第二章 國籍安排之源起與考量要件
第二節 國籍安排之考量要件
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niversity第二節 國籍安排之考量要件
投資人為了取得非屬其國籍所得適用、對己有利的特定國際投資協定，透過 其投資架構之安排，以取得適用該國際投資協定之締約方國籍，稱為「國籍安排
（nationality planning）」7。國籍安排之行為十分普遍，許多投資人藉由跨國投 資、併購公司、設立子公司等等之方式，間接或直接成為特定國際投資協定之適 格當事人，其中或有公司策略、稅務、成本等必要考量，然亦不乏以取得國際投 資仲裁管道為唯一目的者，此時，將衍生出國籍安排可行性與有效性之問題，認 同國籍安排將該行為稱為公司重組，惟不認同者，則稱之為協定競購（treaty shopping），而為取得特定協定利益所設立之公司則為「方便公司（corporation of convenience）」，更甚者，將該行為視為一種濫用。
誠如Christoph Schreuer 所言，在國際投資法，談及國籍時，時常出現一種矛 盾。投資人欲藉由投資協定獲得保護時，國籍當是十分重要的關鍵，然而，當我 們討論到案件的本質時，以國籍作為區分標準似乎又成為一項禁忌。這因此導向 了一個問題：投資者得「克服國籍限制，藉由重組投資，以依據投資協定享受利 益」之程度究竟為何8？
為解決此問題，實務上常以特定要件作為審酌標準，本文將於下文中將彼等 要件分為「明文」與「非明文」各別說明，而這些要件也是投資人從事國籍安排 時應加以留心之方向。
7 李潔，「論『揭穿公司面紗原則』功能之擴張及其於國際投資仲裁之適用」，國立台灣大學碩
士論文，2015 年 8 月。
8 Christoph Schreuer, Nationality Planning, in Arthur W. Rovine, Contemporary Issue in International Arbitration and Mediation: the Fordham Papers 17, 17, Martinus Nijhoff Publishers (2014).
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niversity 第一項 明文要件仲裁庭考量之明文要件係指通常已明定於國際投資協定中之條件，一般包含 投資人及投資，因為兩項要件中分別又有不同之認定標準，本節將逐一介紹之。
一、投資人之定義
在國際投資協定中，當第三國投資人試圖透過各種投資方式，取得在締約國 因投資協定規範而得使用之爭端解決機制時（通常為仲裁），地主國使用之防禦 方法，通常為要求仲裁庭審視第三國投資人是否符合投資協定中「投資人」之定 義。
在國際投資協定下，投資人有自然人與法人，而認定「國籍」為最重要的問 題之一。對於地主國而言，因其義務僅及於他締約方之投資人，故國籍決定了其 保護義務之範圍；對投資人而言，國籍則決定其將受到「哪一個」投資協定保護 9，同時在哪一個投資保護協定下具提出仲裁請求之權利。國際投資協定對於法 人國籍之認定，通常依循以下原則：（一）設立準據原則 （place of incorporation）， 即系爭公司係依照地主國當地法律所建立或設立；（二）主要營業地原則（location of the company's seat/real seat or principal place of business），即系爭公司之地點 或行政地區或有效管理地區是在地主國；及（三）控制原則（ownership or control）， 即系爭公司是被投資國國民所控制。此三種判段因素可能單獨出現，或是被要求 同時符合。
（一）設立準據原則
9 李潔，前揭註 7。
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niversity部分投資協定中，僅要求第三國投資人在地主國設立公司，即可符合「投資 人」之定義。此類型之投資協定雖使投資人在策劃投資時獲得相對之彈性，然而，
當第三方投資人與地主國僅有形式上投資關係卻提出仲裁請求時，地主國之防禦 機制將大為降低。
為平衡地主國承擔之風險，投資人的定義中僅要求符合公司設立地理論之投 資協定，通常同時包含「利益拒絕條款（denial of benefits）」，利益拒絕條款之 功能在於，當第三方投資人雖然符合投資協定中明文規範之定義，但於地主國無 實質經濟活動時，締約國得以之為依據，拒絕使投資人享有投資協定之利益。然 而，對於同樣對投資人定義寬鬆標準、且無利益拒絕條款之投資協定，在面對與 地主國無實際互動之投資人提起仲裁要求時，即需以協定明文外之原則，要求法 庭審酌仲裁成立是否具正當性。
（二）主要營業地原則
要求投資人須符合「主要營業地原則」方具有保護對象適格之投資協定，對 地主國提供相對高的保障，較能過濾與地主國無直接關係之投資人，如紙上公司、
郵箱公司等。
（三）控制原則
控制原則目的在於擴大投資人保護範圍，將投資協定所保護之對象擴及至受 具締約方國籍之人所控制之法人。在下述Mobil v. Venezuela 案所適用之「荷蘭 與委內瑞拉雙邊投資協定」中即規定「非依據締約一方法律設立之公司，但是由 締約一方國籍之自然人或根據締約一方法律設立之公司直接或間接控制者，亦屬 於締約方之投資人」，亦即，控制股東之國籍得被視為法人之國籍。
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niversity然而，到目前為止，各界對於「控制」未有一個明確的定義，一般以擁有公 司50%以上之股東投票權為控制之定義，但並非所有協定皆遵循此定義，在適用 NAFTA 之 International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States 案中，仲裁庭認為，除了擁有最多數投票權外，「控制」也可以透過有效 決定和實施企業活動的關鍵決策的權力來實現；在特定的情況下，對特定之事項 具控制權，也可達到控制的狀態，如：科技、供應或市場或資金獲取之管道、特 殊技巧及權威性的聲譽等10。控制原則很難被明確的定義，且實務上仲裁庭通常 審查公司內部營運，無法輕易得之控制之狀態，故仲裁庭通常不會採用控制原則
11。
綜觀而言，三種判斷標準中，以前兩者－設立準據原則、主要營業地原則－
較為正式，控制原則扮演輔助之角色，以擴大保護投資人之範圍。
二、投資之定義
投資協定中對「投資」之定義，不僅決定該協定所保護之「投資」客體，也 將影響對「投資人」之認定12。對於資本輸出國而言，透過該定義能確定，何人、
何種產業或何種團體將會受益於投資協定；對資本輸入國而言，由該定義可以發 現誰是國家為了增加國外投資，所欲吸引之人、行業與群體；對於投資人而言，
該定義決定投資人該如何組織投資持股，以確保其投資在適用投資協定中獲得最 大的保護13。以下分別介紹幾種常見於國際協定中對「投資」之定義方法。
10 Arbitral Award, International Thunderbird Gaming Corporation v. The United Mexican States, ¶ 108, Jan. 26, 2006. https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0431.pdf
11 OECD, Definition of Investor and Investment in International Investment Agreements, 18 (2008), available at https://www.oecd.org/investment/internationalinvestmentagreements/40471468.pdf.
