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法學教育與司法官、律師考試制度檢討與改進之研究

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Academic year: 2021

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法學教育與司法官、律師考試制度

檢討與改進之研究

黃 銘 傑

台灣大學法律學院教授

摘  要

原本,法學教育之宗旨,乃是在於培養法治國家所需之法律 人才,使法律人特有的思維方式、正義、衡平感覺能落實於社會 各角落,厚植法治根本;而司法官、律師考試之目的,則在於測 驗由學校法律教育所培養出來的學子中,其性向、能力適合終生 擔任專業法曹職業者。然而,在一句已經是法界人士口頭禪的 「考試領導教學」之影響下,司法官、律師考試不再是法律人整體 學習生涯中的一個階段而已,其本身已變成目標;學子們熱衷於 補習教育,遠勝於兼負有人格、教養培育責任之大學法學教育, 原本應是以學校教育為主、補習教育為輔的法學教育體系,如今 主、客易位。不僅法學教育嚴重遭受扭曲,「優秀人才,不一定通 得過考試;但通過考試者,一定是優秀人才」的司法官、律師考 試結果,也已遠遠超出其原本應扮演之角色。 本文從學生層面、學校教育層面、教育、考試體制層面以及社 會需求層面等四個不同層面出發,說明在考試領導教學之現今考 試制度與法學教育體系的互動方式下,無論是就法學教育服務直 接消費者之法律系學生而言,抑或是從接受此等學生之間接消費 者的法曹界、行政部門、企業界、一般民間部門等層面來看,現行 的法學教育與司法官、律師考試皆無法滿足渠等之要求。徹底的 解決之道,應從法律人養成整體的教、考、訓、用四個階段,重新 定位其功能與目標,思考其間的互動與配套,構思符合現行國際 潮流、國家目標之策略計畫。就本文法學教育與考試制度二者改 革之課題而言,於考試制度上,可思索之革新方向與作法有四: (1)提高錄取率;(2)改革考試流程、科目與作法;(3)應考資格提 前;(4)限制得應考次數。而於法學教育體制上,則有三種可能的 改革方案:(1)廢止現行大學法律系學制,全面改採美國式學士 後Law School制度;(2)維持現行大學法律系學制,另增設美國式 學士後Law School制度;(3)分就職業法曹與一般法律人養成之需 求,就前者採取二階段的法學教育模式。

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壹、前言

從法界人士經常掛於嘴邊的口頭禪「考試領導教學」,或可窺知,一般人對 於現行法學教育與司法官、律師考試二者間關係之認知。在律師考試錄取率及格 人數遲遲無法大幅提升,而新設法律系所卻又宛如雨後春筍般茂生的今日,考 試領導教學、甚至對學生學習心態之影響,不論於質或者是量的方面,皆似有漸 趨惡化之傾向。原本,法學教育的目的應是在於培養法治國家所需之法律人才, 使法律人特有的思維方式、正義、衡平感覺能落實於社會各角落,厚植法治根本 司法官、律師考試的目的當是在於測驗此等由學校法律教育所培養出來的學子中 其性向、能力適合終生擔任專業法曹職業者,不僅職業法曹只是法治國所需法律 人才整體中的一部分,考試亦應僅是法律人整體學習生涯中的一個階段而已。 然則,或因台灣社會一般對於職業法曹身分、地位的過度期待與認知,或由 於從升學考試篩選出之學子,除考試外其他知識、體驗與自我認知等主體性認識 的缺乏,在父母的期待下,盲從地以法律系為其首選志願後,並因現行教育體 系下所鍛鍊出的升學考試之習性,而慣性地認為只有再次通過下一階段的司法 官、律師考試,方是劃下人生學習、更精確而言應是考試的美好句點,沒有通過 此等考試,人生就無法完美,而總是有那麼一點缺憾存在。因此,國中階段為通 過高中升學考試而學習,高中階段為通過大學考試而學習,大學法律系所階段 為通過司法官、律師考試而學習,似已成不變定理,至此考試已不再是法律人整 體學習生涯中的一個階段而已,其本身已變成目標。當手段變成目的,而考試制 度本身又遠遠脫離其原本應僅具有之篩選性向、能力適合終生擔任職業法曹者之 角色與功能時,「考試領導教學」一語絕非僅是現實狀況的描述之中性詞,而是 帶有高度價值判斷的負面語句。 考試不僅領導教學、更可能扭曲教學。法律學習的目的不再是如何基於宏觀 理念,鍛鍊自己得以成為實現法治國中社會正義、經濟正義、政治正義的守護者 而是如何有效地通過司法官、律師考試,給我司法官、律師考試有關的知識,其 餘免談。司法官、律師考試補習班的門庭若市,實是活生生的見證廣告。學子們 對於補習班名師猜題、抓題之熱衷,遠勝於學校老師言教、身教的諄諄教誨,原 本應是以學校教育為主、補習教育為輔的法學教育體系,如今主、客易位,法學 教育工作者除一句考試領導教學、考試引導學習,微表自己對於現行考試制度的 不滿外,夫復何如。 原本,在法律人養成的整體教、考、訓、用過程中,僅是其中一個階段,而 且是很短暫的一個階段之考試,在各方面的操作下,竟然成為最重要的階段, 甚至有自我目的化之發展趨勢,且其影響不再是短暫的,而是深遠地影響著前 階段的教學與後階段的訓練之成果。若此,則現行司法官、律師考試制度所衍生 之問題,絕非表面性的次數或錄取率問題,而是深層的,對於考試本質與功能 的認知問題;其解決方法也絕非是幾合幾、提高錄取率的數學問題,而是重新整 理我國現行教、考、訓、用四者間的聯繫與分工,從整體觀點思索未來台灣法律

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人養成的應有之道。 於此問題認識下,本文將先從學生、學校教育、教育與考試體制、社會需求 等四個不同層面,提出現行法學教育所存在的問題點;其次,再由上述問題點 中,嘗試釐清法學教育與司法官、律師考試間之糾葛,考試制度可以有何種改進 之道,教育制度對此可以如何配合,或者是教育制度可以有何種變革,而考試 制度對此應有何因應之道。

