第三章 仲裁庭對國籍安排之實務見解
第二節 國籍安排為仲裁庭否認有管轄權之案例
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niversity第二節 國籍安排為仲裁庭否認有管轄權之案例
本節將挑選5 個涉及國籍安排，最終被仲裁認定無管轄權之案例，藉此與 前一節比較，在哪些情況下仲裁庭將做出無管轄權之判斷。
第一項 Loewen v. United States （2003）
本案爭端源起於一樁在美國密西西比州殯葬業與殯葬保險業者之商業訴訟。
密西西比州當地業者O'Keefe 控訴加拿大公司 Loewen Group, Inc（TLGI）及其位 於美國之子公司Loewen Group International, Inc（以下簡稱 LGII）111。判決結果 出爐後，加拿大公司Loewen Group, Inc 認為其在美國訴訟中，受到密西西比州 法院的不公平待遇，主張該法院之行為有違 NAFTA 之規定，因此將案件提交 NAFTA 仲裁庭。
原告主張，在密西西比案件中，O'Keefe 方代表律師不斷加強與案件事實本 身無關之印象渲染，包括強調Loewen 之外國國籍、種族區別、階級差異等，使 12 名陪審員中有 8 位為非裔美國人的陪審團做出不利於 Loewen 之決定，判決結 果要求Loewen 賠償 O'Keefe 5 億美元的賠償金，其中包括 7500 萬美元的精神損 害賠償和4 億美元的懲罰性賠償。儘管 Loewen 試圖提出上訴，卻無法負擔 125%
上訴保證金，也未得法院同意減少保證金額，最終不得上訴，以支付 1.75 億美 元與 O'Keefe 和解收場。Loewen 認為遭受美國法院不公平對待，故在此仲裁案 中，Loewen 要求美國賠償 TLGI 和 LGII 因前述訴訟，及因密西西比州法院違反
111 Award, Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America, ¶ 3, ICSID Case No. ARB(AF)/98/3, June 26, 2003 [hereinafter Loewen v. US].
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niversity NAFTA 所受之損害112。1998 年原告提交本案至 NAFTA 仲裁庭，然 2002 年 1 月，仲裁庭審理過程 中，被告提出新的仲裁管轄抗辯。蓋因原告公司面臨破產，原告向美國與加拿大 法院提出破產計畫，根據該計畫，原告公司所有之資產轉移至美國公司LGII 延 續，然為了避免本件進行中仲裁演變為美國國內公司爭訟，原告遂在停止商業活 動前，將其於本案中之權利、名義與利益移轉予另一由LGII 控制與擁有之新設 加拿大公司Nafcanco113，本案之仲裁訴權成為Nafcanco 唯一之資產，而該公司 唯一的活動即為進行本案仲裁114。
仲裁庭首先回歸於NAFTA 之本質，認為 NAFTA 是一項旨在促進加拿大，
墨西哥和美國之間的貿易和投資的協定，由於大多數國際投資發生在私營部門，
投資協定之目的在於為從事此種投資之人提供保護115，而非處理美國國內之爭端。
仲裁庭認為，如果讓本案中原告使用NAFTA 爭取其權利，其效果將等同由密西 西比法院之判決，創設一個附帶上訴（collateral appeal）的制度116。仲裁庭強調，
由國家領域外進入國家內部，將實際上為國家內部的失誤塑造為國際的錯誤，將 損害國內司法制度的完整性和NAFTA 本身的可行性117。
本案中，儘管原告主張在爭端發生及提交仲裁時，其公司皆有適格之國籍（此 指加拿大國籍），然仲裁庭認為，在協定中未明文提到雙方當事國僅需提交仲裁 之日需具備國籍之情況下，應尋求國際習慣法118，而在國際法中，公司之國籍資
