第三章 仲裁庭對國籍安排之實務見解
第一節 國籍安排為仲裁庭肯認有管轄權之案例
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niversity第一節 國籍安排為仲裁庭肯認有管轄權之案例
本節將介紹 6 個曾經被告提出權利濫用質疑，最終卻獲得仲裁管轄權之案 例，大略說明案件背景後，簡述原被告對於國籍安排與權利濫用爭點之立場，最 後闡述仲裁庭之看法與判斷標準。
第一項 Tokios Tokelés v. Ukraine（2004）
本案原告Tokios Tokelés 是一間根據立陶宛法律成立的廣告、出版及印刷公 司，業務範圍跨及立陶宛國內外。1994 年，Tokios Tokelés 在烏克蘭依據當地法 律成立由其獨資之子公司 Taki spravy，業務內容與 Tokios Tokelés 相近，依 Tokios Tokelés 之說法，其在 1994 年至 2002 年間，至少投資了 Taki spravy 650 萬美金
44。而本案爭議之源起在於原告認為，烏克蘭政府針對其子公司採取許多無理之 行為，違反了烏克蘭與立陶宛雙邊投資協定（the bilateral investment treaty between Ukraine and Lithuania，以下簡稱烏立協定）之義務，故於 2002 年 8 月提起仲裁 程序。
原告主張，從2002 年 2 月起，政府對其子公司採取一連串不合理與不公平 的行動，影響原告之投資。其具體行為包含：（1）以執行國家稅法之理由，進 行無數次不合理之調查；（2）在國內法庭中提出無實質意義的訴訟；（3）扣押 Taki spravy 之財產；(4) 無理由地扣押財務及其他文件；（5）無根據地指控 Taki
44 Decision On Jurisdiction, Tokios Tokelés v. Ukraine, ¶¶ 1-2, Case No. ARB/02/18, July 1, 2003 [hereinafter Tokios Tokelés v. Ukraine].
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陶宛投資人（genuine entity）」，因其主要由烏克蘭國民所控制（Tokios Tokelés 99%之股份由烏克蘭國民所持有，並控制三分之二的經營權），且其於立陶宛並 無實質商業活動，公司之總部實際上位於烏克蘭，故由經濟角度觀之，原告並非 立陶宛投資人，而是在立陶宛為投資行為之烏克蘭投資人46。若使原告取得仲裁 權，將無異於允許烏克蘭國民對自己政府提起國際仲裁，與ICSID 之目的相違，因此要求仲裁庭揭穿公司之面紗（pierce the corporate veil），也就是忽略其設立 地，改由公司主要股東與經理人之國籍判斷原告公司之國籍47。
（deliberate choice），故雙方應無排除其他特殊情況之意思52。是以仲裁庭僅需
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niversity考慮協定內容之文意性解釋及協定之目的與宗旨，而既然原告公司 Tokios Tokelés 是依據立陶宛法律所設立，應符合烏立投資協定下之立陶宛投資人53。
至於揭穿公司面紗原則是否應凌駕於協定條文之上，仲裁庭認為，依據過往 判例，非在防止濫用法人特權（例如詐欺或瀆職）、保護如債權人或買受人之第 三人，或防止規避法律規定或義務等情況時，不能使用此原則54。因本案中被告 並未提出表面證據或是證明原告所為符合前揭情況，故仲裁庭無需行使該原則55。 又原告於烏立投資協定生效前六年就已經成立Tokios Tokelés，可知其明顯不是 為了獲取ICSID 之仲裁協定才為該投資56。故仲裁庭判定本案有管轄權。
第二項 Aguas del Tunari, S.A. v. Republic of Bolivia（2005）
本案原告為一間依據波利維亞法律成立之公司 Agus del Tunari（以下簡稱 ADT），其於1999 年與玻利維亞政府簽訂契約，提供該國科恰班巴市（Cochabamba city）水資源與污水處理服務。ADT 主張玻利維亞因一系列的行為與疏失，違反 了「荷蘭與玻利維亞投資鼓勵與保護協定（Agreement on Encourage and Reciprocal Protection of Investments Between the Kingdom of the Netherlands and the Republic of Bolivia，以下簡稱荷玻投資協定）」，其中包含 2000 年 4 月廢止了前述供水 與廢水處理契約57。
本案原告ADT 之股份中有 20%為玻利維亞當地四間公司所持有、25%屬於 一間烏克蘭公司，剩餘之55%完全屬於一間開曼群島公司 International Water Ltd