貳、現行法學教育面臨之問題點與難題

本文試圖從下面四種不同層面,分析現行台灣法學教育所面臨之問題與挑 戰:(1)學生層面;(2)學校教育層面;(3)教育、考試體制層面;(4)社會需求層面 一、學生層面 (一) 學生來源及篩選 現今台灣大學法律系的學生,幾乎全來自於剛剛步出校門的高中畢業生, 其篩選方式主要乃是以大學聯考成績為基準。申言之,大學聯考其實已經對於學 生學習能力的高低,發揮一定程度的篩選功能,此亦是為何在歷次的司法官、律 師考試及格名單中,多為大學聯考排名前面的幾所學校所佔據。然而,學生來源 主要集中於高中畢業生,且其過去所學幾乎多是以考試科目為主之知識,可能 造成法律系的教育對象與學習互動,欠缺多樣化;而當以職業法曹為終生志業 者,應是其性向符合此一職業時,不論是大學聯考、抑或是現行的司法官、律師 考試,皆未就其性向有所篩選動作。 (二) 學生理解能力

倘若已故美國聯邦最高法院大法官Oliver Wendell Holmes, Jr.所言,「法律 的生命不在於邏輯,而在於經驗」(The life of law has not been logic, it has been experience),有一定程度的真理的話,則對於剛剛步出校門的高中畢業生,施 以以經驗為其生命元素之法律教育,渠等對此是否有足夠的理解能力,就令人 不得不產生疑問。而若司法官、律師考試的內容及作法,不以測出其關於法律的 理解能力為核心,僅以背誦能力為主的話,則以通過考試為志向的法律學子, 對於法律真正的本質與內涵,有多少的理解,亦令人有所疑義。 (三) 學生學習態度 大學法律教育既屬整體大學教育的一環,其所企望者當不僅止於法律專業 能力的培養,而兼含有孕育一般知識人應備的基本教養與人格之養成。然而,在 考試領導教學的情勢發展下,學生的學習心態受到相當程度的扭曲,當一切學 習乃是以通過考試為目標時,對於基本教養與人格教育的輕視,似是無法避免。 未來一輩子將以評斷社會糾紛、對其作出所謂公平裁決的法官,缺乏此類基本教

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養與人格教育之素質,似非所宜。 (四) 熱衷補習教育、輕忽法學推理、分析訓練 補習教育在補充學校教育時數不足、整理各種複雜、微妙不同的見解、增進 學子們對於法律基礎知識的理解上,固有其不可抹滅之功,但若以為此等被依 各種考試科目加以分割、整理過的知識,就是法律的全部,則是本末倒置。社會 上的各種法律爭議,呈現於職業法曹面前者,絕非是依據各種考試科目、條文規 範不同而被清楚地予以分類,其乃是具有多元、複雜的面向,需要職業法曹加以 分析,釐清具有法律意義的相關事實,就其進行各種必要的分析與推理。然而, 在現行考試制度並不以此為其測試方式,迎合學生考試需求的補習教育亦當無 此教導課程,從而當學生輕忽學校教育,而熱衷於補習教育之際,其對於作為 一個應具有敏銳的問題意識、批判性眼光之職業法曹所當具備的基本分析、推理 能力的養成與訓練,就理所當然予以忽視了。 (五) 參加司法官、律師考試比例高、花費過多時間於準備考試 雖然,其他國家亦非沒有司法官、律師考試制度的存在,為尋求以法曹工作 為其終生志業,各國法律系畢業生亦幾乎都需參加此類考試,為此考試而花費 功夫準備。問題在於,不僅相較於律師考試錄取率相當高的美國,我國法律系學 生花費在準備考試的時間過多,相較於錄取率與我國相去不遠、甚至較諸我國更 低的日、韓二國,我國法律系學生參加司法官、律師考試的比例,實在過高,而 其花費於為通過考試的準備時間,亦相當的久。當經過幾年的應試,最後終於發 現自己似無法通過此類考試時,社會人力資源實已發生嚴重的浪費。 如同前述,當大學聯考已就學子考試能力,予以一定程度的篩選後,是否 大多數的法律系畢業生仍須參加此等通過困難度,遠遠高於大學聯考的司法官、 律師考試,日、韓多數學子對此有深切體認,從而亦不以通過考試為其志向。然 而,對自己為何進入法律系之原因可能是不甚了了、欠缺主體意識的法律系學生 畢業後亦可能是在家長的期待下,相當然耳地再次投入另一次考試,其年輕衝 勁與熱誠可能在參加過三次或更多次的考試而皆落榜後,消失殆盡,未能通過 考試的陰影,也可能於此後的人生,如影隨形。台灣人自尊心世界倒數第五,司 法官、律師考試或對此卓有貢獻。 二、學校教育層面 (一) 單方面傳授之教學方式 現行大學法律系教育多以單向傳授方式為之,對於法律基本知識之傳遞, 此種教學方式有其必要性,且鑑於多數大學法律系教師人力不足、修課學生人數 動輒超過百人的情況,此種教學方式又為不得不然之作法。當然,在研究所階段 由於學生人數較少且就法律知識已有一定程度之瞭解,因此多數教師多採取雙

