碩士論文
Graduate Institute of Law College of Law
National Taiwan University Master Thesis
從民主觀點論全國性公民投票之合憲性控制
—以少數群體權利保障為核心
On the Constitutional Control of National Referendum:
Striking a Balance between Democracy and the Protection of Minority Rights
賴又豪 You-Hao Lai
指導教授：許宗力 博士 Advisor: Tzong-Li Hsu, Dr. iur.
中華民國 108 年 6 月
June, 2019
誌謝
從發想、動筆、在工作的狹縫中往復修改，直至終於停足於他國偉大法學者的箴 言，這是一段編織知識的征途，過程卻也不免令人身心潰瘁，而倏忽便是一年。在時 間感極度壓縮的日子中，其實沒有太多餘裕去尋思，歷經漫長、漫無方向的研究問題 探索之後，為什麼落腳於這個題目，又為什麼是以這樣的架構、角度來呈現。但現在，
我已能意識到，這不是偶然的靈光乍現，也不僅僅是被臺灣的政治、社會情境所拽動，
引領我走向此處、走到此處的，是過往一切學習經驗的緩步積累，是一段悠長而深邃 的關懷醞釀。
還記得是大學時期的夏夜，在一堂有關核四公投議題的社課中，有人問起，難道 所有公共事務都適合交由民主決定嗎？一位同樣習法的朋友提供了典型的教科書答 案：涉及基本權的事項不能公投。然而，幾乎不存在無法以權利視角切入的公共議題 啊，那時我想，若這個宣稱成立，還剩多少事能交由全民決定呢？困惑是青澀且懵懂 的，但民主與少數保障間關係的思考，已在那時悄悄植入心田，伴隨著盛鬧的青春中 無人聽曉的細微聲響。
2014 年 3 月是一場集體的政治成年禮，在國家暴力面前，青年世代的精神面貌徹 底被翻轉、質變。而當神聖的共和時刻消逝，生活漸趨庸常後，某次與幾位久未謀面 的友人偶然聊及，該時主導學運的決策機制過於封閉、過於仰賴特定人際網絡，如果 批評執政黨黑箱作業，就應該以同樣的民主標準要求運動者的決策生成。然而，一位 友人提醒我，民主的善治是有條件的，並不是在任何情況或場域中，都能機械式的沿 用同一套民主運作模式。318 學運的政治記憶，是我輩人在面對未來各項現實難題時，
必須時時回溯叩問、反芻的精神資源，而或許也是從那時起，對於民主運作的理論、
實踐前提及侷限，逐步發展成圍繞著我研究所生涯的重要思考主題。
其後，在參與憲改運動的過程中，我接觸了審議民主的理論及實作，也更加意識 到，民主的規範理想，終須在充斥著不平等權力關係的現實社會中尋求實現，為了避 免理念落空，需要的是一個更加厚實、更加正視現實處境的民主框架。然後，是在一
個有關身心障礙者民主參與的草根論壇中，我看著整體空間、軟硬體設備的佈劃，如 何因應障礙者的需求而做出「合理調整」，而障礙者又是如何娓娓道出在參與投票、公 共討論時，「常規」對其造成的阻礙。被前所未聞的觀點所衝擊，我首次理解到，發聲 本身，就是有力量的。那麼，若能建構一個更加具備包容性的民主溝通過程，來自社 會不同角落的多元聲音，自然會讓人重新檢視，既有的社會制度設計，如何可能對特 定群體造成了無法視而不見的桎梏，這使得民主參與，真正能有助於實現社群成員的 自由。
而在去年某一個工作日的午間，我與兩位法律人一邊吃著港式料理，一邊聊著當 時逐漸成為話題的愛家公投。在論及中選會究竟該不該基於公投存在違憲疑慮，而駁 回提案時，三個人竟然有迥然相異的判斷。而我發現，不同的反應，其實仍導源於對 民主溝通程序規範想像的差別。因而，是否駁回的判斷乍似單純，但要妥善地做出回 應，卻必須先深入理解何謂直接民主，民主中的少數如何被定位，如何在公投程序中 體現「包容性」等各項問題。在後來幾天的思考過程中，我越發著迷於釐清這項提問，
最終踏上了一場沒有地圖的壯遊，並逐步發展成了現在這本論文。
人生的轉向總是欠缺事先計畫、無徵兆可循的，但若回首來時路，卻又往往在其 中發現某種必然性。於是我想，去年於港式餐廳中的奇想，或許是多年前在校園種下 的懵懂疑惑，於經年累月汲取智識養分之下，所破土茁壯的果實吧。
在經典的日本漫畫《獵人》中，我特別喜歡一段故事，獵人會長尼特羅在年輕時，
為了報答武術孕育自己的恩惠，決定以自己的方式表達謝意，也就是，每天揮出一萬 次充滿感謝的正拳。揮拳，睡去，醒覺後再次揮拳，日復一日。數年之後，當他離開 修練的深山時，他的拳，已經快得撇下了聲音。撰寫論文，就彷彿深山中的修行，一 字、一句、一段、一節，日復一日地揮出正拳。在這週而復始而堪稱苦澀的過程中，
我所揮出的每次正拳，同樣滿蘊著謝意。從成長、求學以來，是我所邂逅的人、事、
物，孕育了我的面貌，形塑了我的學術傾向及價值關懷。於是，這本論文的完成，也 是我微不足道的答謝，對於能生在民主而自由的臺灣，對於能與這片土地上的人產生 連結，我對一切的一切，深深地，心存感謝。
