之爭............................................................................................ 91. er. io. 第四項 國內訴訟................................................................................................ 92. n. a. v. l C 第五項 國際仲裁.............................................................................................. 101 ni hengchi U. 第三節 仲裁管轄權爭點分析 .............................................................................. 102 第一項 人之管轄.............................................................................................. 102 第二項 物之管轄.............................................................................................. 104 第三項 時之管轄.............................................................................................. 109 第四項 權利濫用－可預見性.......................................................................... 111 第五項 利益拒絕條款...................................................................................... 111 第三節 小結 .......................................................................................................... 113. 第五章 結論 .......................................................................... 115 參考文獻 ................................................................................ 117.
(10) . 表次. 表 1－爭端發生時間與權利濫用分界線比較表....................................................... 76 表 2－仲裁庭認定標準與考量因素統整表............................................................... 82. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. n. er. io. sit. y. Nat al. Ch. n engchi U. iv.
(11) . 圖次. 圖 1－1987-2017 年公開之 ISDS 案件數量 ............................................................... 4 圖 2－Aguas del Tunari（ADT）國籍安排關係圖................................................... 27 圖 3－薩里尼測試第四項要件「促進地主國發展」定義之光譜........................... 62 圖 4－ Phoenix v. Czech Republic 案重大事件時序軸 ............................................ 68 圖 5－Mobil v. Venezuela 案重大事件時序軸 .......................................................... 70 圖 6－Pac Rim v. Salvador 案重大事件時序軸 政 治.........................................................72. 大. 立. ‧. ‧ 國. 學. 圖 7－Philip Morris Asia Limited v. Australia 案重大事件時序軸 .......................... 74. n. er. io. sit. y. Nat al. Ch. n engchi U. iv.
(12) 第一章 緒論. 第一節 研究動機及目的. 2016 年 12 月， 新加坡投資法人 Surfeit 援引台星經濟夥伴協定（Agreement between Singapore and the Separate Customs Territory of Taiwan, Penghu, Kinmen and Matsu on Economic Partnership，以下簡稱 ASTEP）第 9.16 條「締約一方與締 約他方投資人之爭端解決機制」之規定，以台灣經濟部為被告，向荷蘭海牙常設 政 治. 大. 立. ‧ 國. 學. 仲裁法院提出仲裁聲請，此為 ASTEP 自 2014 年 4 月生效後，首次出現投資爭端. ‧. 仲裁案1，也是台灣面臨的第一宗投資人與地主國間投資爭端，極具代表性。. sit. y. Nat. er. io. 此仲裁案背景源起於台灣財政部與台新金控（以下簡稱台新金）之國內爭端，. n. a. v. l C 2005 年二次金改期間，台新金標下彰化銀行（以下簡稱彰銀）所發行之特別股， ni hengchi U. 成為彰銀最大單一股東，財政部原承諾將支持得標之金融機構取得彰銀經營權， 卻於 2014 年 12 月股東會臨時改選董事時，重新取得彰銀經營權，使台新金遭受 龐大損失。本案原告新加坡法人 Surfeit 於 2015 年 6 月買進台新金股份，成為台 新金外國投資人，經試圖與財政部、經濟部協商但未獲具體回應後2，於 2016 年 12 月提出仲裁聲請，主張財政部應恢復台新金之經營權，2017 年 5 月仲裁庭成 立。. Sebastian Perry, Taiwan faces first investor-state claim, GLOBAL ARBITRATION REVIEW, June 05, 2017. 2 王孟倫，「星法人擬提國際仲裁，台新金拿彰銀添助力」，自由時報，2016 年 7 月 19 日。 （最後瀏覽日：2017 年 9 月 20 日）。 1. 1.
(13) 然而，Surfeit 的背景與動機引發外界諸多揣測，因 Surfeit 之投資時點介於 台灣國內法院一審與二審判決之間，時機敏感，再加上 Surfeit 此公司揭露給外 界之背景資料甚少，不免使人懷疑 Surfeit 背後是否另有控制人，設法藉由組織 重組以適用 ASTEP，將既有之國內爭端，轉換為國際爭端，以影響國哪內判決。 又，Surfeit 於 2015 年 6 月買進台新金股份時，財政部已取回彰銀經營權逾六個 月，亦即，Surfeit 必然是在對爭端已經有認知後，才投資台新金。這樣的行為是 否有違反誠信原則之虞，進而促使仲裁庭認定本案無管轄權，是值得探討之問題。 故本文目的為，了解何種態樣之國籍安排行為將引發管轄權之爭議，並研究仲裁 庭對於台新彰銀仲裁案可能採取之立場。. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. 第二節 研究方法與研究限制. Nat. er. io. sit. y. 本文採用文獻整理法與歸納比較法，首先引述文獻，介紹審查管轄權時仲裁. n. 庭將考量之各項要件；次蒐集近十餘年與國籍安排相關之仲裁案例，分析仲裁庭 a iv. l C hengchi Un. 判斷案件管轄權時適用之標準，比較仲裁庭所考量之因素是否會因事實背景而有 所差異，並分析仲裁庭在何等標準中，較容易做出當事人涉及權利濫用或程序濫 用之判斷，以預測台新彰銀仲裁案中，原告 Surfeit 是否能通過管轄權之審查。. 本文嘗試藉由整理歸納之結果，進一步預測台新彰銀仲裁庭之判斷，惟囿於 目前各界對於投資法人 Surfeit 之了解僅限於公開可得之資料，海牙常設仲裁法 院公開資訊中也未見本案進度，對於案件之掌控僅憑台新金或 Surfeit 透過媒體 發布之消息，未稱完備。受限於此，為使論述更加完整，本文將針對仲裁庭可能 適用之標準，分別以仲裁案原告與被告之立場，提出利己之主張，以模擬雙方攻 防方式，預設雙方可能面臨之問題及論點，以彌補現有資料不足之困境。 2.
(14) 第三節 研究架構. 本文共分為五章，第一章為緒論，包含研究動機與目的、研究方法與限制， 以及研究架構。. 第二章介紹國籍安排之源起與仲裁庭考量要件，先簡單說明國際投資仲裁與 其他爭端解決途徑之差別及制度特色後，介紹因應而生之國籍安排現象，並就仲 裁庭判斷國籍安排是否會影響管轄權時，所考量之標準及管轄權之要件，分別解 釋，作為後續探討之基礎。. 政 治 大. 立 第三章引用近十餘年來與仲裁管轄權相關、具代表性之案例，並歸納仲裁庭. ‧ 國. 學. 在案件中設立之審查標準，與其後考量之因素，分析各仲裁庭間認定方式之相異. ‧. 與相似處，嘗試找出可循之脈絡，並作為其後預測之指標。. er. io. sit. y. Nat n. 第四章首先說明台新章銀案之特色與案例背景 ， a v 並針對國內爭端緣起有較詳. i l C hengchi Un 盡之介紹。接著，以第三章所歸納之結果，就仲裁庭可能審查之要件，逐一分析 揣測，並進一步以雙方可能提出之抗辯，假設問題，續作回應，最後就本案是否 能取得管轄權做一簡單預測。. 第五章為本文之結論，將針對各章之重點與小結，做一完整之回顧並下結論。. 3.
(15) 第二章 國籍安排之源起與考量要件 在國際投資爭端的解決方式中，國際投資仲裁因為較具有直接性、效率性與 透明性，近幾十年來為投資人所喜好。在外國直接投資（Foreign Direct Investment， FDI）熱絡的氛圍下，因投資所產生之糾紛也有逐年上升之趨勢，其中投資人與 地主國爭端仲裁（Investor-State Dispute Settlement，以下簡稱 ISDS）之案件也在 過去幾年激增。. 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. Nat. er. io. sit. y. 圖 1－1987-2017 年公開之 ISDS 案件數量. n. （資料來源：IIA a ISSUE NOTE 2016,v May 2017）. i l C hengchi Un. ISDS 之機制帶給投資人更多保障的同時，卻也使部分投機之投資人藉由國 際投資協定之文字規範，直接或間接成為投資協定所保護之對象，甚至有假投資 之名、行仲裁之實，獲取國際爭端解決之管道者，使國際投資仲裁之功能無法在 適當之處發揮。. 然而，國際投資仲裁之目的與宗旨就是為了提供投資人更有保障的救濟管道， 以鼓勵國外投資人投資，在這樣的前提下，公司透過投資當地或調整結構以獲得 投資人身份，進而適用仲裁管道，似乎也沒有與國際投資仲裁設立目的相違之處。. 4.