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向、互動之教學方式,增進學生對於相關法律問題的理解、分析與批判能力,培 養其法學方法論。然而,當並非所有職業法曹工作者,皆曾經有過研究所的學習 經驗,僅依賴大學部的單方面教學方式,對於可能影響法曹一生法律智慧發展 之基本分析、批判能力與法學方法論等的訓練,或將有所欠缺。 (二) 課程設計與教材內容 傳統法律系的必修科目,數十年來如一日,並未配合社會政經局勢的轉變, 而有重大變革,教材內容亦多偏向法教義學的條文解釋為主,欠缺提供學生對 於相關法律議題的思考訓練。雖然,近年來,不少大學陸續設立財經法律或科技 法律系所等似乎以特定的專業法律課程為導向之法律系所,然觀諸其課程設計, 並非全盤顛覆現有法律系所之課程設計,或可謂有重大革新之舉,多數此類系 所仍僅是於傳統法律系所的課程上,多加幾門與財經或科技有關的專業課程。實 際上,過去台灣法學教育對於此類新興法律科目未賦予應有的重視,所導致之 師資的缺乏,亦可能是此等財經法律、科技法律系所,無法突破現狀的主因之一 此從當考試院原本規劃司法官、律師考試科目,可增加證交法、智財法、經濟法 等科目時,遭致財經法律系強烈反對,亦可窺知。 (三) 研究人才培養與滿足實務需求之選擇 法學教育、尤其是研究所教育現今面臨的另一重大難題,厥為究竟其定位應 設定於培養法律研究人才,抑或是符合現今實務界對於法律人才的需求,而將 其目標定位為法律實務人才的養成。當我國法律體系並非經由我國社會內部的需 求自然而生,而係繼受自其他國家法制時,我國法律未來持續、健全的發展,仍 於相當程度上必須借重外國法制發展經驗與學理,專門的法律研究人才或比較 法研究人才,對於我國法制的長遠發展而言,仍是不可欠缺的。以此為其教學重 心之一的研究所教育,仍是不可捨棄的。從而,對於要將我國法學教育全盤轉換 為美國式的法律專業職業教育之Law School 制度擁護者,吾人無法輕言贊同者, 即在於比較法研究人才如何培養的問題。美國法律可以內在、自生發展,不強調 研究人才養成之Law School 制度,於該國實施並無問題,但對於法律仍須急起 直追的我國法律發展現況而言,不單僅是學者,職業法曹本身的比較法知識與 研究能力,亦是促進我國法律可藉由實務運作發展的重要因素之一。 近年來,大學法律系所中,碩乙組、碩專班、科技或科際整合法律研究所等 的興起,似乎可視為大學法律系所本身對於此二項不同目標的整合。問題在於, 若是所謂的碩乙組、碩專班或科際整合法律研究等,只是將大學部的課程及教學 方式移至或濃縮至研究所階段為之,提供已有學士以上學位者,一個學習法律 管道,則是否即可謂已滿足實務之需求。如果,法律實務界無法充分滿足於現行 大學法律系教育出的畢業生,則其當真能夠滿足僅是將大學教育內容、方式移至 研究所階段的畢業生嗎?或許,此等已具有學士學位或工作經驗者,其學習意

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願以及對於法律的理解能力,都可能高於剛剛步出校門的高中畢業生,但作為 一個法律人所應具備的分析、批判能力與法學方法論等的訓練,似仍無法因此等 碩乙組、碩專班等的引進,立即獲得解決。 (四) 教師人力不足,教學與研究必須兼顧之教育長工現象 當天下雜誌於今年3 月初(第 318 期)暴露出現今台灣大學教師之學術長 工處境的悲哀時,法律系教師自亦無法倖免於此一悲慘處境。法律系教師除固定 的繁重教學工作外,為求學術之精進與新知的即時汲取,尚須夙夜匪懈地閱讀 國內外法律文章與資訊。雖然,此等教學、研究必須同時兩全的學術長工,同時 存在於各公、私立大學法律系所,但近年來新設的法律系所,或基於成本考量、 或因師資難求,教師學術長工的現象更為嚴重,同時做好研究與教學工作之理 想境界,更為困難。究竟,大學法律系教師是應以教學為優先,但卻因此而忽視 研究,無法升等;還是應以研究優先,但卻因此可能忽略教學,影響法學教育 品質,實為兩難之課題。 (五) 大學法律系與研究所教育同受考試領導教學之影響 考試領導教學的現象,不僅存在於大學法律系教育中,亦可見於研究所學 生的學習態度中,除幾所排名較為前面的研究所,其不少學生或因已通過司法 官、律師考試,而可專心致力於研究所的比較法研究、法學方法論分析外,其他 研究所學生大多因尚有司法官、律師考試的關卡橫阻於前,而於研究所學習上, 仍舊未能完全祛除大學時代的學習心態。考試領導教學所導致者,不僅是大學部 法律系學生忽視學校基礎教育的重要性,研究所教育亦因考試難能發揮其原本 所欲實現之培養法學研究人才之目標。 三、教育、考試體制層面 (一) 法律系、所近年來激增,學生人數亦等比增加 近年來,新設法律系所的激增,已使得法律系所的學生總數超過一萬餘人, 其中,近十年方始新設者,近三分之二。法律系所的急速成長,若能配合法律教 師的成長,其教學品質或較無疑慮。然而,毫無疑問地,需要長期養成教育方可 出師之法律系所教師的供給,並未隨著新設法律系所的急速增加,而隨之遽增。 結果,導致不少法律系所師生比的急速惡化,部分新設法律系所甚至(曾經) 僅有一、二位法律專業專任教師的窘境。 (二) 教育部對於新設法律系、所的管控及評鑑 由於對所謂的高等教育,教育部內部分由高教司與技職司各自執掌一般大 學與科技大學或學院之事務,近年來新設法律系所、特別是強調財經或科技法律