2019 年 夏初 謹誌於司法院
中文摘要
隨著 2018 年公民投票法的法制鬆綁，臺灣社會很快地面臨到直接民主行使與少 數權利保障之間的摩擦。為了調和兩者間的衝突，本文嘗試理論性地詮釋憲法民主原 則的內涵，藉此探究應如何對全國性公民投票，特別是針對少數群體權利議題的公民 投票施加合憲性控制。
首先，從民主理論的角度，筆者拒斥同質性人民觀與靜態、僵固的國民意志預設，
主張在多元異質的當代社會中，應透過強調擴大參與及溝通妥協的「涵容民主觀」，來 確保少數群體成員的意志自由可能，維繫民主的規範理念於不墜。一般性而言，直接 民主制度則有助於擴大參與，並在與代議民主相互制衡的「混合民主」過程中，深化 多數與少數之間的溝通妥協。不過，當公投議題聚焦特定少數群體的基本權利時，公 投機制容易放大偏見的影響，導致少數群體成員的意志自由遭到壓制，並因權利受限，
淪為未獲平等尊重的次等階級。本文認為，此時司法權有充足的正當性介入檢驗公投 決定，協助暴露偏見，並延續溝通說理的民主動態過程。
奠基於此理論視角之上，本文論證我國憲法的民主圖像充分呼應「涵容民主」理 念，在擴大參與及透過分權制衡來促進溝通妥協的動態決策過程中，形塑總體國民意 志，使每一位國民、特別是少數群體成員的意志自由，能夠獲得制度性保障。而公民 投票法旨在落實憲法第 17 條所保障創制、複決權利，亦即直接民主之行使，並應有 助於擴大決策參與，並在與代議體制相互制衡的過程中，促進多數與少數間之溝通妥 協。筆者並提出，與代議體制的相互制衡關係，以及基本權保障，皆構成直接民主行 使的憲法界限。
於爬梳現行公投法制後，筆者聚焦分析「人權不能公投」的問題，探討我國憲法 秩序是否容許、如何落實公投事前合憲性控制。於歸納各國法制後，筆者發現採取事 前合憲控制的國家不在少數，且主要由司法權擔任審查者。筆者並認為，強司法審查 傳統與憲法法院的設置提供了制度條件，而比起政治部門，司法權也更適合擔任事前 合憲控制的裁決者角色。進而，筆者提出並不存在一律禁止事前審查的合理論據，關
鍵毋寧在於，應如何調和民主溝通與少數保障之要求。由此，筆者提倡事前應僅對公 投提案寬鬆審查，唯有構成明顯違憲並將造成重大急迫且不可回復的損害時，方得禁 止將公投交付投票。而限制少數群體權利的公投提案，即可能落入事前禁絕的範疇。
最後，筆者也針對我國法制，提出具體的修法建議。
在事後合憲控制的面向，本文聚焦審查標準問題，探討經混合民主機制的程序要 素，是否、如何影響審查標準選擇。筆者分別駁斥無影響論、一律放寬及一律趨嚴論，
並主張應考量混合民主機制的規範設計與憲法民主圖像的呼應程度，來決定審查態度；
而中介標準在於，直接與代議民主是否透過相互制衡的過程來深化溝通妥協。分析我 國現行法制後，本文認為整體決策程序欠缺溝通妥協色彩，為了避免少數意見在決策 過程中遭到忽略，過往基於「立法形成空間」而放寬審查的憲法預設，應一般性地不 予適用。最後，筆者也提出類型化的可能性，特別是涉及少數群體權利的公投決定，
基於偏見的作用可能遭到放大，使少數意志被壓制，甚至淪為次等階級，大法官應採 取嚴格審查態度，協助少數者發聲、挑戰偏見，藉此維繫民主保障每一個人皆平等而 自由之理念。
關鍵字：直接民主、公民投票、合憲性控制、少數群體、同性婚姻、人權不能公投、
審查標準
Abstract
After loosening the regulation of the Referendum Act in 2018, the conflict between direct democracy and the protection of minority rights became a serious problem in Taiwanese society. In order to reconcile the contradictions, this thesis attempts to theoretically construct the connotation of the principle of the constitutional democracy, and based on this, it further explores how to control the constitutionality of national referendums, especially those restricting minority rights.