(16) 是以，應如何在正當國籍安排與協定競購中，畫出大致的界線，供投資人所冀， 正是本章所欲探討之問題。. 以下將先就國際投資仲裁之制度、特色與管轄權認定方式做一介紹，緊接著 進入國籍安排主題，臚列出仲裁庭在考量國籍安排是否影響案件管轄權時，所考 量之因素，包含明文出現於協定條文中的投資人與投資，及非明文考量之要件， 包含誠信原則、權利濫用及程序濫用，並說明其意義與適用時機。. 第一節 國際投資仲裁與國籍安排. 立. 政 治 大. ‧ 國. 學. 國際投資仲裁投資人有別於一般私人，需要更為完善且中立之爭端解決機制，. ‧. 國際投資仲裁因為有不同的制度設計供締約方選擇，更符合投資人之需求，不過，. er. io. sit. y. Nat. 同時也因為仲裁之便利性，使部分投資人透過國籍安排行為獲取爭端解決管道，. n. 而此等行為可能將影響仲裁庭對案件之管轄權。以下分別說明之。 a v. i l C hengchi Un. 第一項 國際投資爭端解決途徑. 在進入國際投資仲裁之主題前，首先可由一般爭端解決談起。傳統的國際爭 端解決機制中，主要有政治管道及法律途徑兩種，前者包含談判、諮商、外交保 護；後者則為尋求地主國國內司法救濟及國際仲裁3。然而，當爭端涉及投資議 題時，投資母國對外之政策立場未必與投資人利益相同，若採用政治管道容易使 爭端政治化，在投資人多半不願使程序更加複雜的情況下，政治管道對於投資人 而言通常不是優先的選擇；至於法律途徑中的地主國國內救濟，因需適用地主國 3. 李貴英，國際投資法專論國際投資爭端之解決，頁 10，元照出版社，2014 年 1 月。 5.
(17) 之司法系統，不一定為投資人所熟稔，又投資人對於地主國司法之公正性多持保 留態度，故投資人似乎也不傾向採用地主國國內訴訟機制。逐一刪減之下，提付 仲裁便成為最常見的國際投資爭端解決方式。. 在近代投資保障協定中，多有規範在符合特定的情況下，投資人得以本身名 義向違反協定義務之國家提出請求救濟之管道，比起以往只能由投資人回頭訴諸 母國要求國家保護，更為直接與有效率。而此機制與前述政治管道相比之下也大 幅提升對投資人之保障，因為投資人無須再依賴母國，即不必再擔憂母國可能考 量經濟、國家整體利益、成本等因素而投鼠忌器4，使投資人可以更貼近協定內 容，要求對方履行相關義務。 立. 政 治 大. ‧. ‧ 國. 學. 第二項 國際投資仲裁之制度設計. er. io. sit. y. Nat. n. a. v. l C 在國際投資仲裁之制度設計上，可依投資人發動仲裁是否須經地主國同意， ni. hengchi U. 區分為兩大類。投資人發動仲裁權須經地主國同意者，是為自願性機制，此類型 之仲裁通常以雙方合意作為仲裁機構具管轄權之要件之一，如目前廣為採用的 「解決國家與他國國民民間投資爭端之公約」（Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and the Nationals of Other States，以下簡稱 ICSID 公約）。. 而在強制性機制下外國投資人則無須徵得地主國同意，即可逕行將爭端提交 仲裁。強制性機制範圍涵括在訴諸國際仲裁前必須踐行談判或諮商程序，至等待. 4. 經濟部、吳必然，國際投資協定-應用篇，頁 128，2013 年 7 月。網址： http://www.dois.moea.gov.tw/file/pdf/1020809%E5%9C%8B%E9%9A%9B%E6%8A%95%E8%B3% 87%E5%8D%94%E5%AE%9A-%E6%87%89%E7%94%A8%E7%AF%87.pdf。 6.
(18) 一段時間後投資人提付仲裁。雖然強制性機制將縮減地主國踐行爭端解決之決定 權，然近年來，在國際投資協定中的強制性機制卻未有減少的趨勢，諸如區域性 的北美自由貿易協定（North American Free Trade Agreement，以下簡稱 NAFTA） 、 能源憲章條約（Energy Charter Treaty，以下簡稱 ECT）、OECD 主導之多邊投資 協定（Multilateral Agreement on Investment，以下簡稱 MAI）；雙邊性的則如本 文討論主題台新彰銀仲裁案適用之 ASTEP。. 另 外 ， 進 入 國 際 仲 裁 後 ， 締 約 方 尚 有 臨 時 仲 裁 （ ad hoc ） 或 機 構 仲 裁 （institutional）可以選擇。臨時仲裁之優點在於較具有彈性，能依不同案件之需. 治. 政 求設計特別之規定，更能貼合當事人之需求；而機構仲裁則有比較完善之制度與 大 立. ‧ 國. 學. 體系，最重要的是，機構仲裁所累積之案例可供極需前案經驗之國際投資人參考，. ‧. 使其能更耕精準的擬定訴訟策略5。例如在台新彰銀仲裁案中，原告提交仲裁之. Nat. sit. n. al. er. io. 作為預測仲裁之方向。. y. 機構為荷蘭海牙常設仲裁法院，故本文得以仲裁機構審理相關案件之判斷標準，. Ch. n engchi U. iv. 第三項 國際投資仲裁之管轄權. 國際投資專屬救濟管道使投資人在面臨爭端時能更精準、迅速及透明地解決 問題，但也因國際投資仲裁之便利性，使得部分非善意投資人得以藉由國際投資 協定，直接或間接獲取國際仲裁之渠道，此時即需透過管轄權審查，以篩選真正 適用國際投資仲裁之案件。. 5. 李貴英，前揭註 3。 7.
(19) 在進入國際投資仲裁實質審查前，仲裁機構必須先確認其是否具有管轄權。 以 ICSID 公約第 25 條第 1 項規定：「中心的管轄權及於締約國（或該締約國向 中心所指定之任何組成單位或機構）與他締約國國民間直接因投資所引起，並經 爭端當事人書面同意提交中心任何法律爭端，爭端當事人一經同意，任何一方不 得片面撤回其同意。」由此可知，符合 ICSID 案件管轄權之要件包括：一、當事 人之合意，提交書面同意，且當事人同意提付仲裁後，即不得單方面撤銷之；二、 物之管轄權（ratione materiae），即提交仲裁之爭端係直接源起於投資行為；三、 人之管轄（ratione personae），當事人其中一方須為 ICSID 公約之締約國，另一. 政 治 大 方須為該公約另一締約國之國民 。 立 6. ‧ 國. 學. 然而，因為國際投資協定旨在促進跨國投資，以提供投資人更完善之保障，. ‧. sit. y. Nat. 以開放經濟市場、加速資金流動為初衷之特性，必然使涉入國際投資協定之人不. al. er. io. 僅止於原先協定預設保護之對象，而是否所有與協定締約人相關之人皆能適用系. n. v ni U engchi 爭協定所提供之仲裁途徑，又，是否所有型態之投資皆能適用國際投資仲裁，即 Ch. 有賴仲裁庭在審酌案件管轄權時，加以過濾之。故單純為了取得國際投資協定利 益而調整公司結構，後提起國際投資仲裁之投資人，得否順利被篩除在案件管轄 權之外，亦考驗仲裁庭之智慧。. 6. ICSID Convention, art. 25:” (1) The jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment, between a Contracting State (or any constituent subdivision or agency of a Contracting State designated to the Centre by that State) and a national of another Contracting State, which the parties to the dispute consent in writing to submit to the Centre. When the parties have given their consent, no party may withdraw its consent unilaterally. “ 8.