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專業之系所,最常見於技職司所負責之科技大學或學院中。由於法律系所設立非 常便宜、經濟,無須貴重的實驗、研究設備,也不需要什麼樣的實習課程,且鑑 於現今社會對於法律系所的高度評價,新生報到率亦高於其他人文、社會科學系 所,法律系所之設置似乎是穩賺不賠的生意。或因此故,導致上述近年來法律系 所激增的現象,於此情況下,若對其設立不予嚴格審核,則可能會發生前述師 資嚴重不足,但卻依舊存在的法律系所之現象。教育部對於高等教育多頭馬車化 的事務分工,是否是導致此一現象之因,值得深入檢討。 另一方面,若對於設立後之法律系所可以藉由各種評鑑方式,予以嚴格管 控,令無法提供應有的法學教育服務之系所,因評鑑不佳而退場,或不失為另 一種維繫法學教育品質的方式。惟迄今為止,似難見教育部所為之評鑑作業,發 揮此一功能。且於評鑑方式上,多由從事法律教育工作者本身,進行評鑑工作, 但若法學教育重要目的之一,在於培養法官、檢察官、律師、政府法制人員、企業 法務人員的話,則此等法學教育成果的消費者,實亦應參與此類評鑑,從消費 者角度審視法學教育實施過程,對其偏差提出糾舉與建議。 (三) 修習二十個法律學分即可參加司法考試 現行司法官、律師考試制度,容許僅修習過二十個以上法律學分者,即可參 加考試。當成文法國家以各種法律規定為基礎,於法庭上方具有共同語言,進行 各種攻防時,二十個學分顯然少得可憐。最重要的是,此一制度是否會造成鼓勵 考生只需於相關學校修習過二十個法律學分,其他為通過考試所需法律知識, 可於補習教育中速食攝取。此種可能將補習教育顛覆成正軌,鼓勵學生急功近利 無法厚植應有法學基礎之考試制度,其得失應再深思。 (四) 考試科目是否過多、考試內容支離破碎 相較於其他國家法曹考試的科目數,我國司法官、律師考試的科目顯然過多 越多的考試科目,使得學生必須背誦越多法律規定,更加依賴補習班對於相關 課程的整理,以求速達。此外,各種考試科目被過度細分化,並為求所謂公平起 見,並就考題加以均分。例如,商法中就必須公司、票據、海商、保險、國私各出 一題,公司法考題中,只需就公司法問題進行回答,好像公司不會碰到票據問 題一樣,其票據出了問題好像也不會引起證交法上的重大訊息、財務警訊所生之 公司重整或破產問題一樣。此種將實體法與程序法予以嚴格區別,甚至於實體法 中,將民總、債總、債各、物權、親屬、繼承等再詳加區隔的考試方式,將真實的 法律問題過份簡化,不僅不利於綜合性的法律學習態度之養成,亦難能有效測 驗出學生對於法律問題的分析、判斷能力。此種考試方式實可能造成學校、學生 與社會三者的三輸,而對此種考試方式有專長的補習班獨贏的局面。 四、社會需求層面

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(一) 教育、考試與社會需求間的斷層 從社會需求的角度來看,現行法律教育與考試制度,似無法配合國內經濟 發展腳步,提供適當的法律人才。當我國經濟社會已愈來愈金融化、知識化,對 外貿易開放愈來愈自由化之際,企業界對於金融法、智財法、國際經貿法的需求 愈來愈大,惟不僅法律教育界欠缺有關此類領域的專業師資,亦因司法官、律師 考試並未將此等科目納入其考試對象中,鮮見學生會將其學習精力置於此等科 目的學習上。結果導致,現行法學教育、考試與社會需求面,似有脫鉤之危機, 每年通過律師考試者,僅有少數人可以投入此等新興的金融法、智財法、經貿法 之法律服務市場。 (二) 職業法曹之訓練 雖然,形式上,通過司法官、律師考試者,皆有職前訓練,尤其是法官,職 前訓練期間更長達二年。二年的訓練中,分成第一階段於司訓所中的實際案例卷 宗研討及裁判書類之撰擬,第二階段至法院實習,以及第三階段再度回到司訓 所的總結訓練。當法官未來將扮演著推動我國法律發展最重要之舵手時,其對於 相關法律問題的分析、批判能力,以及藉由比較法的觀點協助判決內容之形成, 實是不可或缺之訓練課題。然而,司訓所的課程似未能提供此等訓練,而若通過 司法官考試者,其本身亦未曾接受過研究所中的比較法、法學方法論、甚至嚴格 的碩士論文撰寫過程等訓練,則其所為判決是否會有深厚的理論及論理為其後 盾,是否能作出符合時代需求的判決,以促進我國法律發展,實令人不得不有 所疑問。實則,就筆者近年來對於部分判決所觀察者,能善用比較法研究成果、 引進較新穎的法律理論,作出相當符合時代發展與需求之判決者,多是具有法 學碩士學位之法官。此一觀察能否一般化,當有待未來更深入之實證研究。 另一方面,相較於司法官訓練,現行的律師訓練實嫌不足。在美國的Law School 體系中,律師事務所扮演了非常重要的律師訓練功能。相對於此,現行我 國律師事務所,一般而言,規模過小,可以發揮訓練律師功能者,幾希。當吾人 時而聽到國內律師界對於學校教育所培養出來的新手律師無法勝任律師工作的 抱怨時,不禁要反問,被認為是強調法律專業教育的美國Law School 體系,何 嘗不是如此。因此,剛步出Law School 校門者,必須在事務所、資深律師的長期 訓練及指導下,方能獨當一面。律師事務所在美國律師的養成過程中,扮演了非 常重要的角色,其並非不勞而獲即可手到擒來一位熟諳法律實務運作的律師, 而係經過長期的訓練與培養,方能有此成就。若此,則身負通識、人格養成教育 功能,而非僅是職業教育的國內大學法律系教育,其所培養出來之畢業生(且 須注意者,此一畢業生通常又受到考試領導教學影響其學習態度與意願),又 如何能於短短的四年中,即可被型塑成律師事務所所要求之職業法曹。 (三) 法治社會中法律人定義,法學教育於法治國之定位