First of all, from the perspective of democratic theory, the author rejects the assumptions of homogeneous people and static popular will, and advocates that, in a plural and heterogeneous modern society, the concept of “inclusive democracy”, which demands participation, communication and compromise, should be emphasized, to ensure the freedom of the members of minority groups, which is essential to the realization of the ideal of democracy. In general, direct democracy helps to expand participation and deepen mutual communication and compromise in the process of “mixed democracy” that maintains checks and balances between direct and representative democracy. However, when ballot issues focus on the basic rights of specific minorities, the referendum mechanism tends to magnify the influence of prejudice, which results in the suppression of the will of minority people, and produces second-class citizens who are not equally respected within the political community. This paper believes that, at this time, it is fully legitimate for the judicial power to intervene and examine the constitutionality of the popular decision, thereby to expose hidden prejudice, and channel the dynamic process of democratic communication and reason–giving.
Based on the above theoretical perspective, this thesis argues that the democratic landscape of the Constitution fully echoes the concept of “inclusive democracy”, that is, a dynamic process of constructing sovereign will which ensures deeper participation and mutual communication and compromise through checks and balances among different political sectors. Through this process, the free will of each citizen can be guaranteed institutionally, and that is more so for the member of minority groups. Meanwhile, the
Referendum Act aims to implement the rights of initiative and referendum guaranteed by Article 17 of the Constitution, that is, the exercise of direct democracy, and the mechanism created by the Act should help to expand participation and promote mutual communication and compromise through checks and balances between direct democracy and representative systems. The author also proposes that the mutual checks and balances, as well as the protection of constitutional rights, both constitute the constitutional boundaries of the exercise of direct democracy.
