第二章 國籍安排之源起與考量要件
第一節 國際投資仲裁與國籍安排
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niversity是以，應如何在正當國籍安排與協定競購中，畫出大致的界線，供投資人所冀，
正是本章所欲探討之問題。
以下將先就國際投資仲裁之制度、特色與管轄權認定方式做一介紹，緊接著 進入國籍安排主題，臚列出仲裁庭在考量國籍安排是否影響案件管轄權時，所考 量之因素，包含明文出現於協定條文中的投資人與投資，及非明文考量之要件，
包含誠信原則、權利濫用及程序濫用，並說明其意義與適用時機。
第一節 國際投資仲裁與國籍安排
國際投資仲裁投資人有別於一般私人，需要更為完善且中立之爭端解決機制，
國際投資仲裁因為有不同的制度設計供締約方選擇，更符合投資人之需求，不過，
同時也因為仲裁之便利性，使部分投資人透過國籍安排行為獲取爭端解決管道，
而此等行為可能將影響仲裁庭對案件之管轄權。以下分別說明之。
第一項 國際投資爭端解決途徑
在進入國際投資仲裁之主題前，首先可由一般爭端解決談起。傳統的國際爭 端解決機制中，主要有政治管道及法律途徑兩種，前者包含談判、諮商、外交保 護；後者則為尋求地主國國內司法救濟及國際仲裁3。然而，當爭端涉及投資議 題時，投資母國對外之政策立場未必與投資人利益相同，若採用政治管道容易使 爭端政治化，在投資人多半不願使程序更加複雜的情況下，政治管道對於投資人 而言通常不是優先的選擇；至於法律途徑中的地主國國內救濟，因需適用地主國
3 李貴英，國際投資法專論國際投資爭端之解決，頁 10，元照出版社，2014 年 1 月。
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niversity之司法系統，不一定為投資人所熟稔，又投資人對於地主國司法之公正性多持保 留態度，故投資人似乎也不傾向採用地主國國內訴訟機制。逐一刪減之下，提付 仲裁便成為最常見的國際投資爭端解決方式。
在近代投資保障協定中，多有規範在符合特定的情況下，投資人得以本身名 義向違反協定義務之國家提出請求救濟之管道，比起以往只能由投資人回頭訴諸 母國要求國家保護，更為直接與有效率。而此機制與前述政治管道相比之下也大 幅提升對投資人之保障，因為投資人無須再依賴母國，即不必再擔憂母國可能考 量經濟、國家整體利益、成本等因素而投鼠忌器4，使投資人可以更貼近協定內 容，要求對方履行相關義務。
第二項 國際投資仲裁之制度設計
在國際投資仲裁之制度設計上，可依投資人發動仲裁是否須經地主國同意，
區分為兩大類。投資人發動仲裁權須經地主國同意者，是為自願性機制，此類型 之仲裁通常以雙方合意作為仲裁機構具管轄權之要件之一，如目前廣為採用的
「解決國家與他國國民民間投資爭端之公約」（Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and the Nationals of Other States，以下簡稱 ICSID 公約）。
而在強制性機制下外國投資人則無須徵得地主國同意，即可逕行將爭端提交 仲裁。強制性機制範圍涵括在訴諸國際仲裁前必須踐行談判或諮商程序，至等待
4 經濟部、吳必然，國際投資協定-應用篇，頁 128，2013 年 7 月。網址：
http://www.dois.moea.gov.tw/file/pdf/1020809%E5%9C%8B%E9%9A%9B%E6%8A%95%E8%B3%
87%E5%8D%94%E5%AE%9A-%E6%87%89%E7%94%A8%E7%AF%87.pdf。
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niversity一段時間後投資人提付仲裁。雖然強制性機制將縮減地主國踐行爭端解決之決定 權，然近年來，在國際投資協定中的強制性機制卻未有減少的趨勢，諸如區域性 的北美自由貿易協定（North American Free Trade Agreement，以下簡稱 NAFTA）、 能源憲章條約（Energy Charter Treaty，以下簡稱 ECT）、OECD 主導之多邊投資 協定（Multilateral Agreement on Investment，以下簡稱 MAI）；雙邊性的則如本 文討論主題台新彰銀仲裁案適用之ASTEP。
另 外 ， 進 入 國 際 仲 裁 後 ， 締 約 方 尚 有 臨 時 仲 裁 （ad hoc）或機構仲裁
（institutional）可以選擇。臨時仲裁之優點在於較具有彈性，能依不同案件之需 求設計特別之規定，更能貼合當事人之需求；而機構仲裁則有比較完善之制度與 體系，最重要的是，機構仲裁所累積之案例可供極需前案經驗之國際投資人參考，
使其能更耕精準的擬定訴訟策略5。例如在台新彰銀仲裁案中，原告提交仲裁之 機構為荷蘭海牙常設仲裁法院，故本文得以仲裁機構審理相關案件之判斷標準，
作為預測仲裁之方向。
第三項 國際投資仲裁之管轄權
國際投資專屬救濟管道使投資人在面臨爭端時能更精準、迅速及透明地解決 問題，但也因國際投資仲裁之便利性，使得部分非善意投資人得以藉由國際投資 協定，直接或間接獲取國際仲裁之渠道，此時即需透過管轄權審查，以篩選真正 適用國際投資仲裁之案件。
5 李貴英，前揭註 3。
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niversity在進入國際投資仲裁實質審查前，仲裁機構必須先確認其是否具有管轄權。
以ICSID 公約第 25 條第 1 項規定：「中心的管轄權及於締約國（或該締約國向 中心所指定之任何組成單位或機構）與他締約國國民間直接因投資所引起，並經 爭端當事人書面同意提交中心任何法律爭端，爭端當事人一經同意，任何一方不 得片面撤回其同意。」由此可知，符合ICSID 案件管轄權之要件包括：一、當事 人之合意，提交書面同意，且當事人同意提付仲裁後，即不得單方面撤銷之；二、
物之管轄權（ratione materiae），即提交仲裁之爭端係直接源起於投資行為；三、
人之管轄（ratione personae），當事人其中一方須為 ICSID 公約之締約國，另一 方須為該公約另一締約國之國民6。
然而，因為國際投資協定旨在促進跨國投資，以提供投資人更完善之保障，
以開放經濟市場、加速資金流動為初衷之特性，必然使涉入國際投資協定之人不 僅止於原先協定預設保護之對象，而是否所有與協定締約人相關之人皆能適用系 爭協定所提供之仲裁途徑，又，是否所有型態之投資皆能適用國際投資仲裁，即 有賴仲裁庭在審酌案件管轄權時，加以過濾之。故單純為了取得國際投資協定利 益而調整公司結構，後提起國際投資仲裁之投資人，得否順利被篩除在案件管轄 權之外，亦考驗仲裁庭之智慧。
6 ICSID Convention, art. 25:” (1) The jurisdiction of the Centre shall extend to any legal dispute arising directly out of an investment, between a Contracting State (or any constituent subdivision or agency of a Contracting State designated to the Centre by that State) and a national of another
Contracting State, which the parties to the dispute consent in writing to submit to the Centre. When the parties have given their consent, no party may withdraw its consent unilaterally. “
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