法律的日常建构：一个方法论的提出
台湾政治大学 王晓丹 本文将收录于王启梁编，《法律的经验研究：理论、方法及其运用》，北京大学出版社，2014 年 11 月。一、 行动中的法律文本
法社会学研究法律，而其研究的对象——法律，不只是法典的白纸黑字，或者法律机构 /泛法律机构（例如调解、上访、机构申诉等）的适用过程与结果，也包括日常生活中人们 谈论、表达、解释与运用法律的行动。换句话说，法律并非是客观存在于「那边」的固定文 本，而是一个在「身边」，人们不断阅读、审查、挪用、歪曲、改写的「行动中的文本」。我 们只是研究静止不变的法律文本是不够的，若要理解真实的法律世界，就要研究「行动中的 法律文本」——也就是日常人际互动、组织运作、结构行动中的法律。 那么，在研究「行动中的法律文本」时，究竟要观察什么层面？分析什么议题呢？简单 说，可以包括以下几个层次：第一，可以在人们的行动中，观察人们如何定位合法/非法、 对/错、好/坏、公正/不公正的价值面向，这包括人们定位的方式、过程以及结果。例如，人 们会比较在意客观的规则定理、或是彼此的感受情绪、或是个别的利益收获、还是个人与整 体的形象？第二，由于法律同时也是人们的行为指引，我们可以观察在行动中，人们对于什 么可以做/不可以做、可能/不可能的行为指引面向。例如，有些人可能觉得，尽量不要跟别 人起冲突，但另外一些人可能反而认为冲突是一种沟通的方式；有些人习惯于在交换当中进 行交往，想象这是使得事务进展的方式，但另外一些人却不以为然。第三，我们也可以观察， 什么时间以及什么空间，人们会认为法律重要或不重要？何时会回避法律？人们互动所建构 的法律，究竟是一致或不一致？永恒或暂时？固定或变动的？第四，我们也可以进一步分析， 人们在行动中，如何产生法律建构的意义？法律对人们来说，是否只是非我族类的语言？或 者是人们必须绕着的弯，以便顺畅沟通？还是据理力争并赋予力量的源头？ 「行动中的法律文本」立基于特定的存在论与认识论，我将之称为「法律的日常建构」。 简单说，法律存在于日常生活当中，存在于人与人之间的频繁互动中。在人与人之间，比如 我们会跟对方谈我们自己发生的事情，我们谈的时候成就了某种三角关系，在这个三角关系 中我们不断在创造（making）这一事件，也不断在建构法律。因此，法律是在我们日常生活 中人与人之间互相不断建构的，也因此它没有一个不变的客观性在那里；反面来说，我们透 过我们个人的主动不断的去建构法律，法律因此产生变迁与发展。此一过程必须透过法社会 学、法人类学的一些实证性、田野调查之经验性的研究，才得以从扎根理论当中逐渐归纳出 来，拼凑当代法社会的全貌。以下我将分点介绍「法律的日常建构」此一方法论的议题以及 论点。二、 法律移植
我从事法社会学、法人类学的研究，第一个是把它放在法律移植（legal transplantation） 的框架上，观察移植法所蕴含的法律价值、法律思想与法意识，尤其是在「行动中的法律文 本」上的意义。台湾的法律或者说在我们华人文化里面的很多地方，我们的法律都是从另一 个国家移植过来的，而我们研究法社会时，必须将法律移植的因素考虑进去。从清末开始我 们就不断的将西方近代法移植到我们的社会，而且是通过快速暴力的方式，直接就变成具有 国家强制力的法律，成为我们现代生活的一部分。在这样的框架上我们面临了一个很大的问 题，法律有很多层次，除了条文体系还有很多制度，除了法律制度更重要的是法律思想和意 识，所以当我们把外来的法律整套体系移植过来后，就会面临人们在理解运作这套法律时有 一个既有的文化传统在里面，因此，我们也通过我们的活动在不断创造（making）法律。 如何研究法律移植呢？有没有一些概念可以帮助我们进一步整理与分析田野数据呢？ 我通常会使用法律转译（legal translation）、法律适应（legal adaptation）以及法律发展（或文 化变迁）这三个概念。 