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當司法官、律師考試二者錄取總額,不到全體考生的10%時,其餘 90%的 考生於吾人所處社會中,又應扮演何種角色?或許,從另一個觀點來看,當絕 大多數的法律系畢業生都是無法通過司法官、律師考試的群體時,現今法學教育 的定位,是否應該重新檢討,法學教育是否應該是以這一群體為中心,而非遵 行傳統假設接受法學教育者,未來都是職業法曹的候選人。尤其是,在法律體系 並非內生而成,而係繼受自他國法制之國家,其一般國民可能因此欠缺對於法 律規範內容的正確認知,亦缺乏應遵守法律之體認與感覺。如何於社會各階層及 角落,散布法律規範之理念、養成守法之精神,或應善加借重此等90%無法通 過司法官、律師考試者之力。若此,則未來法學教育或有必要清楚區分培養職業 法曹之教育方向與孕育促進法治國理念推廣種子之教育方向二者,並對應其各 自不同功能的發揮,施以不同的法學教育科目與內容。 (四) Post-WTO 時代,我國法律人才競爭力之不足 顯然地,當我國加入WTO,必須履行承諾逐漸開發包括法律服務在內的各 類服務市場時,我國現行法律教育與考試制度下所產出的法律人,似乎無法有 效因應來自於國外法律工作人員的嚴厲挑戰。不僅因為現行的法律、考試制度, 並未提供學生或考生應有的外文學習誘因,而使其無法因應國際法律服務市場 最基本的語文挑戰,亦因通過律師考試者,若其法律學習僅集中於考試科目, 則很明顯地,其於出發點上,即已喪失國際法律服務提供時應當具備的相關專 業法律知識。 綜上可知,不僅法學教育服務直接消費者之法律系學生本身,因其來源、篩 選方式、理解能力及考試領導教學的後遺症,而無法充分享受法學教育所提供的 服務,接受此等學生之間接消費者的法曹界、行政部門、企業界、一般民間部門 等,亦對於現行法學教育服務的成果,屢有不滿之聲。當法律系所教師已淪落為 教育長工、學術長工,付出絕大的心力,希望提供最好的法律教育服務時,苛責 其未善盡法學教育服務提供之責,似非公允之斷。若此,則其中關鍵或在於現行 的教育體制與考試體制所造成的法律系所之浮濫設立、被依考試科目切割的學習 方法與態度、欠切法律人應有的法學思辯、批判及法學方法論能力等等缺失。法 學教育與考試制度應如何攜手合作,改善此等問題?

參、法學教育與考試制度間之交互作用與改進試策

若欲解決考試領導教學所橫生的諸多不當影響,或許可以分別從考試制度 與教育體制二者著手,引進相關的改進措施。首先,就考試制度而言,未來可以 思考的改進方向及作法,主要有四:(1)提高錄取率;(2)改革考試流程、科目與 作法;(3)應考資格提前;(4)限制得應考次數。其次,在有關法學教育體制改革 方面,可思考之革新方向與作法有三:(1)廢止現行大學法律系學制,全面改採 美國式的學士後Law School 制度;(2)維持現行大學法律系學制,另增設美國式

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的學士後Law School 制度;(3)分就職業法曹與一般法律人養成之需求,就前者 採取二階段的法學教育模式。 一、考試制度之改革 (一) 提高錄取率 在要求改革現行法曹考試的聲浪中,最經常聽見之主張,乃是提高律師考 試的錄取率,當國家無法正確繪出律師服務市場的供需曲線時,就不應該以限 制錄取率的方式,限定該當市場之供給數量,而應該交由市場本身經由選擇與 淘汰機制,自動形成最佳的供需條件。此一主張,實有其部分真理。蓋若律師考 試之目的及定位,乃是測出應考人是否具有終生從事律師工作之性向與能力者, 則顯然地,現行考試制度下所造成「優秀人才,不一定通得過考試,但是通過考 試者,一定是優秀人才」的不當結果,實有再加省思之必要。果真發生具備終生 從事律師工作之性向與能力的優秀人才,因錄取率的限制而被排擠於律師工作 行列外時,則現行固定的錄取率或名額限制制度,的確有加以檢討與改善的空 間。 另一方面,提高錄取率是否就解決現行社會各界對於職業法曹需求的困境 呢?當現今我國經濟情勢對於有關金融、智財、科技、(國際)經貿的專業律師 需求孔殷時,現行教育體制及考試科目下所訓練、篩選出的人才是否能夠滿足此 一需求,實是大有疑問。雖然,學子們亦非不知現今企業界對於此等新興法律服 務市場之迫切與日增的需求,且從獲利觀點而言,此等法律服務實亦是鉅額利 潤之重要來源,惟若未通過律師考試、什麼都不用說,而為通過律師考試,還是 必須回歸到傳統法學科目的研讀,縱使未來可能甚少、甚或不會接觸到海商、保 險等法律問題,但是還是必須要花費相當的時間與精力,把這些考試必考科目 上窮碧落下黃泉的讀過一次。此種考試科目與方式下,所造就出來的律師人才, 果真可以滿足社會對於新興法律服務的需求嗎?當現今律師服務市場上,需求 與供給間出現如此偏差時,提高錄取率可能產生的結果,是否會更加惡化此種 需求、供給間的不對稱問題? 再者,當教育主管機關幾乎是不負責任地未對新設法律系所應有師資、設備 等予以嚴格把關,即容許其成立,且於成立後,又未針對教學不佳的法律系所, 設計出適當的退場機制時,提高錄取率的結果,是否會使得於部分系所無法獲 取充沛教師指導的學子,更加依賴補習班教育,輕忽大學教育所欲傳輸之人格、 教養等教育,如此學習心態下通過律師考試者,真是吾人所欲需求之維護社會 法治的律師人才嗎?況且,在現行教育主管機關未能有守有為的把關態勢下, 貿然提高律師錄取率是否會造成更多的學校風起雲湧地設立法律系所,蓋其可 宣傳在高錄取率下,人人有機會,法律系所設置成本低、報到率高,將是各校爭 取設置之主因。 (二) 改革考試流程、科目與作法