After the brief introduction of the current referendum system, the author examines the claim of "No referendum on human rights", exploring whether and how the Constitution permits the pre-election constitutional review of referendums. Through comparing and analyzing the referendum systems of various countries, it is found that there are numerous countries adopting pre-election control mechanisms, and mainly, the reviewers are judicial branches. The author further argues that the tradition of strong-form judicial review and the establishment of constitutional court provide institutional conditions to adopt prior review, and compared to political branches, the judiciary is more suitable for the role of impartial constitutional arbiter. Furthermore, the author proposes that the entire prohibition of prior review cannot be well justified; rather, the key point is how to reconcile the requirements of democratic communication and minority protection. Therefore, the author suggests that the court should adopt the most deferential attitude on the prior review of ballot measures. Only when the proposition is facially and patently unconstitutional and would cause a significant, urgent and irreparable damage, then it is justifiable to prohibit popular vote, and a ballot measure that limits the rights of minority groups may fall within this category. In the end, the thesis provides a concrete proposal to amend the existing law.
In respect of ex post constitutional review, the thesis focuses on the issue of "standards of judicial review", exploring whether and how the procedural characteristics of “mixed- democracy" affect the choice of levels of scrutiny. The author separately refutes the theory of non-influence, the theory of special respect and judicial suspicion, and advocates that the degree of the institutional design of the mixed-democracy in conformity with the democratic ideal of the Constitution should be considered to determine the standards of review. Whether communication and compromise are deepened through mutual checks and balances between direct democracy and representative democracy would be an intermediate criterion for the