112 Loewen v. US, ¶¶ 1-8.
113 Loewen v. US, ¶ 29.
114 Loewen v. US, ¶ 220.
115 Loewen v. US, ¶ 222.
116 Loewen v. US, ¶ 224.
117 Loewen v. US, ¶ 242.
118 Loewen v. US, ¶ 226.
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niversity格應從「提起訴訟之日（dies a quo）」延續至「訴訟解決時（dies ad quem）」119， 既然原告之公司已將所有實際資產移轉至美國公司LGII 名下，其自然失去本案 之當事人適格，故本案仲裁庭無管轄權120。
第二項 Phoenix v. Czech Republic（2009）
本案原告Phoenix Action Ltd. 是一間為前捷克國民 Mr. Vladimír Beňo 所擁 有的以色列公司，2002 年 12 月 26 日，Phoenix 同時買下了以進出口鐵合金為主 要業務之Benet Praha s.r.o.（以下簡稱 BP）及其子公司 Benet Group a.s.（以下簡 稱BG）兩家捷克公司，並於 2003 年 3 月 10 日及 4 月 10 日於捷克登記為 Phoenix 所有，Phoenix 成為兩家公司的單獨所有人121。而特殊之處在於，BP 公司與 BG 公司之原所有人分別為Mr. Vladimír Beňo 之妻子與女兒。
Phoenix 收購兩間公司時，BG 公司與 BP 公司皆在訴訟進行階段。BG 公司 與Mr. Miroslav Raška 進行公司收購糾紛之民事訴訟；BP 公司正在與警方和檢察 機關就公司銀行賬戶凍結資金以及大量公司會計和業務文件扣押爭議進行訴訟，
該訴訟緣起於2001 年 4 月檢方懷疑時任 BP 主管的 Mr. Vladimír Beňo 涉入逃漏 關稅與所得稅詐欺案件，對其進行犯罪調查。後捷克警方依法將其拘留，Mr.
Vladimír Beňo 卻逃跑至以色列，並於 2001 年 4 月於以色列登記 Phoenix Action Ltd.，即為本案原告122。2002 年 12 月 26 日原告買下 BP 及 BG，2004 年 2 月 5 日原告依據「捷克與以色列雙邊投資協定（Agreement between the Government of
119 Loewen v. US, ¶ 225.
120 Loewen v. US, ¶ 240.
121 Award, Phoenix Action, Ltd. v. The Czech Republic, ICSID Case No. ARB/06/5, ¶¶ 22,25, Apr. 15, 2009 [hereinafter Phoenix Action Ltd v. Czech Republic].
122 Phoenix Action Ltd v. Czech Republic, ¶ 32.
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niversitythe Czech Republic and the Government of the State of Israel for the Reciprocal Promotion and Protection of Investments ，以下簡稱「捷以投資協定」）以投資人 身份將係屬於BP 公司及 BG 公司之爭端提交 ICSID 進行仲裁。
被告捷克認為，Phoenix 的主張不在管轄權範圍內，因為其不過是一個捷克 逃犯為了取得多重國籍用的假的以色列公司123。被告主要主張為：一、仲裁庭無 時之管轄權：時間上，法庭對於 Phoenix 主張中發生時間早於 2002 年 12 月 26 日之事件應無管轄權，當地補償辦法則禁止其主張發生時間晚於 2002 年 12 月 26 日之事件124；二、Phoenix 所稱購買 Benet 公司之行為非雙邊協定下之「投資」
125，因其並未符合華盛頓公約中使用的「薩利尼測試」，即：對地主國具資金貢 獻、足夠的期間、承擔風險及促進地主國之發展，且Phoenix 據稱之投資明顯與 商業活動無關126；三、權利濫用，被告認為Phoenix 收購 BP 與 BG 公司之目的 在於透過雙邊協定，將原先單純為國內糾紛之案件提交國際司法機構，明顯有違 ICSID 公約和雙邊投資協定鼓勵投資之宗旨與目的。案件中真正利益方是 Benete 公司，而非Phoenix，本案為無疑是「協定競購（treaty shopping）」，且濫用公司 結構之情形127。
仲裁庭花費許多篇幅討論投資之定義，提出雙軌原則並對薩利尼測試作出調 整，認為BP 及 BG 兩家公司僅存之民刑式訴訟非屬經濟活動，故非投資128，惟 考量其資產遭凍結等事實，認定本案證據尚不足以證明原告之投資毫無經濟活動
123 Phoenix Action Ltd v. Czech Republic, ¶ 34.
124 Phoenix Action Ltd v. Czech Republic, ¶ 35.
125 Agreement between the Government of the Czech Republic and the Government of the State of Israel for the Reciprocal Promotion and Protection of Investments, art.1.1.
