第三章 仲裁庭對國籍安排之實務見解
第三節 仲裁庭之認定標準及考量因素
國
立 政 治 大 學
‧
Na tiona
l C
h engchi U
niversity識原告將公司由開曼群島轉換為美國國籍前後之實質差異為何，故未達實質商業 活動之標準169，最終認定原告無法取得ICSID 仲裁管轄權170。
第三節 仲裁庭之認定標準及考量因素
本節中，將依據前兩節所節選之案例，整理仲裁庭在審理管轄權時可能考量 之標準，包含投資人與投資之定義、控制、時點順序及利益拒絕條款等。並試著 分析仲裁庭在認定管轄權有無時，考量何種因素，及各種因素之重要性。
第一項 投資人之定義
面對投資人對於地主國提出仲裁，通常地主國第一項提出之抗辯為原告（即 投資人）未符合雙邊投資協定中「投資人」之定義。而此抗辯又需分為兩個層次 討論，第一，雙方約定適用之國際公約（最常見的如：ICSID 公約）及系爭雙邊 投資協定皆有認定投資人之方式，應以何者為優先？其次，仲裁庭方會依據雙邊 投資協定採用何種定義方式，決定「投資人」定義需被限縮、或可被延伸之範疇。
本段將依序介紹之。
一、國際公約與投資協定之競合
ICSID 公約第 25 條訂有關於投資人資格之規定，依規定，ICSID 之管轄權 及於締約國（或締約國向中心指定的任何下級單位或機構 ）和另一締約國國 民之間直接因投資而產生的任何法律爭端，且雙方以書面合意將爭端提交中
169 Pac Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador, ¶ 4.73.
170 Pac Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador, ¶ 4.92.
‧
之規範。如2004 年 Tokios Tokelés v. Ukraine 案中，仲裁庭以「ICSID 公約第 25 條未針對法人之國籍規範認定方式」為由，認為應視為ICSID 刻意將解釋之權限 保留給締約當事國172。該案中雙方簽訂之烏立投資協定對立陶宛投資人之定義僅 有「任何在立陶宛共和國境內根據其法律法規設立的實體」，並無其他要件，故171 ICSID Convention, art. 25: “(1) The jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment, between a Contracting State (or any constituent subdivision or agency of a Contracting State designated to the Centre by that State) and a national of another
Contracting State, which the parties to the dispute consent in writing to submit to the Centre. When the parties have given their consent, no party may withdraw its consent unilaterally.
(2) "National of another Contracting State" means:
(a) any natural person who had the nationality of a Contracting State other than the State party to the dispute on the date on which the parties consented to submit such dispute to conciliation or arbitration as well as on the date on which the request was registered pursuant to paragraph (3) of Article 28 or paragraph (3) of Article 36, but does not include any person who on either date also had the nationality of the Contracting State party to the dispute; and
(b) any juridical person which had the nationality of a Contracting State other than the State party to the dispute on the date on which the parties consented to submit such dispute to conciliation or arbitration and any juridical person which had the nationality of the Contracting State party to the dispute on that date and which, because of foreign control, the parties have agreed should be treated as a national of another Contracting State for the purposes of this Convention.”
172 Tokios Tokelés v. Ukraine, ¶ 24.
‧
國立 政 治 大 學
‧
Na tiona
l C
h engchi U
niversity仲裁庭僅就此點為審查，以維也納條約公約法通常文義性解釋（ordinary meaning）
後，認定原告依立陶宛法律所設立之公司符合協定中投資人要件。
二、仲裁庭認定國籍之標準
觀察前一節所介紹的案件，在絕大多數的案件中，縱被告提出對原告「投資 人」身份之質疑，仲裁庭皆以雙邊投資協定中的明文規範為主要、甚至唯一依據，
認為只要法人是依據締約方法律設立即可。Saluka Investments BV v. The Czech Republic 案中，仲裁庭拒絕在公司設立地外，以事實上連結（factual link）判斷 Saluka 與荷蘭的關係，僅以投資協定所要求之設立準據主義為裁量界線。相同情 況可見於Yukos Universal v. Russia 案中，在審查投資人要件時，仲裁庭認為，照 ECT 之條文規定，原告公司只要是依據締約方之法律成立即可，拒絕於此多加做 判斷。其中較為特別的是， 2004 年的 Tokios Tokelés v. Ukraine 案，仲裁庭除了 聲明投資人只要符合投資協定中之設立準據主義即可，同時特別強調，以主要控 制者之國籍，或主要營業所在地，決定國籍之方式（控制原則），原則上只能用 於擴大投資人定義，即加大雙邊投資協定保護範圍，而非限縮。
上述案例中，唯一一件仲裁庭超出投資協定明文加以判斷者，則與「投資人 身份持續性」相關聯。2003 年 Loewen v. United States 案中，原告在仲裁審判過 程中，因公司破產，將訴權移轉至另一間加拿大公司Nafcanco，同時將除了訴權 以外之所有資產移轉給另一間美國公司 LGII。仲裁庭認為，僅持有原告仲裁訴 訟權之 Nafcanco 公司因無其他財產，將來做成仲裁後之任何利益將不對該 Nafcanco 產生任何影響，故原告不得單獨移轉訴權給新設立之公司，因此事實上，
原告之身份係由加拿大公司轉換為美國公司。又，在國際法中，公司之國籍資格
‧
國立 政 治 大 學
‧
Na tiona
l C
h engchi U
niversity應從「提起訴訟之日（dies a quo）」延續至「訴訟解決時（dies ad quem）」173， 既然原告已將所有實際資產移轉至美國公司LGII 名下，成為美國公司，本案仲 裁庭自然無管轄權174。
由前述兩段比較可知，在審查「投資人國籍」條件時，仲裁庭傾向依照明文 規範為審查，對於部份仲裁庭而言，投資人與地主國是否應存在明確關聯性（如：
事實上連結），非屬於其所應考量之因素，持類似立場之仲裁庭亦認為此為利益 拒絕條款需處理之問題，不應於投資人之範疇討論。而唯一被仲裁庭否認具當事 人適格之案件 Loewen v. United States，爭點反而是發生於原告在仲裁進行中轉 換投資人身分（從有到無），涉及投資人身分持續之問題。故由上可歸納出，仲 裁庭在考量投資人此要件時，除非投資協定特別規範，否則通常不會於投資人與 地主國事實上之關係多加琢磨，若雙方約定公司依締約國當地法律設立即可取得 該國國籍，只要該法人係合法成立即能取得管轄權，蓋準據主義既為當事人間所 約定，仲裁庭多數時候不會加以干涉，故締約雙方在締約時就必須清楚了解欲以 便利性吸引投資人之同時所需承擔之風險。