(20) 第二節 國籍安排之考量要件. 投資人為了取得非屬其國籍所得適用、對己有利的特定國際投資協定，透過 其投資架構之安排，以取得適用該國際投資協定之締約方國籍，稱為「國籍安排 （nationality planning）」7。國籍安排之行為十分普遍，許多投資人藉由跨國投 資、併購公司、設立子公司等等之方式，間接或直接成為特定國際投資協定之適 格當事人，其中或有公司策略、稅務、成本等必要考量，然亦不乏以取得國際投 資仲裁管道為唯一目的者，此時，將衍生出國籍安排可行性與有效性之問題，認 治. 政. 大 立 同國籍安排將該行為稱為公司重組，惟不認同者，則稱之為協定競購（treaty ‧ 國. 學. shopping），而為取得特定協定利益所設立之公司則為「方便公司（corporation of. er. io. sit. y. ‧. Nat. convenience）」，更甚者，將該行為視為一種濫用。. n. al 誠如 Christoph Schreuer 所言，在國際投資法，談及國籍時，時常出現一種矛 iv. Ch. n engchi U. 盾。投資人欲藉由投資協定獲得保護時，國籍當是十分重要的關鍵，然而，當我 們討論到案件的本質時，以國籍作為區分標準似乎又成為一項禁忌。這因此導向 了一個問題：投資者得「克服國籍限制，藉由重組投資，以依據投資協定享受利 益」之程度究竟為何8？. 為解決此問題，實務上常以特定要件作為審酌標準，本文將於下文中將彼等 要件分為「明文」與「非明文」各別說明，而這些要件也是投資人從事國籍安排 時應加以留心之方向。. 7. 李潔，「論『揭穿公司面紗原則』功能之擴張及其於國際投資仲裁之適用」，國立台灣大學碩 士論文，2015 年 8 月。 8 Christoph Schreuer, Nationality Planning, in Arthur W. Rovine, Contemporary Issue in International Arbitration and Mediation: the Fordham Papers 17, 17, Martinus Nijhoff Publishers (2014). 9.
(21) 第一項 明文要件. 仲裁庭考量之明文要件係指通常已明定於國際投資協定中之條件，一般包含 投資人及投資，因為兩項要件中分別又有不同之認定標準，本節將逐一介紹之。. 一、投資人之定義. 在國際投資協定中，當第三國投資人試圖透過各種投資方式，取得在締約國 因投資協定規範而得使用之爭端解決機制時（通常為仲裁），地主國使用之防禦 方法，通常為要求仲裁庭審視第三國投資人是否符合投資協定中「投資人」之定. 立. 義。. 政 治 大. ‧ 國. 學 ‧. 在國際投資協定下，投資人有自然人與法人，而認定「國籍」為最重要的問. er. io. sit. y. Nat. 題之一。對於地主國而言，因其義務僅及於他締約方之投資人，故國籍決定了其. n. 保護義務之範圍；對投資人而言，國籍則決定其將受到「哪一個」投資協定保護 a v. i l C hengchi Un 9，同時在哪一個投資保護協定下具提出仲裁請求之權利。國際投資協定對於法. 人國籍之認定，通常依循以下原則： （一）設立準據原則 （place of incorporation） ， 即系爭公司係依照地主國當地法律所建立或設立； （二）主要營業地原則（location of the company's seat/real seat or principal place of business），即系爭公司之地點 或行政地區或有效管理地區是在地主國；及（三）控制原則（ownership or control） ， 即系爭公司是被投資國國民所控制。此三種判段因素可能單獨出現，或是被要求 同時符合。. （一）設立準據原則. 9. 李潔，前揭註 7。 10.
(22) 部分投資協定中，僅要求第三國投資人在地主國設立公司，即可符合「投資 人」之定義。此類型之投資協定雖使投資人在策劃投資時獲得相對之彈性，然而， 當第三方投資人與地主國僅有形式上投資關係卻提出仲裁請求時，地主國之防禦 機制將大為降低。. 為平衡地主國承擔之風險，投資人的定義中僅要求符合公司設立地理論之投 資協定，通常同時包含「利益拒絕條款（denial of benefits）」，利益拒絕條款之 功能在於，當第三方投資人雖然符合投資協定中明文規範之定義，但於地主國無 實質經濟活動時，締約國得以之為依據，拒絕使投資人享有投資協定之利益。然 而，對於同樣對投資人定義寬鬆標準、且無利益拒絕條款之投資協定，在面對與. 政 治 大. 立 地主國無實際互動之投資人提起仲裁要求時，即需以協定明文外之原則，要求法. ‧ 國. 學. 庭審酌仲裁成立是否具正當性。. ‧. n. al. er. io. sit. y. Nat. （二）主要營業地原則. iv. n Ch 要求投資人須符合「主要營業地原則」方具有保護對象適格之投資協定，對 i U engch. 地主國提供相對高的保障，較能過濾與地主國無直接關係之投資人，如紙上公司、 郵箱公司等。. （三）控制原則. 控制原則目的在於擴大投資人保護範圍，將投資協定所保護之對象擴及至受 具締約方國籍之人所控制之法人。在下述 Mobil v. Venezuela 案所適用之「荷蘭 與委內瑞拉雙邊投資協定」中即規定「非依據締約一方法律設立之公司，但是由 締約一方國籍之自然人或根據締約一方法律設立之公司直接或間接控制者，亦屬 於締約方之投資人」，亦即，控制股東之國籍得被視為法人之國籍。 11.
(23) 然而，到目前為止，各界對於「控制」未有一個明確的定義，一般以擁有公 司 50%以上之股東投票權為控制之定義，但並非所有協定皆遵循此定義，在適用 NAFTA 之 International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States 案中，仲裁庭認為，除了擁有最多數投票權外，「控制」也可以透過有效 決定和實施企業活動的關鍵決策的權力來實現；在特定的情況下，對特定之事項 具控制權，也可達到控制的狀態，如：科技、供應或市場或資金獲取之管道、特 殊技巧及權威性的聲譽等10。控制原則很難被明確的定義，且實務上仲裁庭通常 審查公司內部營運，無法輕易得之控制之狀態，故仲裁庭通常不會採用控制原則 治. 立. 。. 大. 學. ‧ 國. 11. 政. ‧. 綜觀而言，三種判斷標準中，以前兩者－設立準據原則、主要營業地原則－. y. Nat. n. al. er. io. sit. 較為正式，控制原則扮演輔助之角色，以擴大保護投資人之範圍。. 二、投資之定義. Ch. n engchi U. iv. 投資協定中對「投資」之定義，不僅決定該協定所保護之「投資」客體，也 將影響對「投資人」之認定12。對於資本輸出國而言，透過該定義能確定，何人、 何種產業或何種團體將會受益於投資協定；對資本輸入國而言，由該定義可以發 現誰是國家為了增加國外投資，所欲吸引之人、行業與群體；對於投資人而言， 該定義決定投資人該如何組織投資持股，以確保其投資在適用投資協定中獲得最 大的保護13。以下分別介紹幾種常見於國際協定中對「投資」之定義方法。. 10. Arbitral Award, International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States, ¶ 108, Jan. 26, 2006. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0431.pdf 11 OECD, Definition of Investor and Investment in International Investment Agreements, 18 (2008), available at https://www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagreements/40471468.pdf. 12 李潔，前揭註 7。 13 Barton Legum, Defining Investment and Investor: Who Is Entitled to Claim? International Centre for Settlement of Investment Disputes, Dec. 12, 2015. 12.