53 Tokios Tokelés v. Ukraine, ¶ 38.
54 Tokios Tokelés v. Ukraine, ¶ 54.
55 Tokios Tokelés v. Ukraine, ¶ 55.
56 Tokios Tokelés v. Ukraine, ¶ 56.
57 Aguas del Tunari v. Bolivia, ¶¶ 1-7.
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niversity（以下簡稱IW Ltd.），而 IW Ltd.則完全由美國公司 Bechtel Enterprise Holding
（以下簡稱Bechtel）所控制58。1999 年 11 月，Bechtel 宣布與義大利公司 Edison, S.P.A（以下簡稱 Edison）共同經營其水利事業，故將移轉 IW Ltd 50%的股份給 Edison，為通知此變動，Bechtel 去函玻利維亞水利主管機關，說明 ADT 所有權 之重新分配，同年12 月 3 日，主管並機關同意 Bechtel 之提議——將 IW 所持有 之ADT 股份移轉給另一間荷蘭公司59，然而原告後來並未履行。同年早些時間，
11 月 9 日，原告依據荷蘭法律成立 Baywater Holdings, B.V.公司（以下簡稱 Baywater），由 Bechtel 持有其 100%之股份；Baywater 又成立一間荷蘭公司 International Water Holdings B.V.（以下簡稱 IWH），IWH 再同樣依據荷蘭法律 成立International Water（Tunari）B.V.（以下簡稱 IWT）。接著，原告將原先與 玻利維亞政府協議移轉部分股份至荷蘭之 IW Ltd 遷移至盧森堡，改名為 International Water（Tunari）S.a.r.l（以下簡稱 IW S.a.r.l）。最後，由 IWT 持有 IW S.a.r.l 所有股份60。 各公司關係示意圖如下：
58 Aguas del Tunari v. Bolivia, ¶ 60.
59 Aguas del Tunari v. Bolivia, ¶ 68.
60 Aguas del Tunari v. Bolivia, ¶ 70.
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圖2－Aguas del Tunari（ADT）國籍安排關係圖
原告ADT 主張，依荷玻投資協定第 1（b） （iii）條之定義，「締約方（此
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細理由有：特許協議（concession）第 41.2 條規定爭端應以玻利維亞法院為管轄 法院，故排除 ICSID 之管轄權62、依據雙方談判歷程與相關報告亦可驗證 ADT其次，被告主張，依據荷玻投資協定第1（b）（ii）條和 1（b）（iii）條，
ADT 非定義下之「國民」，因 ADT 並非直接或間接被荷蘭國民所控制67。被告 認為所謂控制應是指「最終局（ultimate）控制」，以本案來講，就是 Bechtel 公 司，但其為美國國籍68；而原告所稱控制ADT 之 IWH 及 IWT 對於 ADT 並無事
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niversity視每一種可能為控制之形式。而本案中，IWH 及 IWT 無論在持股比例或投票權 上皆佔絕對多數，故該當控制70。
另外，因 IWH 是 Baywater 與義大利公司 Edison 所合資，雙方皆無法單獨 控制IWH，可知 IWH 並不是以尋求 ICSID 為單一目標所設立之公司71。且據報 告記載，IWH 擁有員工與收益紀錄，故非被告所指稱之空殼公司。故最終，仲裁 庭判定在荷玻投資協定下，IWH 與 IWT 係間接控制 ADT72。故仲裁庭對本案應 有管轄權。
第三項 Saluka Investments BV v. The Czech Republic（2006）
本案之爭端源起於捷克銀行的重組與私有化，因在共產時期，銀行原隸屬於 中央銀行體系之下，1990 年後，捷克共產時期結束，對銀行之集中控管也逐漸鬆 綁。本案原告為日本野村集團於荷蘭設立之子公司 Saluka Investments B.V.（以 下簡稱Saluka），原告依據 1991 年 4 月 29 日荷蘭與捷克斯洛伐克簽訂之鼓勵與 相互保護投資協定（以下簡稱「荷捷投資協定」）對捷克提出仲裁請求，雖捷克 斯洛伐克於1992 年分離為捷克與斯洛伐克兩個國家，但捷克曾向荷蘭擔保荷捷 協定於兩國間仍存在效力73。
1998 年 3 月，野村集團依據英國法律設立之公司 Nomura Europe，與國家財 產基金（National Property Fund）簽署購買股票協議，購買 IPB（捷克共產主義解 體前國內四大銀行之一）約36％的股份。同時，本案原告 Saluka 也在同年同月
70 Aguas del Tunari v. Bolivia, ¶ 264.
71 Aguas del Tunari v. Bolivia, ¶ 321.
72 Aguas del Tunari v. Bolivia, ¶¶ 322-323.
73 Partial Award, Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, ¶¶ 1-2, UNCITRAL, Mar. 17, 2006 [hereinafter Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic].