above decision of judicial attitude. After evaluating the current Referendum Act, this thesis believes that the overall decision-making process lacks the spirits of communication and compromise. In order to compensate for the neglect of minority opinions in the political process, the accustomed constitutional presumption of “legislative discretion”, which leads to the lower level of judicial scrutiny, should no longer be applied. Finally, the author proposes the possibility of categorization in specific spheres. Especially, in terms of the popular lawmaking to restrict minority rights, considering the influence of prejudice may be magnified, so that the minority groups would be suppressed, and even be devalued as second- class citizens; the constitutional court should adopt a strict scrutiny to help the minorities to be heard and fight against discrimination, thereby maintaining the ideal of democracy to guarantee that everyone is equal and free.
Keywords: direct democracy, referendum, constitutional control, minority groups, same-sex marriage, no referendum on human rights, standards of judicial review
簡目
誌謝 ... I 中文摘要 ... IV
ABSTRACT ... VI
第一章 緒論 ... 1
第二章 民主理論下的公民投票及少數群體權利保障 ... 32
第三章 憲法民主原則下的全國性公民投票法制 ... 95
第四章 公投之事前合憲控制：人權不能公投？ ... 148
第五章 公投之事後合憲控制：審查標準問題 ... 217
第六章 結論 ... 265
參考文獻 ... 274
詳目
誌謝 ... I 中文摘要 ... IV
ABSTRACT ... VI
第一章 緒論 ... 1
第一節 研究動機與文獻回顧 ... 1
第一項 研究背景與動機 ... 1
第二項 文獻回顧 ... 6
第一款 有關公民投票之民主涵蘊 ... 7
第二款 有關公民投票之憲法定位 ... 9
第三款 有關既存公投法制及實踐之評析 ... 10
第四款 有關公投制度設計之各國介紹及建議 ... 13
第二節 研究問題與研究範圍 ... 15
第一項 問題界定 ... 15
第二項 研究範圍與限制 ... 17
第三節 研究觀點與研究架構 ... 21
第一項 研究觀點 ... 21
第一款 研究取徑 ... 21
第二款 基本立場 ... 22
第二項 研究架構 ... 22
第四節 概念與名詞說明 ... 24
第一項 公民投票 ... 24
第二項 少數群體 ... 26
第一款 社會群體 ... 27
第二款 壓迫 ... 29
第三款 小結 ... 30
第二章 民主理論下的公民投票及少數群體權利保障 ... 32
第一節 公民投票之民主理論基礎 ... 33
第一項 直接民主之概念初探 ... 33
第一款 雅典直接民主的光與影 ... 33
第一目 雅典直接民主之運作機制 ... 34
第二目 雅典直接民主之理念 ... 34
第三目 雅典直接民主之缺陷 ... 35
第二款 Rousseau 的民主理論... 36
第一目 社會契約與自由 ... 36
第二目 直接民主：人民主權下的法律制訂 ... 38
第三目 直接民主之前提：同質性人民觀與先驗之普遍意志 ... 39
第四目 從未實現的直接民主 ... 41