(24) （一）例示性定義. 投資往往能以不同型態出現，在基於外國投資能刺激經濟發展，及基本法律 保護能鼓勵外國投資之兩個前提假設下，部分的投資協定在認定何謂「投資」時， 傾向給予寬鬆、開放性之定義，其中，表列各種具體投資之形式，而不採確定具 體之敘述，即為其中一種方式。. 對投資採用例示性定義之情況可見於多國協定中，如英國、北愛爾蘭與肯亞. 政 治 大 投資協定中，投資係指「以各種資產投入表列中特定形式之投資，並附帶包括但 立. ‧ 國. 學. 不限於以下指示性之詞語……」14、「包括一方締約方的投資者在締約另一方領. ‧. 土內根據後者的法律和規則投資的所有資產，包括但不限於以下表列之形式…」. sit. y. Nat. 15. io. er. ，法國、荷蘭也曾採用類似定義方法。同時，投資之形式—即受投資協定所保. n. a. v. l C 障之資產－也非常多元，除了有形資產外，投資之定義也會超越傳統「實物」， ni hengchi U. 包含無形投資。. 1991 年法國與阿根廷簽訂的投資協定中，即出現將「著作權、工業產權（如 發明專利，許可證，註冊商標，工業模式和設計）、技術流程，註冊商標名稱和 商譽」納入投資定義之規定16。後 1993 年英國與烏克蘭簽訂之投資協定中，更將 「專有技術（know-how）」列為投資之態樣17。直至近年，投資形式更加多變， 以美國為例，從美國 1983 年開啟雙邊投資協定計劃（Bilateral Investment Treaty 14. Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the Republic of Kenya for the Promotion and Protection of Investments, March, 2000. 15 Agreement between the Government of the Republic of Austria and the Federal Government of the Federal Republic of Yugoslavia for the Reciprocal Promotion and Protection of Investments, art.1, July 19, 2002. 16 France and argentina Agreement on the reciprocal promotion and protection of investments, July 3, 1991. 17 Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of Ukraine for the Promotion and Reciprocal Protection of Investments, Feb. 10, 1993. 13.
(25) Program，BIT 計畫）18以來，美國認定投資得以任何方式呈現，包括智慧財產權 無形投資等，但亦非所有財產都可被視為投資。2012 年美國新版雙邊投資協定 範本對於投資之定義為，「投資者所擁有或直接、間接控制，具有投資特徵之任 何資產，而該特徵包含對於資本或其他資源之承諾，預期報酬或利潤以及風險之 假設。」而投資可能之形式包含：（1）企業；（2）股份、股票及以其他股權形 式參與企業之方式；（3）債券、債權憑證、其他債務工具及貸款；（4）期貨、 期權和其他衍生性金融工具；（5）整廠輸出、工程、管理、生產、租讓、收益 共用，或是其他相類似契約；（6）智慧財產權；（7）依照國內法授予之證照、 治. 政. 大 立 授權、許可與類似權利；（8）其他有形或無形、動產或不動產及相關產權，如. ‧ 國. 學. 租賃、抵押、留置權和質權。投資形式之多樣化可見一斑。. ‧ er. io. sit. y. Nat. （二）列舉性定義. al. n. iv n C 此類定義中，有一種要求投資需「基於企業」之定義，限定投資需為投資者 hengchi U 為了持續提高收益，在另一個國家（地主國）內建立的實體企業，投資者與投資 企業存有長期關係，且能對於該企業具實質影響力。通常此類型之投資限於「直 接投資」。 列舉性定義可見於「美國－加拿大自由貿易協定19（U.S.-Canada Free Trade Agreement）」。列舉式性定義因為規定較為明確，較能保障地主國之權益，但 相對而言，投資形式之認定空間將受到限縮。. 18. United States Bilateral Investment Treaties: Egypt and Panama, Jan. 11,1982. U.S.-Canada Free Trade Agreement, Art.1611”Investment means: a) the establishment of a new business enterprise, or b) the acquisition of a business enterprise; and includes: c) as carried on, the new business enterprise so established or the business enterprise so acquired, and controlled by the investor who has made the investment: and d) the share or other investment interest in such business enterprise owned by the investor provided that such business enterprise continues to be controlled by such investor.” 19. 14.
(26) 第二項 非明文要件. 因國籍安排係一中性行為，當國籍安排形式上符合明文要件，卻可能於個案 中產生不當的結果時，仲裁庭將轉而探討程序濫用原則等非明文要件作為審查依 據。. 「投資」與「投資人」雖有由各方面切入之定義方法，但明文外的法律原則 則給予締約雙方及法庭更多的解釋空間，故也是爭端解決中時常被討論與分析的 對象。不過，這樣的彈性與空間，卻也容易造成仲裁庭意見之無法預測性與不確 政 治. 大. 立. ‧ 國. 學. 定性。以下將分別介紹談及投資之非明文要件時常為仲裁庭引述之概念，以及案 例法下發展而來之薩利尼測試（Salini Test）。. ‧ y. Nat. er. io. sit. 在國際法中，一般認為「程序濫用」的概念源自於「誠信原則」20，而權利. a. n. 21 i v l C 濫用禁止原則，即是要求權利依照誠信原則行使 n。故此處將首先簡單介紹何謂. hengchi U. 誠信原則，次闡明權利濫用之概念，並說明程序濫用之應用。. 一、誠信原則. 誠實信用長期以來即為一個頗具爭議性的概念，在誠實信用概念下的啟發 式觀點與法律概念化往往可能因各地文化差異或法律傳統而有所不同。在更高的 抽象層次上，或許能找到一種類似的理解：它是一種道德原則，反映了誠實、良 知、公平、平等、合理、平等交易或公平交易等所有良好的概念，但其於應用上 可能導致意見的分歧，這對概念本身的性質以及其應用結果造成了一些不確定性. 20. Michael Byers, Abuse of Rights: An Old, Principle, A New Age, 47 McGill L. J. 389 (2002). Bin Cheng, General Principles of Law as Applied by International Courts and Tribunals 105, Cambridge University Press, 121, 127 (1994). 21. 15.
(27) 22. 。. 國際法下「誠信原則」之內涵，係指誠實地行為，沒有虛偽、或欺騙之意圖 23. 。Phoenix Action Ltd v. Czech Republic 仲裁庭認為，誠信原則要求締約方「誠. 實、公平得對待彼此，真實地表達自己的動機與目的，並且避免採取不公平的利 益」。此原則旨在監管國家間的關係，但對於根據協定尋求國際主張者而言，此 同時亦為一項法律的權利與義務。沒有人得以濫用協定所受之權利，廣而言之， 任何一項法律規定都存有不得被濫用的隱含條款24。. 立. 政 治 大. 誠信原則是國際法中一個既定的原則，在國際法與仲裁的各種層面上多有. ‧ 國. 學. 應用，如國際法院（ICJ） 、世界貿易組織（WTO）之爭端解決上訴機構及國際投. ‧. sit. y. Nat. 資仲裁庭皆肯認誠信原則為「國際法一般法律原則」。其中，在過去十年，誠信. n. al. er. io. 原則與投資協定主張之開啟（initiation of investment treaty claims）之關連性更是 25. 明顯增加 。. Ch. n engchi U. iv. 誠信原則常用以判斷地主國之行為，在仲裁程序的進行中也扮演關鍵角色， 協助維持仲裁之公平性。除此之外，誠信原則也越來越常應用於國際仲裁程序的 管轄權階段，即處理「投資是否符合誠信原則」或「投資者是否以誠信原則為初 衷」 ，以避免仲裁程序之濫用。而此類的評估，可被歸類為仲裁庭之管轄權問題， 或主張是否被承認之問題。. 22. Munir Maniruzzaman, The Concept of Good Faith in International Investment Disputes – The Arbitrator’s Dilemma, Kluwer Arbitration Blog, Apr. 30, 2012, available at http://kluwerarbitrationblog.com/2012/04/30/the-concept-of-good-faith-in-international-investmentdisputes-the-arbitrators-dilemma-2/. 23 Richard Gardiner, Treaty Interpretation, Oxford University Press (2008). 24 Award, Phoenix Action Ltd v. Czech Republic, ICSID Case No. ARB/06/5, Apr. 15, 2009, ¶ 107. 25 Eric De Brabandere, “Good Faith”, “Abuse of Process” and the Initiation of Investment Treaty Claims, 609, JOURNAL OF INTERNATIONAL DISPUTE SETTLEMENT, Vol. 3, No. 3, Nov. 2012. 16.