法律转译意味着，法律移植到一个地方之后，人们行动所产生的法律文本，必然有一个 法律意义上的转换过程。法律移植此一社会过程，乃是透过法律专家与常民在其社会位置与 社会生活中，不断翻译、诠释、解释、理解以及创造规范的过程，此一过程可以统称为「法 律转译」。这包括法律专家对外来法的翻译、法律专家选择全盘移植或部分移植、法律专家 对于移植规范的解释适用、还有常民对于外来法的理解、常民对于法律体制的态度与行动、 常民对于自由平等理念的诠释与实践等。同时，法律专家与常民也不是截然二分的，许多常 民透过事件的参与或法律技术的累积，也得以提供专业的法律意见；而大部分法律专家在制 定、解释与适用法律时，也与常民相同，有意无意地受到既有文化的惯习与意识所影响。 这其中重要的是，论述者往往会提到法律移位的现象。关于法律移位的论述，通常伴随 着法律与社会的落差、法律理想与现实的差距、法律实效性不够、法律知识不足、甚至法律 意识欠缺等说法。这些落差、差距、不够、不足、欠缺等关于法律移位的论述，往往预设着 一个共通的标准，才说这个标准已经被移位，也就是指涉被移植国比移植国更优越的地位。 因此，引述被移植国的法律或其实践，有时带有嘲讽或批评移植国法律实践的意思。我对于 这种法律移位的论述，在〈法律继受与法律多重制图〉这篇文章中，有相关的讨论与反思。 法律适应意味着，法律移植之后的法律转译，必须经历一个长期的适应过程，而我们就 是要研究此一适应过程产生的法社会现象。这可能包括适用法律时过于机械式而产生法律工 具主义的疑虑、理解法律时只着重在条文解释而持有法条主义的法律观、运用法律时疏于结 合地方性知识而未能产生有意义的规范性内在关联、制定法律时未能促成多元价值与不同立 场的对话与辩论、讨论法律以及面对社会问题时让法律专业者主宰于唯一的解释方式。我 在〈法律移植与法律适应〉以及〈如何解碼台湾法律、社会与文化的纠结〉这二篇文章中， 有相关的讨论与反思。 我们研究法律适应过程的法社会时，除了分析偏离法律理想的各种现象之外，也可以从行动者的角度，描绘其改变规范结构的努力。例如，我在〈规则细致化的法律行动〉这篇文 章中，试图呼吁，法学研究应该要搜集人们在法律之前处境的资料，分析时避免过度负面评 价主张权利者的动机与性格，并在整理相关规范不一致之混乱之后，得以提出法律的文化解 释之理解，从而看见人们在法律之前的困境与试图突破困境的努力。 法律发展（或文化变迁）意味着，法律适应此一社会过程所促成的法律变迁，从长时间 看来，正是法律发展的过程，而这最后终将导向于一个文化变迁。换句话说，对于法律移植 的社会来说，移植是一个不断进行的过程，不论是清末民初全面性地移植西方近代法、或者 法律发展过程以比较法的形式部分移植（参酌）他国法律、或者全球化之下主动或被动移植 国际法规范，都是持续不断的法律移植。这些移植过程从法规范的角度来说，就是不断修法 不断改变法律解释与法律实践的过程；如果我们从行动中的法律文本之角度，或可厘清外来 法文化与在地法文化如何融合，产生文化变迁，也发展新型态的法治模型。
三、 规范交错下的个人困境
法律移植社会的重要特征之一，便是多重（多元、复数）规范彼此之间的交错。具体而 言，在具体的社会情境中，人们互相对待的方式可能有两种不同的规范，指引人们的行为， 某一规范行为指引与另一规范行为指引可能分别导向不同的价值、思想以及意识，当这两种 规范的行为指引方向不一致时，规范交错就会产生人际沟通的困境以及个人自我认同的困 境。 举台湾的一个案例，我在〈法意识与法文化研究方法论〉这篇文章，说明了规范交错所 产生的难题。2002 年有一个普遍被台湾社会认知的“六个女儿”案。这个案例牵涉到台湾 的继承法，台湾的法律从 1949 年开始就规定父母财产包括不动产，它的继承是男女平等， 但是在社会实践上绝大多数时候的女性可能会被迫抛弃继承，或者是她的父母生前会移转财 产给儿子，或者是她会被迫在分割协议时分到比较少的财产，也就是说法律是平等的但在实 际的财产分配却大多数是不平等的。