德國民法買賣瑕疵擔保責任的研究
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政治大學法學院講座教授
黃
立
1. 概說
1.1. 買賣契約的成立
買賣是一種雙務的債之契約。民法第345條第1項規定的買賣的法定定義：「稱買 賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」人類經由 買賣契約而得以滿足其個人的需求。 民法第345條第1項：「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」 當然就契約的締結，仍然可以適用民法第153條第2項規定：「當事人對於必要的 點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於 該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」民法的規 定較德國民法規範，採取有利於契約成立的規範。德國民法第154條第1項規定： 「除非當事人就契約所有各點達成協議，或者依協議一方當事人應為協議，否則 有疑問時契約不成立。對於個別之點的溝通（die Verständigung），即使加以記 錄，仍無拘束力。」我民法本條的規定，係承襲奧國民法第869條第2句的文句2。 不過我民法的規定，當事人對於必要的點，意思一致，而對於非必要之點，未經 表示意思者，是「推定」其契約為成立3。換言之，此一推定仍可以反證推翻。 因此對於何為「必要的點」，何為「非必要的點」，必須加以澄清。 1 國科會多年期計畫97-2410-H-004-067-MY2. 2 該條規定:“Haben sich die Parteien ueber alle wesentlichen Punkte geeinigt, so wird vermutet, dass der Vorbehalt von Nebenpunkten, die Verbindlichkeit des Vertrags nicht hindern soll.“但德國學者認為，此二規定方 式係屬類似，參見Muenchener/ Kramer, Rz.4 zu §154。 3 最高法院40年台上字第1482號判決：「價金及標的物，自屬買賣契約必要之點，茍當事人對此兩者意思 未能一致，其契約即難謂已成立。」不過對價不是每一種契約的必要之點，如僱傭契約（民法第483條參照）、 承攬契約（民法第491條參照）、出版契約(民法第523條參照）、居間契約（民法第566條參照）等，對價 均非契約的必要之點。
契約的必要之點（essentialia negotii），當然先要決定該契約的類型，如果可資 認定係典型契約。則於次要的點，常可以債各中對該契約的任意規定，加以補充。 當然對於非典型契約就比較沒有此種便利。 又在買賣契約中，僅議定賣價不得高於一定金額；或者在分期付款買賣契約中， 對於融資條件未能協議時，也無法認定有契約的成立。在決定契約的類型後，對 於何者為契約必要的點，無法有標準化的內容，仍應依解釋探尋當事人的真意4。 原則上對於必要的點如有不合意，契約自然無法成立。但對於「非必要之點」， 未經表示意思者，推定其契約為成立。當然當事人也可以基於部份合意而願受拘 束，對於尚未能達成協議部份，留待事後的協商。此種部份拘束Teilabrede也可 以由情況認定，當事人間有此默示。例如當事人雖對「非必要的點」有公開的不 合意，但仍為契約的履行時，可認定有此默示。 在此情形下，要如何解決尚未解決的非必要的點，不無疑義。例如某無限公司股 東退股的結算抵還(公司法第69條)，雙方協議對於退股金額，同意以「尚待詳細 規範的方式為之」，除此契約漏洞外，當事人仍就其他部份履行。此時該契約仍 視為有效(只要不涉及必要的點)，其漏洞依第153條第2項後段規定：「關於該非 必要的點，當事人意思不一致時，法院應依其事件的性質定之。」所謂「應依其 事件的性質定之」，指在個案中依據當事人的請求，以公平裁量nach billigem Ermessen判定之5。 4 法務部(75)法律第3427號解釋：「查租賃契約係諾成契約，於契約當事人對於租賃要件即租賃物及租金， 互相表示意思一致時，即行成立；惟契約當事人約定其契約須履行一定之方式始行成立者，約定之方式既 係契約成立要件，在該方式未履行前、契約尚未成立，但其約定之方式，如僅係以保全契約之證據為目的 者，縱使該約定之方式未完成，苟當事人對租賃要件 (租賃物及租金) 意思表示一致，租賃契約即已成立。」 5 引自黃立，民法債編總論，第三章 契約，pp.76以下。
1.2. 德國民法買賣篇的修正
德國民法買賣篇的規定此次修正時有根本的變革。變革的原因源自於歐盟消費物 買賣準則的制訂6。此一準則用於改善消費者購買物品時之法律地位。該準則對 於出賣物違約之情形，消費者應有之法律救濟方法遠超過德國舊買賣法之規定。 德國立法者決定在轉換歐體準則為內國法時，不另定特別法，而是將民法中的一 般買賣規定儘量去配合歐體準則之規定，並就消費物買賣訂定一些特殊的保護消 費者之規範。 所以德國民法目前的架構是，德國民法第433條至第453條構成了一般買賣法；德 國民法第454條至第473條規範了特別買賣法：包括試驗買賣（der Kauf auf Probe；德國民法第454條至第455條）、買回（der Wiederkauf；德國民法第456 條至第462條）及先買權（der Vorkauf；德國民法第463條至第473條）。德國民 法新增條文第474條至第479條是消費物買賣特別規定。不僅制定了企業經營者與 消費者間之買賣契約規範，也及於在此種交付關係中，先前介入之企業經營者與 企業經營者間的關係（第478條與第479條對於企業經營者追索權之規則7）。 不過在買賣篇之外，德國民法上仍有許多涉及特殊型態的買賣契約的特別規範。 如第312條及第312條a 之訪問買賣8、第312條b至第312條d之遠距交易9、第312 6Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter, Amtsblatt Nr. L 171 vom 07/07/1999 S. 0012 – 0016.。
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RegE, BT-Drucks 14/6040 S 242.