(28) 二、權利濫用. 權利濫用的概念最早源自於國家法律制度，故其內容可能因國家而異26。廣 義而言，權利濫用原則之概念係指，一方擁有包含程序權的有效權利，但以異常、 過度或濫用的方法行使之，並且以傷害他方或是逃避法治為目的，以致於最終喪 失該權利27。亦有學者認為權利濫用之意義包含三種，第一種是權利的惡意行使， 即以造成他人損害為權利行使之目的；第二種是權利的虛偽行使，是為以合法形. 治. 政 式或權利行使，包裝非法行為或目的，第三種則為權利義務的相互依存，此情況 大. 立. ‧ 國. 學. 發生於在特定協定下，國家必須承擔特定義務（如放棄或限制某些權利）時，若. ‧. 應作為未作為，或不應作為而作為，其權利行使即構成濫用28。. sit. y. Nat. er. io. 誠如英國上議院 Hobhouse 法官曾言，權利濫用原則可以被說明，但無法被. al. n. iv. n Ch 定義 。因權利濫用是誠信原則概念之延伸，故並沒有確切的敘述能界定何謂 en hi U 29. gc. 權利濫用，國際法對於使用權利濫用原則之時點亦無明確的依循30。 目前大陸法系中已有許多國家承認權利濫用概念31，英美法系雖然未承認任 何權利濫用的一般原則，但英國法院一直以來固守其管轄權，嚴格禁止當事人濫 用程序權；美國相關程序濫用禁止之情況則常出現於侵權案件中。. 26. Michael Byers, Abuse of Rights: An Old Principle, A New Age, MCGILL LAW JOURNAL, vol. 47, 389, 389 (2002). http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=5574&context=faculty_scholarship 27 Emmanuel Gaillard, Abuse of Process in International Arbitration, ICSID Review, Jan. 16, 2017, available at http://www.shearman.com/~/media/Files/NewsInsights/Publications/2017/01/icsidreviewsiw036full.pd f. 28 Bin Cheng, supra note 21, at 121-136. 29 Lord Hobhouse, Russell v. Russell,395, 436, 1897. 30 Ksenia Polonskaya, Abuse of Rights: Should the Investor-State Tribunals Extend the Application of the Doctrine? Master Degree Thesis, Laws Faculty of Law University of Toronto (2014). 31 包括法國、德國、匈牙利、義大利、西班牙、荷蘭等。詳見前揭註。 17.
(29) 由國際法角度觀之，學者認為，權利濫用原則是一般國際法之一環32，且已 普遍為國際法所接受33，無論是作為一般法律原則，或是國際習慣法的一部份， 權利濫用皆存有相當影響力。故權利濫用本身及其衍伸應用──程序濫用，甚或 相關概念皆常態性地為國際法院（International Court of Justice，簡稱 ICJ）所採 用34。. 在權利濫用原則作為許多國家法律制度共同原則，同時得到國際公法認可之 情況下，權利濫用禁止與程序濫用禁止也成為仲裁庭適用的一般法律原則，因為. 政 治 大. 立 權利濫用原則係超越協定明文之考量，非常適合處理國際仲裁中，各方雖未實際. ‧ 國. 學. 違反法條，但在案件具體情況下之手段仍令人感到反感之狀況35。. ‧ er. io. sit. y. Nat. 三、程序濫用. n. a. iv. l 概 n 濫用」是權利濫用之應用 C h念 ， 而 「 程 權利濫用屬於一個廣泛的 U序 engchi. （application），包含使用程序辦法、或使用由一方或多方行使，但其目的與程 序權成立之目的相違等。程序濫用之概念須與絕對違反規定釐清，真正的程序濫 用不會違反任何嚴格的法律規範，也不能用普通法律工具來解決。因此程序濫用 可能對其所針對的一方造成重大損害，並可能破壞國際仲裁爭端解決之公平性與 秩序性36。. 32. DAVID J. BEDERMAN, The Spirit of International Law 31, ATHENS: UNIVERSITY OF GEORGIA PRESS (2002). 33 Antony D’Amato, “Good Faith in Encyclopedia of Public International Law”,1992, available at anthonydamato.law.northwestern.edu/encyclopedia/good-faith.pdf. 34 Fisheries Case (United Kingdom v Norway), ICJ 3, 1951; Case of Certain Norwegian Loans (France v Norway), ICJ Rep 9, 1957; Nottebohm Case (Liechtenstein v Guatemala), ICJ 1, 1955; Gabcı´kovoNagymaros Project (Hungary v Slovakia), ICJ Rep 7, 1997. 35 Emmanuel Gaillard, supra note 27. 36 Emmanuel Gaillard, supra note 27. 18.
(30) 不過，有學者對於「程序濫用」一詞為仲裁庭廣為應用提出不同之看法，由 程序濫用之意義可以理解，若因為法院或仲裁庭對於案件並無管轄權，使當事人 沒有原始提出訴訟之權利，理論上不能將這種行為視為「程序濫用」或「權利濫 用」，因為根本沒有（程序上）權利可以被濫用。因此在了解到沒有法律依據的 情況下，由外國投資者提出訴訟之行為，應被歸類為違反「誠信原則」，而非「程 序濫用」或「權利濫用」37。惟無論仲裁庭所使用之名詞為何，此種以不公平、 有違協定初衷方式行使程序權之行為，的確造成國際投資仲裁之功能失衡，降低 保護真正投資人之效率。. 政 治 大 仲裁庭考量之非明文法律原則中，誠信原則是最上位的概念，權利濫用禁止 立. ‧ 國. 學. 體現誠信原則之精神，而權利濫用中包含了程序濫用。故仲裁庭在判斷投資是否. ‧. 為善意（bona fide），以審酌案件是否具管轄權時，常以誠信原則衡量當事人之. sit. y. Nat. io. er. 行為，若當事人涉及利用協定架構獲取不正當利益時，則會以權利濫用或程序濫. n. a. i 用作為案件欠缺管轄權之理由。l C hengchi Un. v. （三）薩利尼測試. 除了源自於國際法之抽象原則外，在案例法下也累積了一些審查投資之非明 文要件。ICSID 公約起草人在訂定條款時，有意地避免定義何謂「投資」，因此 在許多案例中可以見到仲裁庭嘗試闡明投資之意義38。第一個提出相關標準的案 件是 FedaxN.V. v. The Republic of VeneZuela，本案中小組雖未訂定嚴格之要件， 但列出了一些重要原則，如一定的持續期間、利潤與收益有相當規律性、承擔風. 37. Eric De Brabandere, supra note 25, at 620. Alex Grabowski, The Definition of Investment under the ICSID Convention: A Defense of Salini, CHICAGO JOURNAL OF INTERNATIONAL LAW, Vol. 15, No. 9, 287, 295. 38. 19.