第五目 小結：Rousseau 民主理論之隱憂與思想遺產 ... 42
第三款 Schmitt 的民主理論 ... 43
第一目 Schmitt 之同質性人民觀 ... 44
第二目 實質平等之民主概念 ... 44
第三目 人民意志與公民投票 ... 45
第四目 小結 ... 48
第二項 直接民主的「去浪漫化」 ... 49
第一款 直接民主內涵及預設之歸納 ... 49
第二款 同質性人民觀與先驗國民意志之檢討 ... 51
第一目 「驢子與胡蘿蔔」—同質性人民的虛幻性 ... 51
第二目 先驗式總體國民意志之虛構性 ... 54
第三項 民主概念預設之重構 ... 55
第一款 Kelsen 眼中的人民與總體意志... 56
第二款 妥協與「多數—少數原則」 ... 57
第三款 涵容式的民主理念：擴大參與及溝通妥協 ... 59
第一目 關鍵要素：參與及妥協 ... 59
第二目 涵容民主觀之提出 ... 61
第二節 直接民主與少數群體權利保障 ... 65
第一項 「參與」、「溝通妥協」精神下的直接民主 ... 65
第一款 直接民主與參與 ... 65
第二款 直接民主與溝通妥協 ... 66
第一目 直接民主的程序性侷限 ... 66
第二目 直接民主的代議制衡功能 ... 71
第三目 分權制衡下的溝通妥協 ... 73
第四目 直接民主促進溝通妥協之可能？ ... 74
第二項 直接民主實踐下的少數群體權利 ... 77
第一款 用於少數權利的直接民主 ... 77
第一目 少數權利公投的過程面效應 ... 78
第二目 少數權利公投的結果面效應 ... 80
第二款 「多數暴政」下的壓迫效應 ... 82
第一目 公投對少數群體的心理影響 ... 82
第二目 少數權利公投的壓迫效應 ... 84
第三項 直接民主如何可能？—合憲性控制之必要 ... 86
第一款 限制少數權利與民主理念之衝突 ... 86
第二款 直接民主之合憲性控制 ... 88
第三節 小結 ... 92
第三章 憲法民主原則下的全國性公民投票法制 ... 95
第一節 臺灣憲法中的民主圖像 ... 95
第一項 臺灣憲政秩序下的「人民」觀 ... 96
第一款 從僵固「法統」到容許動態流變 ... 96
第二款 異質多元之共同體構成 ... 98
第三款 小結：個別國民作為自由主體 ... 100
第二項 國民總體意志之動態形塑 ... 101
第三項 涵容式民主於憲法中之體現 ... 102
第一款 憲法中的「參與式民主」 ... 103
第二款 溝通妥協作為憲法民主底蘊 ... 104
第一目 溝通妥協下的國民意志形成 ... 104
第二目 分權制衡作為溝通妥協的一環 ... 106
第三款 對少數群體的民主涵容 ... 108
第四項 小結 ... 109
第二節 憲政民主框架下的公民投票... 110
第一項 公民投票之憲法基礎：憲法第17 條 ...110
第一款 人民有權發動公投？ ...110
第二款 人民作為機關或權利主體？ ...112
第三款 創制複決權之規範內涵 ...113
第一目 基本權主體 ...114
第二目 保護領域 ...114
第三目 基本權功能 ...117
第二項 直接民主之憲法定位及制度功能 ...117
第一款 參與式民主之落實 ...118
第二款 直接民主與代議民主之相互制衡 ...119
第三項 直接民主之憲法界限 ... 122
第一款 直接民主不得破壞代議制衡 ... 122
第二款 直接民主不得侵害基本權保障 ... 123
第三款 小結 ... 125
第三節 全國性公民投票法制及實踐... 125
第一項 全國性公民投票之法制架構 ... 126
第一款 公民投票之立法目的 ... 126
第二款 全國性公投之類型 ... 126
第三款 全國性公投之事項限制 ... 127
第四款 全國性公投之運作程序 ... 127
第一目 公投提案 ... 128
第二目 公投連署 ... 129
第三目 公投宣傳 ... 130
第四目 投票 ... 131
第五款 全國性公投之通過條件及效力 ... 131
第二項 公投法制重點分析 ... 133
第一款 少數群體之聽證程序參與？ ... 134
第二款 少數權利公投提案之實質審查？ ... 136
第一目 中選會之實質審查權？ ... 137
第二目 實質審查造成基本權限制之公投？ ... 139
第三款 少數權利公投之司法審查？ ... 142
第一目 公投提案階段... 142
第二目 公投案通過之後—牴觸立法原則之疑義解釋？... 143
第四節 小結 ... 145
第四章 公投之事前合憲控制：人權不能公投？ ... 148
第一節 各國法制借鏡 ... 151
第一項 立法部門審查 ... 151
第一款 瑞士 ... 151
第二款 列支敦斯登 ... 152
第三款 立陶宛... 153
第二項 行政部門審查 ... 154