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其規定源於1986年「訪問交易解約法」（Gesetz über den widerruf von Haustürgeschäften und ähnlichen Geschäften）。 9 我國消費者保護法第2條第10款稱為「郵購買賣：指企業經營者以廣播、電視、電話、傳真、型錄、報紙、 雜誌、網際網路、傳單或其他類似之方法，使消費者未能檢視商品而與企業經營者所為之買賣。」名稱與 通訊技術之發展不相當，因此修正草案也改用遠距交易(die Fernabsatzgeschäfte)一詞，雖然有主張仍應用「遠 距買賣」，不過遠距交易不限於買賣，也可能包括服務之提供，仍以使用改用遠距交易為佳。
條e電子交易10、第499條至第504條企業經營者與消費者間之買賣契約而消費者 尋求有償融資者（特別是第501條以下關於分期付款之規定）、第505條關於企業 經營者與消費者間之分期交貨契約、第2371條至第2385條之遺產買賣、商法第373 條至第381條就商事買賣、聯合國維也納買賣法公約（das UN-Kaufrecht (CISG) für internationale Kaufverträge）11。 同時新法也致力於將買賣契約之瑕疵擔保規定(包括承攬契約之瑕疵擔保規定) 與新修正的一般債務不履行之規定12融合。使得新的買賣法在結構上與內容上均 與舊的買賣法有所不同。債務不履行法規範於債編總論中，適用於所有契約的類 型。在新法中，希望將買賣法的特殊角色排除，或者至少向債務不履行的規範靠 攏。在修法前，德國民法債編對於物之瑕疵有完整的特別規範13。物之瑕疵的規 範，從法制史角度觀察，從羅馬法時代就已經有了特殊規範。此次之修法也沒有 將買賣法的特殊角色完全排除，雖然修法前原有此種規劃。在新法第434條至第 445條對於瑕疵規定，仍僅與一般債務不履行法有緊密之關係。整體言之，新法 使買賣瑕疵規定與一般債務不履行法有較緊密的結合。
2. 德國新法對買賣契約的定義
買 賣 契 約 以 出 賣 貨 物 換 取 金 錢 為 目 的 ， 是 一 種 雙 務 契 約 (ein gegenseitiger Vertrag)，適用第320條至第326條之規定。典型的義務規定於第433條：「(1)出賣 人因買賣契約負有將標的物交付買受人並使其取得所有權之義務。出賣人應使買 受人取得之物無物之瑕疵及權利瑕疵。(2)賣受人有義務給付合意之價金並受領 買賣標的物。」本條定義了買賣契約中當事人的義務，與舊條文不同之處在於舊 10 參見黃立，民法債編總論，第三章第十節網路契約之說明。 11Faust, Beck'scher Online-Kommentar, Hrsg: Bamberger/Roth Stand: 01.02.2007, Edition: 13. BGB § 433, Rn 22. 上網日期：2009/6/27.
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§§ 275 ff., 323 ff. BGB.
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法也規範了權利的買賣，本條規定僅及於物14，權利買賣則規定於德國民法第453
條15。買賣篇的基礎法律架構並未變動，基於分離及無因原則（das Trennungs- und
des Abstraktionsprinzip），買賣契約與履行行為嚴格區分，不論其成立或者效力 彼此均無關聯。舊法第445條將第433條至第444條適用於所有其他有償契約標的 的轉讓與負擔之規定，被刪除了；舊法第493條也對物之瑕疵擔保規定有類似之 規範也被刪除。其理由是此種內容不待規定16。 新法第433條第1項第2句規定：「出賣人應使買受人取得之物無物之瑕疵及權利 瑕疵。」因此若交付之物有物之瑕疵就是債務不履行。在瑕疵擔保理論與債務不 履行之爭議上，立法者作了有利於債務不履行說的決定17。
2. 買賣標的物
德國民法第433條至第452條僅適用於物之買賣。就土地之買賣適用一些特別規定 （德國民法第435條第1項第2句、第436條、第438條第1項第1款1b、第442條第2 向及第448條第2項），依據德國民法第452條規定，對於已登記之船舶及建造中 之船舶（die Schiffsbauwerke）亦適用之。 德國民法在1991年1月1日以前，將動物視為物。由於常受指責，此種「物之性質」 忽略了動物的特殊性。德國民法乃於修訂之第90a條規定：「動物非物。動物以 特別法保護之。於未有特別規定時，應準用有關物之規定18。」當然修正的結果 並不是將動物人格化，或當成權利主體，而是動物的所有人不能任意對待動物 19。在德國民法上的具體規定為第251條第2項之規定：「如回復原狀需為不成比 14 舊法原本規定:「（1）因買賣契約，物之出賣人負交付其物於買受人並使其取得該物所有權之義務。權 利之出賣人負使買受人取得其權利之義務，如依其權利得為物之占有者，並負交付其物之義務。（2）買受 人負支付約定價金於出賣人及受領其所買受標的物之義務。」 15 德國民法第453條（權利買賣）：「(1)物之買賣之規定，於標的物為權利或其他標的時亦準用之。 (2) 出賣人負擔權利建立及移轉之費用。 (3) 出賣權利而該權利有權為物之占有者，出賣人負有義務將該物以 無物之瑕疵及無權利瑕疵之狀態交付於買受人。」 16 RegE, BT-Drucks 14/6040 S 203, 207. 17Faust, Beck'scher Online-Kommentar, Hrsg: Bamberger/Roth Stand: 01.02.2007, Edition: 13. BGB § 433, Rn 3 - 3.5. 上網日期：2009/6/27.