当然随着社会的发展这种不平等会越来越少，情况也在 逐渐改变。但是在实际的社会生活中就会发生一些问题，很多女儿父母会逼她，比如说爸爸 过世，妈妈就会对女儿说你赶快去抛弃继承，我们家的财产要留给儿子，留给同姓的人，你 已经或是将来要嫁出去，如此逼迫女儿抛弃继承，女儿如果不愿意就会变成很大的冲突。 “六个女儿”案就是妈妈一直逼女儿放弃继承，六个女儿不愿意，妈妈就私底下去法院 递交了一个继承系统表宣称只有儿子没有女儿，于是就把父亲生前的不动产移转登记到两个 儿子名下，六个女儿发现后就去法院提起民事的涂销登记之诉。台湾的法律是当爸爸过世之 后，他的财产所有权在法律上就已经移转给六个女儿、两个儿子和妈妈九个人共有，女儿上 法院本就是主张恢复自己的权利，因为自己的财产却被登记在别人名下，所以去主张涂销登 记。这个主张到了民事法院以后法院认为这中间有一个伪造公文书的问题，因为有一个伪造 的继承系统表，所以就把它移转发到了刑事庭，变成了一个刑事案件。媒体报道时候就变成 了六个女儿要家产，要告妈妈告到坐牢，然后就全民哗然，他们的乡邻还摆摊支持老妈妈说六个女儿多么不孝，逼得六个女儿在法庭上跪下来求妈妈原谅，妈妈就不愿意原谅她们，就 产生了一个这样的冲突。这就是说很多的女儿们在继承财产时，面临法治上面的困境，她只 是在主张权利，主张权利是多么正当的一个事情，可是另外一边就会被说成是不孝，被大家 唾弃，说是忘恩负义的，这就造成权利是争取还是不争取的困境。 “六个女儿案”有两种叙事，一种是恢复权利的叙事，一种是不孝女儿的叙事，在这些 叙事、日常法律建构中，我们有没有可能去抵抗，又如何去建构一种我们想要的法律状态？ 我认为我们的法文化其实是要寻找一种新的法治模式，因为西方的法治模式不一定是最好 的，我们要通过不断的人际互动去思考我们要的是一种什么样的法治。西方的很个人主义式 的法治自己也面临很多困境。我们一直在效仿西方，觉得我们自己有很多的不足，要去借鉴。 就很像许多人讲的文化自我殖民。我们要避免这种文化的自我殖民，要从日常生活中去看要 怎么突破。如果我作为“六个女儿”案例里的一个女儿，我要思考到底是主张权利还是孝顺， 这是两难的困境。另外我们需要重新去思考继承这件事情，对于社会、个人来说它的意义不 只是钱财，对于六个女儿来说她们的困境可能是不断的被排除。台湾很多女儿会因此跟自己 的父母吵架，但是吵架是很伤感情的一件事，我们都是很重视感情的，那么这样以来就真的 变成了好像女儿就是泼出去的水了。我们要去想清楚这种集体的结构的困境，可是我们却是 通过我们的行动去促成这个结构。怎样通过行动去突破？实际上这里面有很多的智慧。 问题关键在于我们日常建构的法律背后有一个价值，法律本身包含某种社会安排，某种 资源干预和分配，人跟人之间该有怎样的一种互相对待的关系。这中间西方法治和我们传统 的、当时的文化实践有很大的冲突，从而造成强烈的人际冲突与个人自我认同的难题。我们 要怎样通过研究去处理这些问题，去帮助实际上陷入困境的这些人，让她们可以有力量去突 破这样的结构上的压迫，这是一个部分。但后来我发现一个很重要的转向是我们必须要去关 注整体的法律建构在现代生活里面到底是一个什么样的样态。过去我们常说传统、现代它好 像是互相干戈冲突，但关键在于，我们到底要怎样走出一个自我，突破传统还是现代的二元 难题。
四、 法意识之文化基模