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最近,在有關司法官、律師考試制度的改革上,其討論焦點似有置於二者考 試合一的問題上。雖然,不可諱言地,司法官、律師考試的合一,可以解決學生 必須應考二次之痛苦、減少報名費用、不會有因雙榜而不當佔據名額等弊端。然 而,從另一方面來看,所謂須應考二次的痛苦,其實其痛苦指數並非同樣的痛 苦乘以二,而是邊際痛苦的問題,反正已經為律師考試辛勤準備了許久,第二 次再為司法官考試準備的苦,其實也沒有什麼苦可言了。反倒是,在第一次考 試中,因遇到特殊的試題類型,要求我申論「律師性格與國家領導」,對此一片 茫然的我,或許可以在一個月後司法官考試中,以「司法官素質與兩岸統一」扳 回一成。但是,在二合一考試方式下,考生未來可能就會大大受到典試委員意 識形態所左右。倘若,要徹底改善多次應考痛苦、減少報名費用、因多榜而不當 佔據名額等弊端,則不應僅停留於二合一的改革,舉凡國家有關所需法律人才 的選才考試,都應該合一,來個十合一的考試,再創造出另一個台灣奇蹟。考 試選才作業的繁重程度,亦可因此而大大紓緩。 職是之故,當吾人言及考試領導教學時,問題癥結並不在於考試合一之次 數事項上,而是現行考試流程、科目與作法所蘊藏的各種問題點。考試流程的不 夠透明化,造成獨門暗器屢屢出現、偷襲考生;考試科目實體法與程序法的楚河 漢界、過度的細分化,造成學生對於法律學習的割裂學習態度,未能適度納入現 今經濟界需求殷切的新興法律科目,則是造成法律服務市場供需間的不對稱; 而偏重於高深法律問題理論的探討之申論題考試方法,更是造成上述「優秀人才 不一定通得過考試」之不當結果。凡此種種弊端,皆有必要劍及履及加以改進, 惟此為本研討會另一場次之課題,於此不擬深入探究。 (三) 應考資格提前 如果,錄取率因各種因素無法大幅提昇、考試流程、科目與作法等亦因各種 阻撓而無法前進,導致考試領導教學之弊端勢必無法避免的話,則吾人只能在 此考試領導、扭曲教學的前提下,思考其他改革方策,限於個人學殖,縱加深思 可得之策,僅是將應考資格提前或限制考試次數二者。 所謂應考資格提前,就是令法律系學生得以於修完二年或三年的法律課程 後,即可參加司法官、律師考試,反正現行考試制度亦容許修習過二十個學分者 可以參加考試,則所修習法律學分數應已遠超過此一要求之大學法律系三、四年 級學生,當然亦應具有應考資格。反正,考試就是領導教學嘛,早考晚考都要考 乾脆早考一點,讓我從一邁入法律系大門開始,就體認到考試的壓力,而戮力 求學、研讀法律,雖然還是要到補習班補一下、充實營養劑,不過若能僥倖早日 通過考試,則考試不再會影響我的學習態度與意願,可因此早日進入我懷有高 度興趣的科技法律、金融法律等學習領域,也可以私淑或親炙所仰慕的老師,體 會老師們對於法律的看法,學習其對於各種法律問題的分析與批判態度,早日 於年輕時光習得未來勢將影響我一生對於法律認識是否能夠深化的法學方法論。

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當然,將應考資格提前,可能造成學生從進入法律系伊始,即白天上課、晚 上補習班的不當情境,惟於現行考試領導教學的景況下,不少學生亦早自大學 一、二年級開始,已開始悠遊於補習班間。可以早日體認到考試的壓力,或可能 促使現今不少在大學法律系裡玩四年、畢業後再到補習班蹲幾年的學生,於大學 時代就可以認真學習法律。縱使最後因性向、能力問題,而未能通過考試,其法 律知識亦應具有一定水準,而可以擔負起法治國中將法治概念傳播於社會各階 層及角落的人才。 (四) 限制得應考次數 現行考試制度對於考生得應考之次數並未予以限制,導致不少考生可能於 畢業後十年歲月裡,過著如同候鳥般的生活。為考試而準備,考試過後,再找個 工作度日,等到接近考試日期的前半年或前幾個月,再辭去工作,專心備戰。此 種社會資源的浪費,實屬不當。當然,社會對於職業法曹的過高認知、考生家長 對其子女的過度、甚至不當期待,自應為此負起一部分責任。然則,若從比較制 度著眼,吾人可以發現,將司法官、律師考試及格分為二階段之德國的法曹考試 制度,對於得參加第一次考試之次數,限定於二次,而非可終生應考;日本現 行制度亦將其法科大學院畢業生(自2010 年起,得參加法曹考試者,除少數例 外,僅限於法科大學院畢業生),得參加法曹考試之次數,限定為三次。 一般而言,性向、能力是否適於終生從事法曹工作,經過二次、三次的考試 結果,應可以清楚得知,而非每戰必與,經過十次革命失敗後,方始瞭解到自 己志或力不在於此。雖然,憲法第18 條規定:「人民有應考試、服公職之權。」但 對照於其他人權保護先進國家,亦多對其國民得參加法曹考試之次數,予以一 定的限制,我國法制未來經由立法,在不違反比例原則的前提下,亦應可對考 生得參加法曹考試之次數,予以適當的限制。當然,限制次數其合憲性基礎之一 或在於錄取率的多寡。在錄取率極低的情況下,再對得應考次數,予以限制,即 可能有違憲之虞。然而,如同前述,在現今教育主管機關對於法律系所設立、教 學品質等未能嚴格把關的情況下,社會一般又缺乏對各法律系所有適當的評鑑 機制時,遽然提高錄取率或有其困難。 解決之道,或許可參照日本原先法學教育改革之理念與作法,引進類似美 國式Law School 制之法科大學院制度,對於得設立法科大學院者於其師資、設 備等之充實,予以嚴格把關,並規定只有法科大學院之畢業生,方能參加法曹 考試。於此情形下,當得設立法科大學院者,僅限於具有豐富的師資與相關設備 而得實施優質的法學教育時,對其畢業生的證照考試管控,其實就可以像我國 國內的醫學院畢業生般,給予甚至高於90%以上的錄取率,而毋庸憂心其畢業 生品質如何。此時,縱令對其得應考次數加以限制,亦當不致引起過度反彈,而 有違憲之懼。此實已牽涉到法學教育體制改革之問題,而為次項論述之對象。 二、法學教育制度之革新