(31) 險、實質承諾及對地主國之發展有重要意義等39，彼等原則也成為日後訂定投資 標準之基礎。. 至於目前最常見的投資定義則出現於 Salini et al v. Morocco 一案，本案涉及 兩家義大利公司與摩洛哥政府間之紛爭，仲裁庭設計了一套有 4 項要件的測試， 以判斷兩家義大利公司是否是為了取得 ICSID 仲裁管道而進行投資。此 4 項要 件包含：（1)資金或資產貢獻；（2)該計畫須持續一定的時間；（3)風險要素； 及(4) 對地主國具經濟貢獻40。. 政 治 大 為了訂定此測試，仲裁人審查了各方證據，考證先前關於國際投資仲裁之判 立. ‧ 國. 學. 決，發現前 3 項源自於國際法概念的要件皆包含於先前的判決中，然本案仲裁人. ‧. 認為，僅有前 3 項要件並不完整，因此其在檢視了 ICSID 前言後，添加了第 4 項. y. Nat. sit. al. er. io. 要件，強調私人投資在地主國經濟發展中的作用41。. n. v ni U engchi 經過多年之適用，薩利尼測試出現部分爭議，其中仲裁庭對第 4 項要件之意 Ch. 見尤為分歧，然而，無論薩利尼測試具多高的爭議性，由部分雖不全然同意薩利 尼測試，卻以之為基準、再修改要件之仲裁庭可知，薩利尼測試在作為判斷「投 資」資格之標準中，已經有相當之代表性與正當性42。. 39. Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, Fedaxn.v. Claimant and The Republic of Venezuela Respondent, ¶ 43, Case No. ARB/96/3, July 11, 1997. 40 Decision on Jurisdiction, Salini Costruttori S.P.A. And Italstrade S.P.A. Claimants V. Kingdom Of Morocco Respondent, ¶ 52, Case No. Arb/Oo/4, July 23, 2001. 41 Id. 42 Alex Grabowski, supra note 38, at 297. 20.
(32) 第三節 小結. 國籍安排源起於國際間投資風氣興盛，許多大型企業考量國家政策、稅務、 成本及公司規劃等，時常在各地設有子公司或辦事處，加上國際間投資協定網絡 錯綜，投資人藉由投資或公司重組成為特定投資協定之適用對象已是十分普及之 現象。又因國際投資協定之要件如「投資」或「投資人」在明文、或仲裁庭之判 斷上都可能擁有不同之認定標準，使每個協定所保護之投資人範圍大小不一，有 心之投資人也更能藉由其中的空間獲取協定之利益。. 治. 政 然而，為符合國際投資協定保護投資人之宗旨，多數的國際投資協定對於投 大. 立. ‧ 國. 學. 資與投資人定義並未設下嚴格限制，為了區分投資行為是正當的國籍安排或是惡. ‧. 意的協定競購，仲裁庭除了可以以前述明文要件判斷，非明文要件之一般法律原. Nat. er. io. sit. y. 則以及案例法下演化而來之標準也扮演了十分重要的角色，使仲裁庭得由投資人. n. 之主客觀要件，了解系爭投資是否屬於善意投資，有無違反誠信原則，或構成權 a iv. l C hengchi Un. 利濫用、程序濫用之行為。彼等一般法律原則雖然無法被清楚的定義，其中意涵 也可能隨著時間空間推移有所改變，然，也因此賦予仲裁庭相當的彈性，在判斷 時能有更多的空間，在仲裁庭不流於恣意判決之前提下，應能更有效地過濾非善 意投資人。. 21.
(33) 第三章 仲裁庭對國籍安排之實務見解 國際實務上未禁止投資人之國籍安排行為，部分仲裁庭與學者肯認國籍安排 行為將促進各國投資，甚至認為雖然投資協定形式上屬於「雙邊」，但藉由「國 民」或「投資人」等定義，將使更多的投資人得藉由組織架構與規劃取得系爭投 資協定之適用，且這樣投資途徑完全符合制度目的與締約方之動機43。舉例而言， 荷蘭玻利維雅投資協定規定，「『締約方國民』之定義包含：依據他締約方法律 成立，但直接或間接受到締約方之國民所控制之法人」，此時，所有控制設立於 地主國公司之投資人，皆成為地主國之國民，增加了投資人之數量與態樣。. 立. 政 治 大. ‧ 國. 學. 然而，若投資人以取得國際仲裁管道為國籍安排之唯一目的，即有高度可能. ‧. 被仲裁庭認定為權利濫用，而喪失仲裁管轄權。是以，如何在國籍安排與協定競. er. io. sit. y. Nat. 購中劃出界線，以維持國際投資仲裁之穩定性，使投資人得以避免落入權利濫用. n. 之指控，另一方面，也確保地主國能捍衛自身權利，免淪為跨國投資人取得國際 a v. i l C hengchi Un. 投資仲裁之跳板，是本章嘗試解決之問題。. 本章節節選 11 個以國籍安排與權利濫用為部分討論重心之代表性案例，作 為研究對象，在第一、二節中將以「是否獲得案件管轄權」將彼等案例區分為兩 類，簡略介紹案件背景後，敘述仲裁庭在不同情況下之考量，了解在怎麼樣的情 況下將促使仲裁庭發動權利濫用的審查，以及投資人應主張何種抗辯對抗地主國 之質疑，始能說服仲裁庭，取得管轄權；並於第三節統整仲裁庭之認定標準與考 量因素，分析判斷情境與標準，以供下一章預測台新彰銀仲裁案走向之參考。. 43. Decision on Respondent’s Objections to Jurisdiction, Aguas del Tunari, S.A. v. Republic of Bolivia, ICSID Case No. ARB/02/3, ¶ 332, Oct. 21, 2005 [hereinafter Aguas del Tunari v. Bolivia]. 22.
(34) 第一節 國籍安排為仲裁庭肯認有管轄權之案例. 本節將介紹 6 個曾經被告提出權利濫用質疑，最終卻獲得仲裁管轄權之案 例，大略說明案件背景後，簡述原被告對於國籍安排與權利濫用爭點之立場，最 後闡述仲裁庭之看法與判斷標準。. 第一項 Tokios Tokelés v. Ukraine（2004）. 治. 政 本案原告 Tokios Tokelés 是一間根據立陶宛法律成立的廣告、出版及印刷公 大. 立. ‧ 國. 學. 司，業務範圍跨及立陶宛國內外。1994 年，Tokios Tokelés 在烏克蘭依據當地法. ‧. 律成立由其獨資之子公司 Taki spravy，業務內容與 Tokios Tokelés 相近，依 Tokios. Nat. 44. er. io. sit. y. Tokelés 之說法，其在 1994 年至 2002 年間，至少投資了 Taki spravy 650 萬美金. n. al 。而本案爭議之源起在於原告認為，烏克蘭政府針對其子公司採取許多無理之 iv Ch. n engchi U. 行為，違反了烏克蘭與立陶宛雙邊投資協定（the bilateral investment treaty between Ukraine and Lithuania，以下簡稱烏立協定）之義務，故於 2002 年 8 月提起仲裁 程序。. 原告主張，從 2002 年 2 月起，政府對其子公司採取一連串不合理與不公平 的行動，影響原告之投資。其具體行為包含：（1）以執行國家稅法之理由，進 行無數次不合理之調查；（2）在國內法庭中提出無實質意義的訴訟；（3）扣押 Taki spravy 之財產；(4) 無理由地扣押財務及其他文件；（5）無根據地指控 Taki. 44. Decision On Jurisdiction, Tokios Tokelés v. Ukraine, ¶¶ 1-2, Case No. ARB/02/18, July 1, 2003 [hereinafter Tokios Tokelés v. Ukraine]. 23.