除了个人认同的困境之外，还有就是文化基模（cultural schema，文化基模是一个理 论用语）的难题，有时因为文化基模，使得法律移植之后的融合过程，产生停滞现象，而若 要促进法律融合，或发展新型态的法治，必须要理解这些文化基模，并发展具体的行动挑战 与改变文化基模。所谓的文化基模，指一个文化中人们人际互动时特定的认知结构，也就是 人们在为人际互动时，会依照其之前的社会经验，遵循既有的知识或技能，而此种知识或技 能通常会在一个文化当中被不断型塑以及实践。 举例而言，我最近在从事刑事司法人权与无罪推定原则的法社会研究时，发现虽然法官 受过专业的法律训练，但是法官和我们一样具有相同的法意识，享有同一个法律事实和法律 推理的想象。也就是说，真正审判的核心不是条文的解释，是事实的认定跟法律推理的过程，而法官的事实认定和法律推理同我们一样，会有同样的文化基模。另外我也会慢慢的去看媒 体报导的案件，看事实如何被讨论，你会发现大家对事实怎样是不太在意的，相对的，大家 对一些事情的描述其实是为了凸显某些人是坏人，或者呈现自己是好人，甚至会把事实做某 种程度上的一些编造。换句话说，事实是怎样本来应该要有一个客观性在那里，甚至基于人 性尊严以及审判公正性，应该要有无罪推定原则的适用，但有时还是因为一些道德评价的因 素、行动者自我形象的桎梏、或者媒体塑造的整体氛围，使得真实有被操弄的可能，甚至行 动者会以为自己在主持公平正义，却可能已经在侵害别人的人权。 再举一个例子。有一次我去一个面店吃饭，面店在医院附近，我看到一个老人家穿着医 院的病人衣服坐在那里，后来进来两个年轻人发现没有两个连着的位子，就没有坐下来，老 板娘看到后，就叫老人家坐别的位置以便空出两个连着的位子，于是老人家就站起来，花了 十分钟的时间缓缓的坐到另外的位子上。我们在旁边看到后就问老板娘，老人家已经坐定了 你干嘛要让他换位子？这个老板娘就说，你不知道这个老人家每天都来我们家吃面，每天他 都一坐就坐三四个小时，会影响我们的生意。老板娘走了之后，我就问那两个同学，老人家 已经坐定了你干嘛让他站起来？那两个同学就说我们有三个人，还在等另外一个人，所以就 要坐在三个连着的位子上。但是事实是什么？我后来就故意吃面吃到很晚，看到根本就没有 第三人，他们吃完面就匆匆走了，而那个老人家也是一吃完就走了。所以我的感受就是日常 生活中，你问很多人很多事情他就会随便跟你讲讲，因为他觉得不重要，人们会说一个对自 己有利的事实让别人觉得她/他是个好人，同时会隐瞒一些事情。他也不一定是要骗你，他 可能就只是为了省麻烦，避免你去跟他争吵，就把事实随便讲讲，本来无伤大雅，但当它变 成一个全民的说话习惯时就对法律很重要了。 法律永远是基于事实的，我们对一件事情，比如说两个人发生纠纷有一个基本的认识我 们才会去说用什么样的法律规则和原则。所以如果连事实都很随便，我们为了某种更重要的 价值比如说和谐，或者是为了想要让别人觉得我是好人以避免吵架，那我就把事实随便说说。 这种随便说说就会使得我们每天的法律建构变得非常的不精准。这也是法治社会的一个困 境，虽然在台湾我们觉得法条研究的很体系化概念化、做的很完整了，可是为什么我们的法 治社会还是存有很多问题，我认为内在的、文化的原因出在这里。
五、 法律性与建制民族志
我们在现代社会里面怎样去改变既有的文化基模，可以从微观互动分析当中找到资源， 在研究方法上必须不断观察、不断辩证。比较理论性的说法在社会学里面叫：象征互动论 （symbolic interactionism，或称符号互动论）。象征互动论认为人与人的互动透过种种象征 来表达的，如语言、手势、表情等，有了这些，人们才能互动。所以对象征互动论而言，最 重要的，乃是赋予行动者诠释社会世界的能力，因此关注行动者与这个世界的互动，并预设 了行动者与这个世界互为动态的过程，而非静态结构。运用在法社会学上，这方面的研究就 要偏重微观的人与人的互动，透过研究象征（语言、手势、表情等﹚进而分析在互动中如何建构法律性（legality）。
