第四章 台新彰銀仲裁案
第三節 仲裁管轄權爭點分析
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niversity第三節 仲裁管轄權爭點分析
在進入案件實質審理前，仲裁庭首先必須處理案件管轄權之問題，確認仲裁 庭具備管轄權後，才能繼續進行。本段將就案件管轄權進行分析，探討原告在爭 取本案當事人適格時應具備哪些要件，及被告應如何抗辯，才能排除原告於本案 中之管轄權。依據ICSID 公約之規定，管轄權係立基於雙當當事人之合意，並且 需滿足主體適格，即人的管轄（Ratione personae）、客體適格，即物的管轄（Ratione materiae）261以及，雖非ICSID 明文規定，但觀察仲裁庭歷來審查，也時常須納 入考量的還有時間順序的問題，即時的管轄（Ratione temporis）。本文將於此段 以前章介紹之案例與歸納，分析彰銀仲裁案之事實背景於人的管轄、物的管轄及 時的管轄下，是否能符合仲裁庭之要求，並分別預測仲裁庭可能作出有利原告或 被告之判斷。
第一項 人之管轄
本案適用之雙邊投資協定為ASTEP，依 ASTEP 第 9.1 條，締約方之投資人 是指，「試圖、正在進行、或已經在締約他方境內投資之：
（1）締約一方、
（2）締約一方之企業；或
261 ICSID Convention, art. 25.
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niversity（3）居住在締約一方境內或任何地方之自然人，且依據該締約方之法律，爲 該締約方之公民或擁有該締約方之永久居民權262。」
故可知ASTEP 認定之投資人包含締約國、締約國之法人及擁有締約國國籍 之自然人。
一、投資人之國籍
投資人若為締約一方尚不生任何疑義，惟當投資人為締約一方之企業則開始 出現討論之間。首先，在ASTEP 中並未定義法人須符合何種要件才能成為投資 人。通常在認定法人之國籍時，常見的標準分別為設立準據原則、主要營業地原 則及控制原則。若投資協定中未明確表示採用何種原則，仲裁庭通常傾向擴大保 護範圍，以最輕易達成之設立準據原則審查，此種原則簡單、易達性高，雖使地 主國承擔較高權利濫用風險，卻也是在現行IIA 中最常出現之方式263。至於是否 有任何不正當之國籍安排行為，則仍有待檢視權利濫用時審查。
本案之原告，即投資人Surfeit 公司，2015 年 5 月 18 日於新加坡登記設立公 司，若以設立準據原則為標準，應符合投資人之定義。可以預想本案原告將主張 依據ASTEP 之要件，Surfeit 既已於新加坡設立公司，為新加坡之企業，已該當 ASTEP 第 9.1 條中第二種投資人之要件。
被告方面，若冀望在此之抗辯，唯一機會僅有根據新加坡公司註冊局網站資 料，雖Surfeit 於新加坡有登記之辦公室，惟其營業內容為何、主要營業場所是否
262 ASTEP, art. 9.1:” investor of a Party means:
(a) a Party; (b) an enterprise of a Party; or (c) a natural person who resides in the territory of a Party or elsewhere and who under the law of that Party: (i) is a citizen of that Party; or (ii) has the right of permanent residence in that Party, that attempts to make, is making, or has made an investment in the territory of the other Party.”