(35) spravy 參與非法活動。原告認為，當局前述之所為係為了報復原告，因其於一本 2002 年 1 月出版之書籍中贊同一位反烏克蘭政府政治家45。. 被告對原告於本案之管轄權提出質疑，首先，其認為原告並不是「真正的立 陶宛投資人（genuine entity）」，因其主要由烏克蘭國民所控制（Tokios Tokelés 99%之股份由烏克蘭國民所持有，並控制三分之二的經營權），且其於立陶宛並 無實質商業活動，公司之總部實際上位於烏克蘭，故由經濟角度觀之，原告並非 立陶宛投資人，而是在立陶宛為投資行為之烏克蘭投資人46。若使原告取得仲裁. 政 治 大 權，將無異於允許烏克蘭國民對自己政府提起國際仲裁，與 ICSID 之目的相違， 立. ‧ 國. 學. 因此要求仲裁庭揭穿公司之面紗（pierce the corporate veil），也就是忽略其設立. ‧. 地，改由公司主要股東與經理人之國籍判斷原告公司之國籍47。. io. sit. y. Nat al. er. 仲裁庭首先處理投資人之定義，ICSID 協定中並未定義「法人國籍」之規範. n. v ni U 48 engchi 要件，仲裁庭因此認定其是要將此裁量權留給締約國雙方 ，故依據烏立投資協 Ch. 定第 1（2）（b）條規定，採設立準據原則49，而被告所要求採用主要控制者與 主要營業地國籍作為公司國籍之方式，事實上為同協定中第 1（2）（c）之規定， 惟該規定適用對象為「依據第三國法律」所設立之公司50，本案原告明顯無法適 用，且控制原則僅能用於擴張投資人之定義，而非限縮51。其次，因雙方未如其 他投資協定訂有「利益拒絕條款」，仲裁庭認為其為雙方刻意為之的選擇 （deliberate choice），故雙方應無排除其他特殊情況之意思52。是以仲裁庭僅需. 45 46 47 48 49 50 51 52. Tokios Tokelés v. Ukraine, ¶ 3-4. Tokios Tokelés v. Ukraine, ¶ 21. Tokios Tokelés v. Ukraine, ¶ 22. Tokios Tokelés v. Ukraine, ¶ 24. Tokios Tokelés v. Ukraine, ¶ 28. Tokios Tokelés v. Ukraine, ¶ 30. Tokios Tokelés v. Ukraine, ¶ 46. Tokios Tokelés v. Ukraine, ¶ 36. 24.
(36) 考慮協定內容之文意性解釋及協定之目的與宗旨，而既然原告公司 Tokios Tokelés 是依據立陶宛法律所設立，應符合烏立投資協定下之立陶宛投資人53。. 至於揭穿公司面紗原則是否應凌駕於協定條文之上，仲裁庭認為，依據過往 判例，非在防止濫用法人特權（例如詐欺或瀆職）、保護如債權人或買受人之第 三人，或防止規避法律規定或義務等情況時，不能使用此原則54。因本案中被告 並未提出表面證據或是證明原告所為符合前揭情況，故仲裁庭無需行使該原則55。 又原告於烏立投資協定生效前六年就已經成立 Tokios Tokelés，可知其明顯不是 56 為了獲取 ICSID 之仲裁協定才為該投資 治 政 。故仲裁庭判定本案有管轄權。. 大. 立. ‧ 國. 學. 第二項 Aguas del Tunari, S.A. v. Republic of Bolivia（2005）. ‧ sit. y. Nat. al. er. io. 本案原告為一間依據波利維亞法律成立之公司 Agus del Tunari（以下簡稱. n. v ni U ADT） ，其於 1999 年與玻利維亞政府簽訂契約 e n g c h，i提供該國科恰班巴市（Cochabamba Ch. city）水資源與污水處理服務。ADT 主張玻利維亞因一系列的行為與疏失，違反 了「荷蘭與玻利維亞投資鼓勵與保護協定（Agreement on Encourage and Reciprocal Protection of Investments Between the Kingdom of the Netherlands and the Republic of Bolivia，以下簡稱荷玻投資協定）」，其中包含 2000 年 4 月廢止了前述供水 與廢水處理契約57。. 本案原告 ADT 之股份中有 20%為玻利維亞當地四間公司所持有、25%屬於 一間烏克蘭公司，剩餘之 55%完全屬於一間開曼群島公司 International Water Ltd 53 54 55 56 57. Tokios Tokelés v. Ukraine, ¶ 38. Tokios Tokelés v. Ukraine, ¶ 54. Tokios Tokelés v. Ukraine, ¶ 55. Tokios Tokelés v. Ukraine, ¶ 56. Aguas del Tunari v. Bolivia, ¶¶ 1-7. 25.
(37) （以下簡稱 IW Ltd.），而 IW Ltd.則完全由美國公司 Bechtel Enterprise Holding （以下簡稱 Bechtel）所控制58。1999 年 11 月，Bechtel 宣布與義大利公司 Edison, S.P.A（以下簡稱 Edison）共同經營其水利事業，故將移轉 IW Ltd 50%的股份給 Edison，為通知此變動，Bechtel 去函玻利維亞水利主管機關，說明 ADT 所有權 之重新分配，同年 12 月 3 日，主管並機關同意 Bechtel 之提議——將 IW 所持有 之 ADT 股份移轉給另一間荷蘭公司59，然而原告後來並未履行。同年早些時間， 11 月 9 日，原告依據荷蘭法律成立 Baywater Holdings, B.V.公司（以下簡稱 Baywater），由 Bechtel 持有其 100%之股份；Baywater 又成立一間荷蘭公司 International Water Holdings B.V.（以下簡稱 政 治IWH），IWH 再同樣依據荷蘭法律. 大. 立. ‧ 國. 學. 成立 International Water（Tunari）B.V.（以下簡稱 IWT）。接著，原告將原先與. ‧. 玻利維亞政府協議移轉部分股份至荷蘭之 IW Ltd 遷移至盧森堡，改名為. n. 58 59 60. er. io. IW S.a.r.l 所有股份60。 各公司關係示意圖如下： a. sit. y. Nat. International Water（Tunari）S.a.r.l（以下簡稱 IW S.a.r.l）。最後，由 IWT 持有. iv l C hengchi Un. Aguas del Tunari v. Bolivia, ¶ 60. Aguas del Tunari v. Bolivia, ¶ 68. Aguas del Tunari v. Bolivia, ¶ 70. 26.
(38) 100%. Edison. 合資. Bechtel. （義）. （美）. Baywater （荷） 50%. 50% IWH （荷）. 100%. 50%. 100% à 50%. 100%. ‧. IW S.a.r.L. y. al. 55%. Ch. er. sit. （盧森堡）. n. Aguas del. io. 55%. （荷）. 改名、轉換國籍. Nat. （開曼群島）. IWT. 學. IW Ltd. ‧ 國. 立. 政 治 大. n engchi U. iv. 供水與污水處理契約. Tunari, ADT. 玻利維 亞政府. （玻） 圖 2－Aguas del Tunari（ADT）國籍安排關係圖. 原告 ADT 主張，依荷玻投資協定第 1（b） （iii）條之定義，「締約方（此 處為荷蘭）國民」定義包含：「依據他締約方（此處為玻利維亞）法律成立，但 直接或間接受到締約方（荷蘭）之國民所控制之法人」，ADT 依據玻利維亞法律 成立，且是一直接或間接受到荷蘭公司（此指 IWT 與 IWH）控制之法人。故在. 27.