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niversity由野村集團依據荷蘭法律設立。野村集團根據股權購買協議，經捷克國家銀行批 准，將其所持有之 IPB 股份分兩次轉讓給 Saluka，野村集團並與 Saluka 達成協 議，由野村集團獨家代理IPB 之股份74。其後，因受捷克政策影響，IPB 於 2004 年2 月宣告破產75。原告認為其受到捷克政府歧視、不公平、不公正和不正義的 對待，有違荷捷投資協定之義務，故對捷克提起仲裁。
被告抗辯其未違反荷捷投資協定之義務，並質疑原告適用仲裁條款之權利。
被告抗辯理由如下：（一）野村並非以投資IPB 銀行業務為理由購買 IPB 股票，
其實際目的是加速收購捷克酒廠，因IPB 持有酒廠達控制權數量之股份；（二）
野村在購買IPB 股票時並沒有向捷克當局揭露真實目的；（三）原告未遵循誠信 原則，違反了權利濫用禁止原則，因此不是善意（bona fide）的投資者；（四）
因此受野村移轉IPB 股權之 Saluka 不能依據該協定提出仲裁76。
仲裁庭首先檢視投資之定義，發現荷捷投資協定中對於投資定義的範圍寬廣，
例示性內容中也包含「股票、債券及其他形式利益」，故外國投資人（此指Saluka）
購買當地公司（此指IPB）股票之行為，符合協定中「投資」之定義應無疑義77。 針對被告對於野村購買IPB 股份所提出之質疑，仲裁庭認為，野村是於 1998 年 3 月購入股份，而本案原告自 1998 年 10 月才受讓股份，因本案當當事人為 Saluka，
故仲裁庭只會考量與其相關之部分78。
權利濫用部分，仲裁庭認為投資人——尤其是有價證券投資人（portfolio investor），未向賣方或地主國主管機關揭露其股份買賣交易最終目的，並未違
74 Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, ¶¶ 70-71.
75 Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, ¶ 162.
76 Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, ¶ 174.
77 Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, ¶¶ 202-205.
78 Saluka Investments B.V. v. The Czech Republic, ¶ 218.
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niversity反誠實信用原則。在沒有明確法律規定的情況下，投資人可以對其長期計畫選 擇所要揭露的程度，但不能因此被加諸義務，甚至因未揭露交易目的而被冠上
「惡意」之污名79。因此不能因野村未揭露其投資目的，而逕自認為其係權利 濫用或藉此取得仲裁途徑80。而既然仲裁庭既不認為野村之行為涉及不法或權 利濫用，亦無需進一步調查其是否有影響Saluka 提出仲裁權之事實81。
另外，仲裁庭表示應以投資協定中對投資人之定義為裁量界線，故拒絕以 事實上連結（factual link）判斷 Saluka 與荷蘭的關係82。由以上理由，仲裁庭最 終認定原告行為與身分皆在投資協定所定義之範圍內，故本案具管轄權83。
第四項 Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria（2008）
本案原告 Plama Consortium Limited（以下簡稱 PCL）是一間成立於賽普勒 斯的公司，於1998 年 12 月向 Euro Energy Holding（以下簡稱 EEH）收購一間名 為Plama AD 的保加利亞公司（後改名為 Nova Plama）96.78％之股份，Nova Plama 於保加利亞設有石油精煉廠，且有自己的發電廠，能將多餘的電力銷售給當地居 民。原告主張在營運過程中，Nova Plama 受到保加利亞政府立法、司法及其他行 政機關之干擾，造成生產和營運之損失，遂於2002 年 12 月 24 日向 ICSID 提出
本案原告 Plama Consortium Limited（以下簡稱 PCL）是一間成立於賽普勒 斯的公司，於1998 年 12 月向 Euro Energy Holding（以下簡稱 EEH）收購一間名 為Plama AD 的保加利亞公司（後改名為 Nova Plama）96.78％之股份，Nova Plama 於保加利亞設有石油精煉廠，且有自己的發電廠，能將多餘的電力銷售給當地居 民。原告主張在營運過程中，Nova Plama 受到保加利亞政府立法、司法及其他行 政機關之干擾，造成生產和營運之損失，遂於2002 年 12 月 24 日向 ICSID 提出