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在我國民法上對於動物之屬性，無明文規定。
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例之支出，始有可能時，賠償義務人得以金錢賠償債權人。因治療受傷動物所生 費用，縱然遠超過其價值，不能認為係不成比例。」20對於物之買賣依據德國民 法第90a條規定，適用有關於物之買賣之規定。原本舊法第481條至第492條對於 動物買賣瑕疵擔保之規定，已經被刪除。舊法將瑕疵擔保責任限制於特定主要瑕 疵的結果，使法條規定與事實上的關係無法契合，而固定的瑕疵發生應負擔保固 責任之期間，欠缺獸醫學上的基礎21。因此立法者認為，與其將過時的規範修正 倒不如直接適用一般買買法的規範22。 物之實際價值與瑕疵擔保無關。如果物之真正價值在於物所內涵之知識、藝術或 其他給付(如印刷品，電子資料、聲音、影像、軟體等)。例如德國聯邦法院就認 為，定期出版之股市資訊出版人，對於投資建議未盡應有之注意義務，對於長期 客戶有損害賠償責任23。未來之物也可以買賣，只要在契約中足夠明確的描述即 可24。對於物將來是否產生，可以從不同角度加以考量。若出買人有擔保其發生 者，物將來是否產生的風險由出賣人承擔（德國民法第276條第1項第1句）；與 當事人無關者，可以契約附加停止條件或解除條件解決（德國民法第158條）； 如果買受人購買的僅僅是一種希望(如彩券)，物縱然沒有產生也仍須支付價金。 20 參見我民法第215條規定：「不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其 損害。」 21
Faust, Beck'scher Online-Kommentar, a.a.O., BGB § 433, Rn 25.
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RegE, BT-Drucks 14/6040 S 205 ff; Beschlussempfehlung Rechtsausschuss, BT-Drucks 14/7052 S 195 f. 23
BGH, Urteil vom 8. 2. 1978 - VIII ZR 20/77 (Hamburg), Zur Haftung des Herausgebers eines periodisch erscheinenden Börsendienstes gegenüber einem Abonnenten, wenn eine Anlageempfehlung ohne die gebotene Sorgfalt erstellt worden ist. http://beck-online.beck.de/?typ=reference&y= 300&z=NJW&b=1978&s=997, 上網日期 2009-05-08. 被告於1973年提供一種股市資訊服務，一星期出 版兩次，每年訂閱費用為360馬克，只供應長期訂戶。該雜誌之經濟版除了提供股票行情外，也包括 對特定股票之發展並提出相關之投資建議。在一份廣告書信中被告對原告說明，依據前年的經驗， 該雜誌之建議使相關投資人在短期內獲利甚豐，由一群高水準有經驗的專家為雜誌之長期客戶研 究，在每期提出許多經仔細研究之賺錢建議，為長期客戶創造領先於其他投資人的機會，確保有相 當的股市操作成果。原告於1973年4月底，依據1973年4月18日出版之建議，購買了720股V股份有限 公司之股票，共計207,564.91馬克。該公司設址於柏林，從事建築材料行業，其股票面值為50馬克， 當時行情為每股260馬克。V股份有限公司於1973年8月有大幅損失，於1973年9月提出破產程序之調 解申請，同年12月破產。原告所買的股票不再有任何價值。原告乃訴請被告賠償損害，地方法院駁 回原告之訴；二審法院給於原告勝訴判決；被告不服上訴第三審被駁回。 24 在我國情況相同，但若有特別規定如公寓大廈管理條例第58條第1項規定：「公寓大廈起造人或建 築業者，非經領得建造執照，不得辦理銷售。」取得建造執照前禁止其銷售。