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(一) 廢止現行大學法律系學制,全面改採美國式學士後 Law School 制度 在維持司法官、律師考試通過名額每年約計七百名,而不能增加的前提下, 若欲藉由提高錄取率、限制應考次數,避免考試領導、扭曲教學所生弊端,法學 教育制度方面可為革新方向之一,或在於全面改制其教育體制,廢除大學部法 律教育,引進美國式的學士後Law School 制度。當美國 Law School 其畢業生得 參加各州律師考試之前提,乃是該當Law School 本身曾經過美國律師協會 (American Bar Association, ABA)認證,而日本法科大學院的設立,應經其教 育主管機關審核時,未來我國若欲採取美式Law School 制度,或可檢討仿照教 育部內部有關醫學教育已有之醫教會制度,設立一「法教會」組織,納入學界、 法官、檢察官、律師界、企業界等社會各界代表,對於得設立Law School 之學校, 其相關師資、設備等予以嚴格審查,並定期實施評鑑,建構起適當的退場機制, 於保障學生優質學習環境的同時,亦可因此Law School 設立家數的限制,在現 有錄取名額有限的情況下,間接提高錄取率。 倘若錄取率能大幅提高,則縱使Law School 學生畢業後,仍須參加法曹考 試,考試影響教學之可能性,雖無法完全倖免,但其程度將大大減輕,或能部 分影響,但應非領導,學生可以將更多的學習時間投注於自己有興趣的領域, 同時藉機鍛鍊自己的法學方法論等基礎法律素養。當然,Law School 制度的引進 對照於我國現今各界需求而言,除蘊藏選才方式(應否增加性向測驗)、教學方 式(應否採取Case Study 之教學方式)、教材編撰、應否實施實務教學、引進實 務師資等諸多問題點外,尚有下列問題必須克服。 首先,若全面廢除大學法律系教育體制,專門依賴Law School 培養職業法 曹人才時,則如同前述,在我國現行法制尚須諸多習得法律知識之法律人,在 社會各個階層及角落,散播法治國應有理念時,以職業法曹訓練為主的Law School 制度,可能無法滿足現行我國法治國理念落實所需之法律人。其次,亦是 如同前述,在我國法律尚有強烈依賴其他國家法律的比較法研究,以促進其發 展之需求時,引進Law School 制度,取代現行以研究為重心的研究所課程,是 否可能會導致經由其他國家法律研究刺激本國法律發展的功能低落,間接阻礙 法律發展的進化。再者,Law School 教育期間,若僅限於三年,則當現行大學四 年的法學教育再加上嚴格的法曹考試篩選下,社會各界仍對於通過法曹考試者 之能力有所質疑時,僅接受三年Law School 教育,且又強調除基礎法律科目外, 尚應有實務訓練之教育體制,其成果是否會受到社會肯定。最後,美國Law School 制度背後,乃是有其律師事務所堅實的在職訓練為其配套制度,在我國 律師事務所難能負起如此重大的訓練任務下,引進Law School 制度,對於職業 法曹整體養成教育所需思考之教、考、訓、用各階段聯繫問題,解決了多少問題 不無疑問。 (二) 維持現行大學法律系學制,另增設美國式學士後 Law School 制度

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如果現今我國法治國理念之整體推動,除職業法曹外,尚須一般法律人才 的協助,大學法律系教育仍有其不可抹滅之功時,則於此基礎上可為之另一法 學教育體系改革措施,或是日本自2004 年 4 月 1 日起,所推動的法學教育改革。 亦即,維持現行大學法律系教育體制於不變,但另外增設美國式Law School 制 度之法科大學院,且如同前述般,對於得設立法科大學院者及其相關評鑑、退場 事宜,交由教育部內容納各界代表之法教會來決定。在有關考試制度之配套上, 亦僅限定只有法科大學院畢業生,方得參加法曹考試。藉此以間接提高錄取率, 減低考試對法科大學院教學可能產生之不當影響。 當然,此一改革方式除有前述全面性的採行Law School 制度已有之缺失外, 尚可能下列問題點。亦即,由於保留大學法律系教育,且當法科大學院開放法律 系畢業生與非法律系畢業生可以同時應考時,對於已接受過四年法律教育的學 生與對法律全然陌生的學生間,其教育方式應如何為之,實是重大課題。 (三) 分就職業法曹與一般法律人養成之需求,就前者採取二階段的法學教育 模式 第三種可能思考到的法學教育改革模式,乃是對應於職業法曹與一般法律 人養成之不同需求,於現有大學法律系教育體制上,從事革新。亦即配合前述將 應考資格提前之考試制度改革的構想,使大學法律系學生得於修習完二年或三 年的法律學分後,即得參加法曹考試,通過考試者取得準律師資格,但必須強 制接受第二階段的法學教育訓練,於完成第二階段法學教育後,正式取得律師 資格。另一方面,大學法律系學生得參加法曹考試之次數,限定為三次,三次均 未通過通過考試,但已修習完四年的法律課程時,則可與一般大學畢業生一樣, 取得學士學位,以法律人身分,於社會各個角落,從事相關工作。 由上可知,此一制度之設計,乃是針對終生將以職業法曹為志業者,施以 二階段的教育訓練。第一階段教育以一般法學基礎教育為主,法曹考試並應以此 基礎法學教育及性向測驗作為其考試內容。對於通過法曹考試而強迫其須接受第 二階段教育者,則以前階段之教育為基礎,進行更深入的專業法律訓練、判例研 究、評析,並適當輔以外語與外國法研究之訓練,必要時並應如同Law School 教育般,藉由與司訓所的合作,引進相關審判實務等實務課程與教師。由於通過 法曹考試者人數有所限制,因此第二階段教育得於較少學生人數下,於無國家 考試壓力下,實施類似碩士班之法學研究訓練,比較法研究人才亦不致因此而 減損。第二階段教育之完成,應有一篇法學專業論文的撰寫,並對於畢業生賦予 法學碩士學位,有進入博士班資格。 當然,由於第二階段教育需要相當多面對面的教育方式,對於師資人力的 需求相當的大,為確保其教育成效之落實,得實施第二階段法學教育者,亦應 如同前述Law School 制度般,由類似法教會組織,認定得實施第二階段教育之 系所。對於其學生通過國家考試,但卻無資格實施第二階段教育之系所,應藉由