(39) 玻利維亞與荷蘭皆為 ICSID 公約締約國之情況下，ADT 得主張以 ICSID 作為其 與玻利維亞投資爭端之解決途徑61。. 被告之抗辯主要有兩項，首先，原告於本案中不符合 ICSID 管轄範圍，其詳 細理由有：特許協議（concession）第 41.2 條規定爭端應以玻利維亞法院為管轄 法院，故排除 ICSID 之管轄權62、依據雙方談判歷程與相關報告亦可驗證 ADT 不可適用 ICSID 仲裁管道63、排除仲裁庭管轄權之特許協議是受到玻利維亞法律 所要求等64。惟仲裁庭不認為特許協議第 41.2 條是賦予玻利維亞法院對所有與特. 政 治 大 65. 立 ，本案原告所主張的不是水利機關違反特許 許協議相關的案件「專屬」管轄權. ‧ 國. 學. 協議之義務，而是以玻利維亞政府為被告，主張政府違反雙方投資協定之義務，. ‧. 兩者不容混淆66。. er. io. sit. y. Nat n. 其次，被告主張，依據荷玻投資協定第 1（b）（ii）條和 1（b）（iii）條， a v. i l C hengchi Un. ADT 非定義下之「國民」，因 ADT 並非直接或間接被荷蘭國民所控制67。被告 認為所謂控制應是指「最終局（ultimate）控制」，以本案來講，就是 Bechtel 公 司，但其為美國國籍68；而原告所稱控制 ADT 之 IWH 及 IWT 對於 ADT 並無事 實上之控制關係，僅為空殼公司而已69。對此，仲裁庭認為所謂控制應是具有法 律上之控制力，例如如持股百分比即為一種參考指標，而對於少數股東而言，則 可以透過持股比例、公司章程或股東間之協議達到對公司之控制。仲裁庭無需檢. 61 62 63 64 65 66 67 68 69. Aguas del Tunari v. Bolivia, ¶¶ 80-82. Aguas del Tunari v. Bolivia, ¶ 96. Aguas del Tunari v. Bolivia, ¶¶ 98-99. Aguas del Tunari v. Bolivia, ¶ 98-99. Aguas del Tunari v. Bolivia, ¶ 112. Aguas del Tunari v. Bolivia, ¶ 114. Aguas del Tunari v. Bolivia, ¶¶ 84-85. Aguas del Tunari v. Bolivia, ¶ 207. Aguas del Tunari v. Bolivia, ¶ 208. 28.
(40) 視每一種可能為控制之形式。而本案中，IWH 及 IWT 無論在持股比例或投票權 上皆佔絕對多數，故該當控制70。. 另外，因 IWH 是 Baywater 與義大利公司 Edison 所合資，雙方皆無法單獨 控制 IWH，可知 IWH 並不是以尋求 ICSID 為單一目標所設立之公司71。且據報 告記載，IWH 擁有員工與收益紀錄，故非被告所指稱之空殼公司。故最終，仲裁 庭判定在荷玻投資協定下，IWH 與 IWT 係間接控制 ADT72。故仲裁庭對本案應 有管轄權。. 立. 政 治 大. 第三項 Saluka Investments BV v. The Czech Republic（2006）. ‧. ‧ 國. 學 sit. y. Nat. 本案之爭端源起於捷克銀行的重組與私有化，因在共產時期，銀行原隸屬於. al. er. io. 中央銀行體系之下，1990 年後，捷克共產時期結束，對銀行之集中控管也逐漸鬆. n. v ni U 綁。本案原告為日本野村集團於荷蘭設立之子公司 Saluka Investments B.V.（以 engchi Ch. 下簡稱 Saluka），原告依據 1991 年 4 月 29 日荷蘭與捷克斯洛伐克簽訂之鼓勵與 相互保護投資協定（以下簡稱「荷捷投資協定」）對捷克提出仲裁請求，雖捷克 斯洛伐克於 1992 年分離為捷克與斯洛伐克兩個國家，但捷克曾向荷蘭擔保荷捷 協定於兩國間仍存在效力73。. 1998 年 3 月，野村集團依據英國法律設立之公司 Nomura Europe，與國家財 產基金（National Property Fund）簽署購買股票協議，購買 IPB（捷克共產主義解 體前國內四大銀行之一）約 36％的股份。同時，本案原告 Saluka 也在同年同月 70. Aguas del Tunari v. Bolivia, ¶ 264. Aguas del Tunari v. Bolivia, ¶ 321. 72 Aguas del Tunari v. Bolivia, ¶¶ 322-323. 73 Partial Award, Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, ¶¶ 1-2, UNCITRAL, Mar. 17, 2006 [hereinafter Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic]. 71. 29.
(41) 由野村集團依據荷蘭法律設立。野村集團根據股權購買協議，經捷克國家銀行批 准，將其所持有之 IPB 股份分兩次轉讓給 Saluka，野村集團並與 Saluka 達成協 議，由野村集團獨家代理 IPB 之股份74。其後，因受捷克政策影響，IPB 於 2004 年 2 月宣告破產75。原告認為其受到捷克政府歧視、不公平、不公正和不正義的 對待，有違荷捷投資協定之義務，故對捷克提起仲裁。. 被告抗辯其未違反荷捷投資協定之義務，並質疑原告適用仲裁條款之權利。 被告抗辯理由如下：（一）野村並非以投資 IPB 銀行業務為理由購買 IPB 股票， 其實際目的是加速收購捷克酒廠，因 治 政IPB 持有酒廠達控制權數量之股份；（二）. 大 立 野村在購買 IPB 股票時並沒有向捷克當局揭露真實目的；（三）原告未遵循誠信. ‧ 國. 學. 原則，違反了權利濫用禁止原則，因此不是善意（bona fide）的投資者；（四）. ‧. er. io. sit. y. Nat. 因此受野村移轉 IPB 股權之 Saluka 不能依據該協定提出仲裁76。. n. al v 仲裁庭首先檢視投資之定義，發現荷捷投資協定中對於投資定義的範圍寬廣， ni Ch. engchi U. 例示性內容中也包含「股票、債券及其他形式利益」 ，故外國投資人（此指 Saluka） 購買當地公司（此指 IPB）股票之行為，符合協定中「投資」之定義應無疑義77。 針對被告對於野村購買 IPB 股份所提出之質疑，仲裁庭認為，野村是於 1998 年 3 月購入股份，而本案原告自 1998 年 10 月才受讓股份，因本案當當事人為 Saluka， 故仲裁庭只會考量與其相關之部分78。. 權利濫用部分，仲裁庭認為投資人——尤其是有價證券投資人（portfolio investor），未向賣方或地主國主管機關揭露其股份買賣交易最終目的，並未違. 74 75 76 77 78. Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, ¶¶ 70-71. Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, ¶ 162. Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, ¶ 174. Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, ¶¶ 202-205. Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, ¶ 218. 30.
(42) 反誠實信用原則。在沒有明確法律規定的情況下，投資人可以對其長期計畫選 擇所要揭露的程度，但不能因此被加諸義務，甚至因未揭露交易目的而被冠上 「惡意」之污名79。因此不能因野村未揭露其投資目的，而逕自認為其係權利 濫用或藉此取得仲裁途徑80。而既然仲裁庭既不認為野村之行為涉及不法或權 利濫用，亦無需進一步調查其是否有影響 Saluka 提出仲裁權之事實81。. 另外，仲裁庭表示應以投資協定中對投資人之定義為裁量界線，故拒絕以 事實上連結（factual link）判斷 Saluka 與荷蘭的關係82。由以上理由，仲裁庭最. 政 治. 83 大 終認定原告行為與身分皆在投資協定所定義之範圍內，故本案具管轄權 。. 立. ‧ 國. 學. ‧. 第四項 Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria（2008）. er. io. sit. y. Nat n. a l Limited（以下簡稱 本案原告 Plama Consortium i v PCL）是一間成立於賽普勒 Ch. n engchi U. 斯的公司，於 1998 年 12 月向 Euro Energy Holding（以下簡稱 EEH）收購一間名 為 Plama AD 的保加利亞公司（後改名為 Nova Plama）96.78％之股份，Nova Plama 於保加利亞設有石油精煉廠，且有自己的發電廠，能將多餘的電力銷售給當地居 民。原告主張在營運過程中，Nova Plama 受到保加利亞政府立法、司法及其他行 政機關之干擾，造成生產和營運之損失，遂於 2002 年 12 月 24 日向 ICSID 提出 仲裁聲請84。. 79. Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, ¶ 232. Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, ¶ 235. 81 Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, ¶ 238. 82 Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, ¶ 241. 83 Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, ¶ 243. 84 Award, Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, ¶4, ICSID Case No. ARB/03/24, Aug. 27, 2008 [hereinafter Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria]. 80. 31.
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