至于法律性的意义，可以在 Patrica Ewick & Susan Silbey 的著作《The common Place of Law》这本书中找到理论资源。书的封面是美国一个社区的雪地，雪地里有一户人家，要停 车就要把雪先铲掉，铲掉后就放了一张椅子。作者解释说法律其实就在生活的很多地方，可 能是空间性、物质性、言语性的都有可能，法律就在这些地方。她们所建构的法律性是一个 人一旦透过他的劳动力（铲雪）放了一个象征（椅子），那么他就取得了暂时性在此停车的 使用权，如果一旦再降雪他所铲的那块地方被覆盖又不见了，那么他的使用权也没有了。其 实我们人的日常生活就在建构法律性，人是通过行动在结构里，不同的地方会用不同的方式 去建构这样的一个法律性。人受到结构的制约同时也会通过新的行动去挑战已有的结构。 我认为研究法律性的方法，可以运用 Dorothy E. Smith 所发展的「建制民族志」（institutional ethnography）方法，从认识论的角度来说，必须以个人经验为起点，尤其要针对日常生活世 界被认为理所当然的行为，予以问题化，找到这些行为被认为理所当然的脉络。既然是以个 人经验为起点，研究者就应该尽量让研究对象说故事，并且尽量发展让被研究者赋权 （empower﹚的技能、知识与行动，让研究者与研究对象互为主体。这样的过程，主要问一 个问题：是什么样的法律性，使得社会不平等结构得以延续？基于对弱势者的关怀，法律的 建制民族志预设（研究本体论或存有论﹚，法律作为一个制度，基于人权的目的，设计上具 有某种特定的功能，例如家庭、司法、福利、医疗、教育等，而法律制度所建构出来的权力 关系，乃是透过人们日常生活由下而上参与（participation）而完成的。法律建制民族志研究 的目的在于捕捉个人行动与制度法律性的动态过程，尤其发现背后的意识型态。最终的目标 在于，深刻批判并反思法律的社会建构上的问题，重要的是，理解的同时得以发展行动，也 就是强调研究即实践。 举例而言，我曾经从事过关于人口贩运法制的研究，从中看到法律性的建构到底是什 么？我发现人口贩运的工作者（包括法官、检察官、警察、社工员、劳动查察员、社会运动 者等）在操作法律时，有一些理所当然的假设，经常会强调被害人的悲惨遭遇，并且将加害 者邪恶化，攻击他们有多恶劣，因而争取了更多资源与认同。实际上，人口贩运防制网络的 建立，对被害人来说虽然得到专业的协助，却也因为被定位为被害人，因此必须进到安置中 心并符合一些生活规则。另一方面，进到法庭之后，这些在媒体上雷声大的案件，大部分加 害人通常都是雨点小地轻罪结案，可悲的是，结案后这些人可能继续从事人口贩运。这就形 成一个循环，虽然投入大量的资源，一批批人口贩运被害人还是前仆后继。专业工作者看到 此一过程，虽说可以将之归咎于某一个专业的问题（例如司法），或者归咎于专业的藩篱与 鸿沟，但是不可否认的，防制网络最后成就的是这一群救援与帮助者，她们就变成了做好人 做好事的专业者，这就是法律的主要社会作用，此时，法律就具有压制性的作用。在研究过 程，我就在想怎样去做一个翻转让它具有创造性，我最后从一些理论资源中去探讨。研究成 果发表在〈法律的压制性与创造性〉这篇文章中。
六、 法律历史社会学
我自己做研究主要出发点就是人类学式的不断观察，基于好奇，例如听见有人说话我 会不断去想背后的意义、说话者为什么要这样说，而我跟别人讲一句话时我也会想我为什么 用这样的方式讲，或者我本来不是这个意思为什么在交流的过程中就变成了这个样子。我后 来找到了所谓的历史社会学的一些资源理论，在外部条件之下所留的烙印，并不是机械的反 应在人们的行为中，而是渗透在人格的形成核心当中。 历史社会学认为社会的型态或模式自有其历史的延续性，此类研究关心往昔与当下的 联系。例如，Marx Weber 将冷静的布尔乔亚当作资本主义精神的一种类型，主张新教精神中 禁欲主义及其有条不紊而机械如仪的理性化，被带出了修道院之后，服务于世俗的积极生活， 因而促进了欧洲资本主义的发展。