第二項 控制
在銜接投資人與投資之關係上，部分雙邊投資協定條文中也規定，受協定所 保護之投資人須受締約方或締約一方之自然人或法人所「控制」，部分協定也以
「控制」關係作為認定當事人是否為締約國國民之標準。而控制之意義多未為協
173 Loewen v. US, ¶ 225.
174 Loewen v. US, ¶ 240.
‧
國立 政 治 大 學
‧
Na tiona
l C
h engchi U
niversity定所規範，故其實質內涵與標準，即落入仲裁庭裁量之範圍。一般而言，仲裁庭 對控制之適用標準可分為兩種，以下分別說明之。
一、法律上控制力
法律上控制力係指，擁有多數比例之股份、表決權，或是與其他股東間有協 議，而能控制公司之情況，也就是以形式上關係認定。欲了解何等情況下仲裁庭 將採用此標準，吾人可由耗費大篇幅敘述應採取何種控制標準之Aguas del Tunari v. Bolivia 案一探究竟。
本案中仲裁庭由維也納公約通常文義解釋作為尋求標準之第一項手段；其次，
為了回應被告表示controlled 具特殊之主張，仲裁庭進一步尋求法律解釋，發現 被告立論不夠完善；接著，仲裁庭拒絕採納被告將控制限縮於「終端控制」之說 法。
首先，仲裁庭認為由維也納公約第31（2）條規定可知，除非締約雙方有特 別約定特殊意義，否則應以通常文義解釋為優先。美國標準英文字典將控制定義 為行使限制或執行影響力以獲得權力；另一簡明字典之解釋則為，控制為「管理：
行使對於某物的權力或權限，如商業或國家」；同樣地，英國標準字典將控制定 義為「控制之事實」及「執行或規範、主導、建議或動搖之功能或權力」。其中 第二個解釋中的「管理」似乎代表著控制需要確實的行使（exercise）權力或指令，
然而在其他解釋中的「權力（power）」與「權限（authority）」又非如此，兩者 皆為對某些事情的一種「能力（ability）、技能（skill）或才能（capacity）」，
‧
國立 政 治 大 學
‧
Na tiona
l C
h engchi U
niversity故控制之通常文意應通識包含「事實上行使權力或指令」及「由股份所有權衍伸 而來之權利」175。
其次，為證明雙邊投資協定條文有要求投資人「實際行使」控制，被告提出
「動詞control 與具形容詞功能之過去分詞 controlled 兩者意義不同」之說法，試 圖說服仲裁庭176。對此，仲裁庭決定依據維也納公約第31（4）條，考量 control 與controlled 之法律意義177，法律意義解釋中的前兩種解釋強調行使控制之權利，
但並未提及或否定對於物品之所有權；第三種則強調「控制利益（controlling interest）」應解釋為對某物的法定股份，擁有充分的股票所有權以控制政策與管 理，強調須在一間公司有超過50%的所有者權益（ownership interest）方能為控 制178。法律解釋在本案中具有相當的建設性，因其直接推翻被告前述抗辯，蓋無 論是「控制團體（controlled group）」、「控制公司（controlled corporation）」
或「外國控制公司（controlled foreign company）」，所有法律解釋都將焦點集中 於「權力」而非「實際行使與否」，故仲裁庭認為「control」與「controlled」之 討論不具關鍵性179。同時，仲裁庭發現沒有任何字典強調控制需要一定程度的行 使，若締約雙方想強調行使，應可使用「管理（managed）」一詞，而非控制180。
除了通常文義解釋與法律解釋外，仲裁庭認為被告並未明確定義何謂「一定 程度的實際控制」，又在仲裁庭已認定控制權不限最終控制人一人所專屬後，被 告將更難圓滿其對控制之定義，即控制應忽略行使時委任或藉由其他分公司為之
175 Aguas v. Bolivia, ¶ 227.
176 Aguas v. Bolivia, ¶ 228.
177 Aguas v. Bolivia, ¶ 230.
178 Aguas v. Bolivia, ¶ 231.
179 Aguas v. Bolivia, ¶¶ 232-233.
180 Aguas v. Bolivia, ¶ 234.
‧
國立 政 治 大 學
‧
Na tiona
l C
h engchi U
niversity的事實，只能由一個實體對另一個實體充分握有、並為之181。故仲裁庭認定條文 中之控制應未以實際行使為限。
再來，被告認為直接或間接控制應專屬於「最終控制人（ultimate controller）」， 然仲裁庭認為「直接或間接」一詞創造出空間，允許同時擁有一個直接控制人與
再來，被告認為直接或間接控制應專屬於「最終控制人（ultimate controller）」， 然仲裁庭認為「直接或間接」一詞創造出空間，允許同時擁有一個直接控制人與