263 Christoph Schreuer, supra note 8, at 18.
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niversity位於新加坡則不得而知，就現有之資料中，亦無法得知 Surfeit 在新加坡是否有 實質之商業活動，故若以主要營業地原則審查，Surfeit 不一定能符合標準。
然而，觀察前述引用之案例可以發現，絕大多數仲裁庭可能為了使投資協定 之目的能充分被發揮，偏好以形式審查檢驗投資人之資格，不會過度限縮，換句 話說，仲裁庭鮮少於投資人之要件中即否決當事人之適格，若案件中確實出現權 利濫用問題，亦傾向不在投資人此要件中討論。至於控制原則，通常是補充性要 件，若非仲裁庭認為原告無法以設立準據原則及主要營業地原則獲得管轄權，將 不會採用。而本案中，因Surfeit 已能符合設立準據原則，應無需考慮。
故在投資人國籍之檢驗中，Surfeit 至少能主張其於設立準據原則下符合投資 人之要件。依照仲裁庭過往之案例，Surfeit 該當投資人身分也應無疑義。
第二項 物之管轄
進入物之管轄後，「投資」成為此處審查的客體，首先要檢視的是系爭投資 協定所保護的範圍是否包含間接投資；次討論投資是否符合應具備之要件，並以 薩利尼測試為標準；最後，就本案由少數股東提起仲裁之特殊情況做一說明。
一、ASTEP包含間接投資
確認Surfeit 之投資人身份後，需繼續檢視 Surfeit 之行為是否符合 ASTEP 下 之「投資」。ASTEP 第 9.1 條規定，投資係指「投資人『直接』或『間接』、所有 或控制，並具投資特性之各類資產。投資之形式得包括但不限於：
(a) 企業；
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niversity(b) 股份、股票或其他參與事業股權之方式，包括其衍生性
權利；
(c) 債券、無擔保債券、貸款及其他形式之債權，包括其
衍生性權利；
(d) 期貨、選擇權及其他衍生性金融商品；
(e) 統包、工程、管理、製造、特許、收益分享，及其他類
似契約；
(f) 金錢或契約履行請求權，與商業有關且具有經濟價值
者；
(g) 智慧財產權及商譽；
(h) 發照、授權、許可，及其他依據國內準據法授予之類似
權利，包括任何自然資源之探勘、培育、提取及開採之
特許權；及
(i) 其他任何有形、無形、動產、不動產及相關財產權，例
如租賃權、抵押權、留置權及質權264」
264 ASTEP, art. 9.1: ”investment means every kind of asset, owned or controlled, directly or indirectly, by an investor, that has the characteristics of an investment16. Forms that an investment may take
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include but are not limited to: (a) an enterprise; (b) shares, stock, and other forms of equity
participation in an enterprise, including rights derived therefrom; (c) bonds, debentures, and loans and other debt instruments17, including rights derived therefrom; (d) futures, options, and other
derivatives; (e) turnkey, construction, management, production, concession, revenue-sharing, and other similar contracts; (f) claims to money or to any contractual performance related to a business and having an economic value; (g) intellectual property rights and goodwill; (h) licences, authorisations, permits, and similar rights conferred pursuant to applicable domestic laws, including any concession to search for, cultivate, extract or exploit natural resources18; and (i) other tangible or intangible,
movable or immovable property, and related property rights, such as leases, mortgages, liens, and pledges”.
265 ASTEP, ft.16: ”Where an asset lacks the characteristics of an investment, that asset is not an investment regardless of the form it may take. The characteristics of an investment include the commitment of capital, the expectation of gain or profit, or the assumption of risk.”
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刊，2016 年 11 月 9 日，網址：https://www.mirrormedia.mg/story/20161108fin004/（最後瀏覽 日：2017 年 10 月 20 日）。
267 許家誠，從彰銀經營權爭奪看國際投資仲裁之虛實，蘋果即時，2016 年 8 月 26 日，網址：
http://www.appledaily.com.tw/realtimenews/article/new/20160826/936817/（最後瀏覽日：2017 年 9 月19 日）。
268 Joseph D’Angostino, Rescuing International Investment Arbitration: Introducing Derivative Actions, Class Actions and Compulsory Joinder, 98(1) VIRGINIA LREV 177, 188 (2012).
269 Decision on Jurisdiction, Lanco International Inc v The Argentine Republic, ICSID Case, No ARB/97/6, ¶¶ 10,11, Dec. 8, 1998.