第一款 匈牙利... 154
第二款 德國 ... 156
第三項 司法部門審查 ... 158
第一款 義大利... 158
第二款 法國 ... 159
第三款 葡萄牙... 161
第四款 美國 ... 161
第五款 其他國家 ... 164
第二節 事前審查模式之制度分析 ... 166
第一項 各國法制之歸納比較 ... 166
第二項 事前司法審查之制度條件分析 ... 169
第一款 強/弱司法審查 ... 169
第二款 抽象違憲審查機制 ... 171
第三項 小結 ... 173
第三節 事前司法審查之容許性？ ... 174
第一項 反對事前審查之理由 ... 175
第二項 支持事前審查之理由 ... 177
第三項 支持/反對理由之論理分析 ... 178
第一款 有關反對理由之分析 ... 178
第二款 有關支持理由之分析 ... 180
第四節 事前審查之審查標準 ... 183
第一項 逐案審查 ... 183
第二項 非謙抑審查... 184
第三項 寬鬆審查：明顯違憲標準 ... 184
第四項 審查標準之評析 ... 185
第一款 有關逐案審查 ... 185
第二款 有關非謙抑審查 ... 185
第三款 有關寬鬆審查 ... 186
第四款 明顯違憲標準的未竟之處 ... 187
第五項 延伸標準—重大急迫且不可回復之損害 ... 188
第六項 少數權利公投之事前審查 ... 190
第一款 寬鬆審查標準之彙整 ... 190
第二款 少數群體權利作為公投標的？ ... 191
第五節 事前合憲控制之修法建議 ... 193
第一項 大法官介入模式之採擇... 194
第二項 事前憲法審查之聲請主體 ... 197
第一款 強制事前審查？ ... 198
第二款 國家機關？ ... 198
第三款 人民聲請事前審查？ ... 200
第三項 其他建議 ... 202
第一款 快速審查機制之建立 ... 203
第二款 中選會審查標準之調整 ... 203
第四項 相關修法草案評析 ... 204
第一款 審查依據 ... 208
第二款 審查主體 ... 212
第三款 聲請主體 ... 214
第六節 小結 ... 214
第五章 公投之事後合憲控制：審查標準問題 ... 217
第一節 審查標準之採擇—觀點舉隅... 220
第一項 直接民主無影響論 ... 220
第一款 論述內涵 ... 220
第二款 論證評析 ... 222
第三款 小結 ... 225
第二項 審查標準一律放寬？ ... 227
第一款 論述內涵 ... 227
第二款 論證評析 ... 228
第三款 小結 ... 230
第三項 審查標準一律加嚴？ ... 231
第一款 論述內涵 ... 231
第二款 論證評析 ... 232
第三款 小結 ... 234
第四項 分殊化審查標準之採取... 235
第一款 分殊化審查標準之質疑及回應 ... 235
第二款 判斷標準之設定 ... 237
第二節 公投帶來人民作主？ —現行法制評價及審查標準採擇 ... 238
第一項 擴大民主參與？ ... 238
第二項 促進溝通妥協？ ... 239
第一款 公投過程之法制評價 ... 239
第二款 公投決定之代議制衡？ ... 244
第三款 他國法制借鏡 ... 246
第一目 公投過程 ... 246
第二目 公投結果 ... 250
第三項 直接民主決定之審查標準—現行法下之一般性評價 ... 253
第四項 直接民主決定之審查標準—特定領域之類型化 ... 256
第一款 涉及民主制度調整者 ... 256
第二款 涉及少數群體權利限制者 ... 258
第三節 小結 ... 261
第六章 結論 ... 265
結語與展望—走過婚姻平權爭議 ... 268
參考文獻 ... 274
中文部分 ... 274
英文部分 ... 286
圖目錄
圖表 1：中央選舉委員會之審查權限 ... 142
圖表 2：公投事前審查之審查主體歸納 ... 167
圖表 3：公投提案事前審查之建議規範架構 ... 197
圖表 4：公投提案事前審查之建議規範架構（聲請主體） ... 202
表目錄
表格
1：全國性公民投票通過之條件 ... 132
表格 2：全國性公投之類型、標的、事項限制及通過效力 ... 133
表格
3：「人權不能公投」之相關修法版本 ... 205
表格
4：美國各州之創制公投模式... 249
表格 5：美國各州修正、廢除公投決定之立法權力 ... 251
第一章 緒論
「從今天開始，人民就是國家的指揮官，
從此，人民就要開始行使國家主人的權利……」
— 尤美女立法委員1
第一節 研究動機與文獻回顧
第一項 研究背景與動機
2017 年 12 月 12 日，歷經了國會各政黨的論辯攻訐，長期被詬病已架空直接民權 行使的公民投票法，終於三讀通過修法，針對諸多制度缺憾做出了調整。在過去，公 民投票法之所以被戲稱為「鳥籠公投法」，是因為其透過兩大利器箝制人民落實創制、