Norbert Elias 认为宫廷社会的居所结构反映社会结构，而 此种社会结构也被打上印记，延续到当代社会，从而说明了文明与暴力相结合的时间与空间 特征，这包括其所提出的权力理论化的三个关键因素：可视性（visibility）、互赖性 （interdependence）与策略游戏（strategic games）。Michael Foucault 研究历史上疯癫、 游民、性变态、罪犯等个体性的经验，追索知识和权力如何将这些人建构为他者，他关注权 力的积极作用，也就是主体性（subjectivity）与真理（truth）的问题。 我尝试把历史社会学的一些想法，尤其是对于过去社会结构对人格类型的影响，应用 在关于法制发展的研究中，例如，我的一篇文章〈性暴力法制的历史交织〉研究台湾的妨害 性自主犯罪与审判，这个研究我先从学者对清代刑科题本的研究，发现里面有百分之四十的 强奸案都是一种样态叫做“威逼致人于死”。此种案例的大量出现，乃是因为当时要证明被 强暴是非常困难的，这导致唯一的方法就是自杀，自杀之后好像就可以证明你是被强暴了。 在当代台湾，我们的法律运作有所谓的刑事客观性和正当的程序等等，似乎没有这么严重， 似乎已经改变了，但实际上我认为会有一个历史的延续性。当时她们自杀可能是因为很多人 会去谈的一个贞操的问题，使得被害人一定要通过自杀来保持自己的清白。现在因为台湾性 别平等教育法的关系，我调查很多这类案件，每次去面对这些当事人的时候发现，以前的那 种威逼致人死的样态还是存在的，倒不是说因为贞操，而是性这种事在华人世界还是避免谈 论的，一旦你涉入到这样的案件无论你是受害人还是被指责为加害人，似乎都被戴上了道德 污名的帽子，在这个过程里每个人都在不断的说故事去证明自己的清白。好像这件事你做错 了一辈子就完了。这种不能犯错的文化是一旦错了就不能够被洗清或恢复的，这对于法治社 会来说是非常可怕的，因为每一个人都可能会被指责或受害。我自己做研究就会去观察社会 里面的个人或集体的法治的一个困境，然后不断去思考在历史的脉络里面有什么延续性。 法律历史社会学的研究取径，强调法社会现象的研究必须考虑历史的向度，此种研究 取径预设，法社会现象本质上就是历史过程中社会互动的结果。虽然此种研究取径还有待发 展，但是我们希望，法律历史社会学的研究，可以补足法社会学研究中纯粹以实证的经验性 资料为基础的分析，因而跳脱结构功能论的共时性研究之局限，如果能与文化传统中既有的 思维相结合，使我们发展新的能力，能够从实践的智慧中，找到文化发展的脉络，以及更重要的，积极行动的可能。
七、 反思法律建构的行动：把自己站出来，又不伤害他人
今日各大法学院占主流地位的是外来的法律释义学，过去经常有人批判它过于崇尚舶 来品，总是以德国法（或其它外国法）作为法律制定与解释的标准。法律释义学企图以国内 的真实案例大量补充或调整外来法所产生的法律议题，虽可部份地解决问题，但是仍然忽略 了几个法学的重要层次。第一，西方法乃十六、七世纪以来，西方封建社会权力关系改变下 的产物，而我国的国家与社会发展有不同的路径，法律不见得具有相应的社会基础；第二， 西方社会在当代自己也面临了重大的危机，学术上有许多反省，其中个人主义作为法律的基 础，也面临调整的迫切性；第三，法律移植过程经常以西方概念以及语汇，理解本土的现实， 具有误读以及过度强调西方的不对称性；第四，从清末以来，我们一直不断在进行法律移植， 而西方法律的自由、平等之概念及用语，也已经成为生活中的重要语汇；第五，法律发展不 是西方与东方非此即彼的选择，而是回顾过去，反思当下法律建构行动的问题。 本文提出「法律的日常建构」此一研究取向，目标在于考察当下的法治与法文化。总 结来说，此一研究取向理解法律并非将之当成静态的文本，法律是人们在行动中不断阅读、 审查、挪用、歪曲、改写的「行动中的文本」。打破了法律规定与法律实践二分的概念框架 之后，我们关注法律文本的社会历史脉络，也就是法律移植，并提出了法律转译、法律适应 以及法律发展（或文化变迁）的分析框架。