126 Phoenix Action Ltd v. Czech Republic, ¶ 39.
127 Phoenix Action Ltd v. Czech Republic, ¶¶ 34-40.
128 Phoenix Action Ltd v. Czech Republic, ¶ 129.
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niversity129。然而，因原告收購兩家公司時損害皆已發生130，且取得公司後短時間內提起 仲裁131，加上其投資行為事實上只發生於其家人之間132，原告之公司本身也無任 何營業內容133，仲裁庭最終認定此投資不符合誠信原則因此不屬於 ICSID 之保 護範圍。
第三項 Mobil v. Venezuela （2010）
本案原告為Mobile Corporation 及其子公司，包括三家美國公司、兩家巴哈 馬公司及一家荷蘭公司（以下統稱「Mobil」），起因為 Mobil 之公司遭委內瑞 拉政府收歸國有。Mobil 於 2007 年依據「荷蘭與委內瑞拉雙邊投資協定（The 1993 bilateral investment treaty between the Netherlands and Venezuela，以下簡稱荷 委協定）」向ICSID 提交仲裁。
1975 年，委內瑞拉透過法律實施石油工業國有化，原則上禁止私人企業參 與石油工業。直到1990 年代，委內瑞拉實行「Apertura Petrolera」政策，開放國 內石油產業得由私營企業經營，Mobil 於此背景下進入委內瑞拉投資石油產業134。 然至2004 年，委內瑞拉出現政策改變，政府提出新的法案，使石油私營企業負 擔更多的稅賦，並提出期限表，限期要求企業與國營公司合併營運，否則將在期
129 Phoenix Action Ltd v. Czech Republic, ¶ 133.
130 Phoenix Action Ltd v. Czech Republic, ¶ 136.
131 Phoenix Action Ltd v. Czech Republic, ¶ 138.
132 Phoenix Action Ltd v. Czech Republic, ¶ 139.
133 Phoenix Action Ltd v. Czech Republic, ¶ 140.
134 Award, Mobil Corporation, Venezuela Holdings, B.V., Mobil Cerro Negro Holding, Ltd., Mobil Venezolana De Petróleos Holdings, Inc., Mobil Cerro Negro, Ltd., And Mobil Venezolana De Petróleos, Inc. V. ¶¶ 16-18, ARB/07/27, June 10, 2010 [hereinafter Mobile v. Venezuela].
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niversity限到達後被國有化。部分企業選擇與政府妥協，但Mobil 主張其應獲得賠償，卻 未受政府所採，最終於2007 年被國有化135。
在委內瑞拉國內石油政策開始出現變化之期間，Mobil 於 2005 年依據荷蘭 法律創立一間荷蘭控制公司 Venezuela Holdings，並插股進入其位於美國與巴哈 馬之子公司，使Venezuela Holdings 間接持有 Mobil 於委內瑞拉的石油投資。故 於2007 年時，憑此投資人之身份，向委國提起仲裁。
對於 Mobil 之指控，被告委內瑞拉認為仲裁庭應無管轄權。首先，原告的 Venezuela Holding 公司、Mobil CN Holding 公司和 Mobil Venezolana Holdings 公 司皆非對委內瑞拉直接投資之所有人，或是實際控制人，故不符合國際投資法中
「國際投資人」之定義。其次，被告認為Mobil 於荷蘭創立的 Venezuela Holdings 公司只是Mobil 為了利用荷委協定取得 ICSID 途徑的「方便公司（corporation of convenience）」，是濫用公司形式與明顯的條約競購（treaty shopping）行為，不 應被允許136。
仲裁庭認為本案管轄權有無的重點應為正當國籍安排與權利濫用之界線，並 以時間點作為關鍵判斷標準，權力濫用中之時間問題在強調投資人不得載明之爭 端後，才進行投資，故仲裁庭認為，應以投資人重組公司作為有無管轄權之分界。
認定在原告公司重組前已發生之事，因為已為原告所知悉，是為權利濫用137此部 分無管轄權；惟對於公司重組後所生之爭端（如公司遭收歸國有）原告則能獲得 案件管轄權138。
135 Mobile v. Venezuela, ¶ 19.
136 Mobile v. Venezuela, ¶ 27
137 Mobile v. Venezuela, ¶ 205.
138 Mobile v. Venezuela, ¶ 203.
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niversity第四項 Philip Morris Asia Limited v. Australia （2012）
本案原告為「Philip Morris Asian Limited」有限公司（PM Asia），1994 年依 香港法律設立，是Philip Morris 國際集團（PMI Group）於亞洲地區之總部139。 原告控有旗下一間澳洲控股公司「PM Australia」百分之百股權，而 PM Australia 又完全持有一間澳洲貿易公司「PML」之股權。PML 主要業務為煙草產品於澳 洲境內之製造、進口、行銷、分裝，及進口至紐西蘭與太平洋島群140。
2011 年，澳洲頒布「菸品素面包裝法案（tobacco plain packaging 2011）」，
原告認為此法案限制了其製造商PML 於菸盒上利用著作財產權權利，包括商標、
原告認為此法案限制了其製造商PML 於菸盒上利用著作財產權權利，包括商標、