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niversity由另一方面來說，少數股東的仲裁請求權也是保護投資重要的一環，當投資 企業權益受損，但在整體考量下不願與當地政府破壞關係時，少數股東即可以本 身投資人之身份對地主國提出仲裁270。不過，於此情況下，少數股東因為對於公 司可能沒有控制權，提起仲裁時，需以自己名義為之，求償時亦僅能以投資人本 身所受損害為限，不得將擴及整體公司之利益。
然而，若投資協定中有針對少數股東投票權加以限制時，則應以投資協定之 規定為優先。如NAFTA 對於處理多重訴訟（multiple claims）即設計了一套複雜 的機制，NAFTA 第 1116 條規定若沒有控制權的股東要提起任何反應損失的訴 訟，必須先提交書面資料，證明當地公司已經放棄任何在其他司法機構之求償，
因此若多數股東不放棄求償權，少數股東即無法直接或間接提出損害賠償訴訟。
故是否對於少數股東投資人有所限制或加諸其他規範，完全取決於一國之政策及 該國願意承擔多少責任，以保護在其國內為商業行為之外國投資人271。
本案中，Surfeit 雖成為台新金股東，但因其購買之股份價值僅約 1300 萬台 幣，屬於少數股東。不過在ASTEP 中對於少數股東並無限制條款，故少數股東 身份不影響其訴訟權，Surfeit 應符合 ASTEP 下定義之投資人，但僅得以自己名 義請求仲裁。由上可知，Surfeit 之身份應可落入 ASTEP 所保護之投資人之範圍，
且有權利提出仲裁。
綜上所述，基本上Surfeit 身分該當投資人要件應無問題，而在物之管轄中，
系爭投資協定雖然包含間接投資，使 Surfeit 購買股份之行為該當協定所欲保護
270 Daniela P aez-Salgado, Settlements in Investor–State Arbitration: Are Minority Shareholders Precluded from Having its Treaty Claims Adjudicated? JOURNAL OF INTERNATIONAL DISPUTE
SETTLEMENt, 101, 113, Jan. 20, 2016.
271 Id. at 124.
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niversity之投資，Surfeit 之少數股東身份亦不影響其提出仲裁之權利，然而，其投資是否 能通過薩利尼測試，則有賴Surfeit 提供更完備之資料證明。
第三項 時之管轄
本案中，人的管轄與物的管轄基本上並無一望即知之爭議，相較而言，事件 的發生順序在本案的管轄權認定中則扮演極為關鍵的角色。
一、損害發生早於投資行為
首先，以事件發生之先後順序來看，財政部於2014 年 12 月於股東會取得過 半席次，獲得彰銀經營權，時隔半年後，原告Surfeit 才於 2015 年 6 月買進台新 金股票，成為台新金股東。被告得就此事實輕易地主張，原告投資行為晚於爭端 發生之後，有違投資協定保護投資人之初衷。由有甚者，原告Surfeit 於新加坡登 記設立時間為2015 年 5 月，不到一個月的時間內，買進台新金股票，並著手與 地主國政府協商。本案原告無論是公司設立時間或是投資時間，皆晚於爭端之發 生，依據前述分析之案件，仲裁庭高度可能認為原告之投資行為單純是為了獲取 國際爭端解決途徑而為。
二、假設爭端具持續性
退步言之，原告若主張台新彰銀案所生爭端係一持續性爭端，故不得以單一 事件劃分，則吾人可以試著探討在此事件中，是否有在2014 年財政部取得經營 權後，其他可被視為分界線之事件。若欲由此論點著手，原告或可以將地主國內 部之訴訟納入考量，台新控訴財政部之案件自2014 年 12 月股東會結束開始，一
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niversity審於2016 年 4 月宣判，雙方皆提起上訴，二審於 2017 年 5 月宣判，法院判定 雙方契約關係存在，財政部應支持台新金取得過半董事席次，然而財政部繼續上
審於2016 年 4 月宣判，雙方皆提起上訴，二審於 2017 年 5 月宣判，法院判定 雙方契約關係存在，財政部應支持台新金取得過半董事席次，然而財政部繼續上