通过一些经验性的研究，我们聚焦于法律移植的 长期社会过程中，因为移植法与固有法之规范交错下的个人困境。我们发现，这些困境之所 以难以转化，与人们的法律姿态密切相关，也就是法意识之文化基模促使我们在困境中无法 转化。研究者应该要透过建制民族志的方法，探究行动中的法律文本，一方面思索特定场域 法律性的建构，一方面发现行动中挑战此法律性的可能。而整体的法律历史社会学的理论性 关照，或许有助于我们厘清过去历史发展与当下现实困境，并发展出批判性的反思行动。 针对「法律的日常建构」此一研究取向，许多朋友最常提及的问题，便是面对规范交 错的困境时要怎么办？如何发现并挑战法意识的文化基模？什么才是真的在批判现实并采 取伦理行动？这些行动面的疑惑，引起我进一步的深思。我初步的响应便是，生活中我们常 被突袭，妳/你可能突然发现自己被排除、或者看见不公平、或者有人受伤害，或者某种风 险正在增加，或者妳/你正处在困难抉择的处境，我们被突袭的时候一开始通常反应不过来， 因而呆在当场，什么都没做。最常的反应是假装没看到，当作事情没发生，尽量保持当场的 和谐，但是到一个时点又可能突然暴怒，引发火爆的对立。因循一般惯习的结果，可能是眼 睁睁让排除、不公平、伤害、风险等发生。如果要突破这种困境，就要挑战自己在文化中的 惯性，发展伦理行动。首先，在行动的时候要第一时间讲清楚自己的位置，定位彼此的权利 义务关系，才不会阴错阳差而进入到奇怪的状态。这个是我觉得要练习的。从研究观点看出 冲突到底是什么，它的法律性是如何被建构的，建构的时候有什么交错，对人来说是怎样的 一个突袭，在突袭当中我们有没有突破的可能。换句话说，当我们受到突袭的时候，要练习让自己站出来表达自己的同时又不伤害别 人。例如，谈性别的问题其实是这样，性别的问题绝对不是男对女的压迫，它其实是有权力 的人对无权力的人的一种压迫，这种压迫在我们的社会里是无处不在的。面对父权的压迫我 们怎么让自己站出来，为自己的自我认同而努力。我相信那个自我认同是在社会互动里不断 建构的。如果我放弃这个战场，放弃那个战场，每个地方都放弃，那就不是我想要变成的那 个我，所以我要自己去不断的练习。我们能看到很多沟通的可能性与不可能性，了解尊重是 什么样子的。你既想要站出来表达自己又要给别人足够的尊重我觉得是个很难的问题但值得 去思考。 以六个女儿被排除继承财产的案例来说，随着经济的发展人们权利意识的提高，只分 给儿子的趋势会逐渐消解，但是我也在观察改变的原因，挑战行动的部分扮演重要的角色， 而在挑战中人们日常建构关于继承的法律性也会有所转换。以前大家觉得要靠儿子养老，现 在可能儿子也不可靠了反而是要靠女儿，父母就会开始转换思想。这就包含了继承这件事情 它背后的想象和价值是什么相对来说也有所转换，这要通过行动去改变日常建构。例如，我 有一个朋友，她爸爸一直觉得财产要给儿子，我的朋友是个律师，这个儿子是个法官，她有 四个姐妹，她爸爸从以前到现在就说钱要给儿子，就在台北市中心买了栋房子给儿子住，她 妈妈很早就过世了只有爸爸一个人，但是朋友的爸爸阿公跟自己的女儿(外孙女)很要好，爷 俩经常打电话。有一天朋友在谈论事情的时候就当着阿公的面说我要叫自己的女儿不要理阿 公，因为阿公都把我们当外人。阿公在听了这后就突然醒悟，本来以为不会啊，不会有内外 之分，后来在分财产的时候就开始去处理分给自己的女儿。这就是我想要表达的：我们要让 自己站出来又不去伤害别人。我们怎么在社会生活中得到法治资源然后去创造一个文化里所 谓的启蒙思维，必须要在这些行动里面去寻找。 总之，练习把自己站出来，又不伤害他人，这并不是期待法律具有有效性的胡萝或是 棍子的问题，因为胡萝或是棍子是由管理者可以决定的。如果你还是觉得我自己是个立法者 要别人来遵循我的法律，而法律的遵循本身就是达到我的目的，那就是错误的，因为法律其 实不是这样的，它是人与人之间通过互动来不断建构我们要成为什么样的人，我要跟别人有 什么样的互动。