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校際合作概念,委由有資格者代訓。在與考試制度或考試領導教學之關連下,二 階段法學教育模式之優點在於,由於接受第二階段法學教育的學生,都是已經 通過法曹考試者,從而其可於無國家考試之憂慮與壓力下,專心從事其所感興 趣之專業法律知識的研究,並可沈浸、悠遊於深奧法理間,培養自己對於現行法 律解釋、判決之分析、批判能力與法學方法論,亦可藉由比較法的學習,充實自 己相關法律論述之論證依據。倘若,吾人前述有關近年來能善用比較法研究成果 引進新穎的法律理論,作出相當符合時代發展與需求之判決者,多具有法學碩 士學位之觀察,有部分為真的話,則第二階段的法學教育所培養出的職業法曹, 未來將可以集體力量,扮演推動我國法制往前大步邁進的生力軍角色。 毋庸質疑地,上述二階段法學教育制度的改革,亦蘊藏諸多問題點。首先, 此一教育制度使得第二階段的教育,於相當程度上,發揮原本司訓所訓練之功 能,其與司訓所二者間,定位、分工問題應如何處理。其次,得參加國家考試之 學生,是否僅限定於法律系學生,若答案是肯定的話,則是否會阻礙其他系所 學生亦可參加法曹考試之管道,阻礙法律與其他專業間之科際整合或交流,而 若不限定其他系所學生得參加考試,則其應考資格應如何設定,亦是至難課題。 再者,前述應考資格提前可能引發之第一階段教育中,學生自一開始進入法律 系就開始進入補習班之考試更加領導教學的不當影響,是否會更加惡化,其因 此所生之不當影響與第二階段教育實施可能獲致之優點間,應如何平衡、看待? 考試內容、方式、作法的改變,可於多少程度上解決此一問題?最後,Law School 學費一般認為應較其他研究所學費為高,但於採取此二階段法學教育方 式時,由於第二階段教育近似於強制性,其高學費之合理性為何?但若收費同 於其他研究所,會不會受到以國家預算培養私人律師的質疑?

肆、結語

本文從現今為法界人士所普遍詬病的考試領導教學之命題出發,探究司法 官、律師考試與法學教育間之互動關係。當現行考試制度與法學教育體系的互動 結果,無論是從法學教育服務直接消費者之法律系學生來看,抑或是從接受此 等學生之間接消費者的法曹界、行政部門、企業界、一般民間部門等層面來看, 多無法滿足現今社會各界對於法學教育之需求時,吾人就必須針對法學教育以 及對其發生相當引導作用的考試制度二者,予以徹底的改革。雖然,提高司法官 律師考試錄取率經常被提出作為改革之第一要務,惟此一主張所應配合者,當 是現行我國各該法律系所之法學教育,被健全的實施及推動著,事實是否如此, 受到相當大的質疑。 另一方面,如果以現行規劃的錄取率或名額為前提推動相關改革措施的話, 則於考試制度上,吾人除可於現行考試技術之流程、科目與作法等方面,予以重 大革新外,尚有提前應考資格與限制應考次數二種作法。後面的二種作法,其推 動之前提,在於大舉翻修現行的法學教育體制,引進美式或日式的Law School

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法學教育模式,或是顧慮我國現今法制發展需求而設計出之二階段法學教育模 式。無論如何,既然考試制度與學校法學教育間,有密切的互動及交互作用關係 則二者之改革,就無法各自為政,而必須密切聯繫、相互配合,設計出可以培養 全力促進我國法制加速發展的職業法曹人才。 甚者,假若法律人才之養成,乃是必須歷經教、考、訓、用四個階段,則不 僅教、考二階段應密切配合,遂行其改革。甚至,訓、用二階段,亦必須與教、考 二者相互配合,推動整體法律人養成之制度革新。實則,不論是美、日式的Law School 制度,抑或是二階段的法律教育體系,在顧及我國現行律師事務所訓練 能量不足的情況下,皆有引進實務教師、分擔訓練工作之考量,而將「訓」亦納 入其改革構想中。在「用」的方面,現今司法院所極力推動的法官應由其他具備 相當經歷法曹資格者中選任之制度,似乎亦是以現行教育、考試、訓練為其改革 出發點。當諸如日本、韓國、德國等多數國家,其法官並非由已經具備相當經歷 之法曹轉任,而其法官素質及公正性並未受到重大質疑時;採取此一作法之美 國,其法官於社會上所受之敬重與名望、擁有之權限(光是一項「法庭侮辱罪」 就是我國法官所難能項望其背)與優秀law clerk 之支援,使得律師、學者有極 大誘因,肯轉任法官。然而,在沒有此類相似的社會地位與強力支援等配合或配 套措施下,我國法官選任方式的如此改革,似已引發劣幣轉任而良幣迴避之質 疑聲浪,較諸現行考試制度下,得擔任法官其資質都是百中選一者,其情況可 能更加惡化。 倘若,本文如能有一絲貢獻,則筆者個人深切期望,其貢獻之處在於,再 次確認,職業法曹養成之整體教、考、訓、用各階段,乃是相互牽連、彼此互動的 任何一階段的改革,應重視其他階段的配套是否完備或成熟,否則不僅其改革 將發生各自為政的不當觀瞻,結果亦可能是改革美意因其他制度無法配合而落 空,更加引發社會各界對於各該階段改革誠信與誠心的質疑。從事制度改革者, 於戒急用忍、戒慎恐懼外,實應以更為開闊之胸襟,考量各種層面及階段之影響 作出宏觀的調控。

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