12 李潔，前揭註 7。
13 Barton Legum, Defining Investment and Investor: Who Is Entitled to Claim? International Centre for Settlement of Investment Disputes, Dec. 12, 2015.
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「專有技術（know-how）」列為投資之態樣17。直至近年，投資形式更加多變，
以美國為例，從美國1983 年開啟雙邊投資協定計劃（Bilateral Investment Treaty
14 Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of the Republic of Kenya for the Promotion and Protection of Investments, March, 2000.
15 Agreement between the Government of the Republic of Austria and the Federal Government of the Federal Republic of Yugoslavia for the Reciprocal Promotion and Protection of Investments, art.1, July 19, 2002.
16 France and argentina Agreement on the reciprocal promotion and protection of investments, July 3, 1991.
17 Agreement between the Government of the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Government of Ukraine for the Promotion and Reciprocal Protection of Investments, Feb. 10, 1993.
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niversityProgram，BIT 計畫）18以來，美國認定投資得以任何方式呈現，包括智慧財產權 無形投資等，但亦非所有財產都可被視為投資。2012 年美國新版雙邊投資協定 範本對於投資之定義為，「投資者所擁有或直接、間接控制，具有投資特徵之任 何資產，而該特徵包含對於資本或其他資源之承諾，預期報酬或利潤以及風險之 假設。」而投資可能之形式包含：（1）企業；（2）股份、股票及以其他股權形 式參與企業之方式；（3）債券、債權憑證、其他債務工具及貸款；（4）期貨、
期權和其他衍生性金融工具；（5）整廠輸出、工程、管理、生產、租讓、收益 共用，或是其他相類似契約；（6）智慧財產權；（7）依照國內法授予之證照、
授權、許可與類似權利；（8）其他有形或無形、動產或不動產及相關產權，如 租賃、抵押、留置權和質權。投資形式之多樣化可見一斑。
（二）列舉性定義
此類定義中，有一種要求投資需「基於企業」之定義，限定投資需為投資者 為了持續提高收益，在另一個國家（地主國）內建立的實體企業，投資者與投資 企業存有長期關係，且能對於該企業具實質影響力。通常此類型之投資限於「直 接投資」。
列舉性定義可見於「美國－加拿大自由貿易協定19（U.S.-Canada Free Trade Agreement）」。列舉式性定義因為規定較為明確，較能保障地主國之權益，但 相對而言，投資形式之認定空間將受到限縮。
18 United States Bilateral Investment Treaties: Egypt and Panama, Jan. 11,1982.
19 U.S.-Canada Free Trade Agreement, Art.1611”Investment means: a) the establishment of a new business enterprise, or b) the acquisition of a business enterprise; and includes: c) as carried on, the new business enterprise so established or the business enterprise so acquired, and controlled by the investor who has made the investment: and d) the share or other investment interest in such business enterprise owned by the investor provided that such business enterprise continues to be controlled by such investor.”
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niversity 第二項 非明文要件因國籍安排係一中性行為，當國籍安排形式上符合明文要件，卻可能於個案 中產生不當的結果時，仲裁庭將轉而探討程序濫用原則等非明文要件作為審查依 據。
「投資」與「投資人」雖有由各方面切入之定義方法，但明文外的法律原則 則給予締約雙方及法庭更多的解釋空間，故也是爭端解決中時常被討論與分析的 對象。不過，這樣的彈性與空間，卻也容易造成仲裁庭意見之無法預測性與不確 定性。以下將分別介紹談及投資之非明文要件時常為仲裁庭引述之概念，以及案 例法下發展而來之薩利尼測試（Salini Test）。
在國際法中，一般認為「程序濫用」的概念源自於「誠信原則」20，而權利
在國際法中，一般認為「程序濫用」的概念源自於「誠信原則」20，而權利