所以不是管理者去制定法律，而是我们每个人通过互动去建构去挑战，在这 个结构里我们被局限也被挑战，在这里我们每个人是平等的，没有管理者和被管理者之分， 尤其在日常生活中每个人都有一个中心点。对我来说，它不是一个管理者立法的问题，是我 们每个人怎么样去在生活里面把自己站出来的问题。社会总是有很多政治权力，总是会有很 多领导掌握资源分配的一些权力。在政治权力的运作过程中我们怎样发展一套法律思想让每 一个人有平等的能量在自己的生活中去建构法律性，我认为真的要谈法律要在这样的层次之 上。
推荐延伸阅读文献 书籍
1. Patricia Ewick and Susan S. Silbey, The Common Place of Law: Stories from Everyday Life, Chicago: University of Chicago Press, 1998.
2. 王增勇等译，建制民族志入门：为弱势者画权力地图，台北：群学，2012 年。Marie Campbell & Frances Gregor,Mapping Social Relations: A Primer in Doing Institutional Ethnography. 3. Simon Halliday & Patrick Schmidt, Conducting Law and Society Research: Reflections on
Methods and Practices, New York: Cambridge University Press, 2009. 期刊论文 1. 王晓丹，2014 年,〈法律继受与法律多重制图──人口贩运法制的案例〉，《中研院法学 期刊》，15 期，1-61 页。 2. 王晓丹，2011 年,〈法意识与法文化研究方法论：以女儿平等继承为例〉，《月旦法学杂 志》，189 期，69-88 页。 3. 王晓丹、林三元，2010 年,〈法律移植与法律适应——婚姻受暴妇女声请民事通常保护 令裁定之分析〉，《思与言》，47 卷 4 期，85-133 页。 4. 王晓丹，2011 年，〈规则细致化的法律行动——试论法院民事调解的社会功能〉，《法文 化研究——继受与后继受时代的基础法学》，政大基法中心编，400-439 页。 5. 王晓丹，2011 年,〈如何解碼台湾法律、社会与文化的纠结〉，《私法》，9 辑 2 卷，157-182 页。 6. 王晓丹，2014 年，〈法律的压制性与创造性──人权与人口贩运法制的被害者主体〉，《政 大法学评论》，137 期，1-64 页。 7. 王晓丹，2014 年，〈性暴力法制的历史交织：一个性别批判的观点〉，《台湾妇女处境白 皮书:2014》，陈瑶华主编，巨流出版，275-308 页。 讲者简介 台湾政治大学法学院教授。台湾大学社会学与法律学双学士，台湾及英国法学双硕士， 中央研究院社会学研究所博士培育，英国华威克大学法学博士。致力于学术理论与社会实践 的结合，曾任地方法院家事庭调解委员、教育部性别平等教育委员会委员、女学会理事、现 为妇女救援基金会董事、并获得 2013 年政大学术研究优良奖。过去十年来的研究具体议题 包括民事离婚、民事调解、家暴保护令、性侵害、刑事审判、人口贩运等。研究经历几个演 变，先是厘清婚姻法的法理预设之问题，继而进行法律运作实况的法学实证研究，然后探讨 法律现场纠纷解决的法律多元性议题，再来反思法律移植与法律发展的微观与宏观层面，最 后以日常法律建构的研究视角总结前述的研究心得。经过这些研究历程，主张研究者必须不 断进行法律现场与日常生活的反思，并同时大量阅读中国传统以及西方理论性的著作，方能 整合法释义、法理、法实证、法史以及法社会等不同层次的议题，掌握法学理论与实践之整 体。