複決權。第一，是從提案、連署到通過階段都極為苛刻的門檻設定，使人民幾乎沒有 機會達標，難以藉此要求代議政府改變政策軸線。以全國性公投為例：舊公投法第10 條第一項要求在提案階段，提案人人數須達距離提案最近一次總統大選時的選舉人總 數5‰以上，照 2016 年總統大選的選舉人總數換算，這至少需 9 萬 3,915 人2；第12 條 第一項則規定連署則需達前述選舉人總數 5%（至少需 93 萬 9,150 人）；而若要讓公
1 立法院公報處（2017），《立法院公報》，106 卷 116 期，頁 162，臺北：立法院。
2 2016 年總統、副總統選舉之選舉人數為 18,782,991 人，資料參考自中選會選舉資料庫網站，
http://db.cec.gov.tw/histQuery.jsp?voteCode=20160101P1A1&qryType=prof（最後瀏覽日：05/01/2018）。
投得以通過，依舊法第30 條第一項規定投票人數須達投票權人總數 1/2 以上，且其中 有效同意票數需超過 1/2。面對高不可攀的門檻，反對者可以輕易地藉由消極不投票 來抵制公投，因此過去從未有全國性公投通過之例。第二，則是公民投票審議委員會 的實體提案審查權。儘管按舊公投法第 34 條規定，公審會僅有權認定系爭提案是否 屬全國性公投事項及是否與先前提案為同一事項；但實務運作上，公審會往往涉足中 選會的權限、並介入管控議案內容，甚至據此駁回人民提案。於是，即便人民費盡心 力跨過連署門檻，公審會仍可能將數十萬份連署一筆勾消；更使理應受直接民主制衡 的政府，得以代替人民決定什麼事項適合公投、什麼事項應該噤聲。
對此，新修公投法大幅調降了提案、連署及通過門檻。提案階段降低為最近一次 總統大選選舉人總數的萬分之一以上；連署則為1.5%以上；並只要有效同意票達投票 權人總額1/4 以上，並超過不同意票時，提案即告通過。另一方面則將公審會廢除，
並將其原有權限統一劃歸新法下的主管機關中選會。從而，不必再追趕難以企及的門 檻，也不必再擔心公審會恣意駁回提案，舊公投法威嚇人民意志的兩枚獠牙可謂已遭 拔除。臺灣社會也隨即有所反應，對照在此之前的12 年間共只有 17 件公投案被提出，
且只有 6 件通過審核、提交公投3；「鳥籠」被打開後的短短數個月，來自分殊利益、
立場的個人或團體就已提交超過 30 個公投提案4，中選會更因而不斷上修 2018 年地 方大選時的公投選票預估數量5。足見過往的囚錮之下，人民對於直接參與國家決策，
已積累多麼沛然莫之能禦的熱望。
此次修法及隨之而來的公投實踐，標示著臺灣民主發展的重大里程碑。在直接民 主的支持者眼中，無論是從 1947 年廖文毅提出「臺灣的歸屬問題，……必須尊重臺 灣人的意志，應舉行公民投票來決定」時起算，或認為公投民主的追求始自 80 年代
3 新頭殼 （ 04/02/2018 ），〈反 同婚與 東奧 正名兩 套公投 標準 ？陳英 鈐：不 違憲 是唯一 考量 〉，
https://newtalk.tw/news/view/2018-04-02/119536 （最後瀏覽日：05/01/2018）。
4 中選會選舉資料庫網站，https://web.cec.gov.tw/central/cms/schedule （最後瀏覽日：05/01/2018）。
5 中選會陳英鈐主委在四月份面對記者訪問，在幾個禮拜內便大幅調升對年底公投案的預估數量。見
中 央 通 訊 社 （ 04/02/2018 ），〈 中 選 會 ： 至 少 2 公 投 案 合 併 年 底 大 選 舉 行 〉，
http://www.cna.com.tw/news/firstnews/201804020103-1.aspx （最後瀏覽日：05/02/2018）；中央廣播電臺 新 聞 網 （ 04/25/2018 ），〈 年 底 公 投 綁 大 選 陳 英 鈐 ： 預 估 逾 10 張 公 投 票 〉，
https://news.rti.org.tw/news/view/id/407114 （最後瀏覽日：05/01/2018）。
民進黨黨綱中公投決定臺灣前途的主張，乃至於90 年代初期蔡同榮等人的倡議6，臺 灣人都是歷經了數十年的奮鬥與等待，才終於迎來「人民作主」的時刻，拿回憲法所 賦予的武器，得以抵制政治強人或少數利益團體的各項政策決定。進一步來說，這種 惟有落實公投民主，方可能實現國民主權、使人民自我決定、自我治理的規範立場，
也似乎反映著公投民主無法被代議民主取代的獨特性，以及在我國民主框架中的崇高 價值位階。本文開頭所引述的，尤美女立法委員於三讀後慷慨激昂的發言，或許正是 這種立場的最佳例證。
然而，公投解凍後的蜜月期似乎沒有延續太久。走過倡議階段的神聖想像，人們 很快發現訴諸直接民權來進行政策決定，仍須面對民主內蘊的多數暴政隱憂，甚至以 公投作為手段，可能讓這樣的隱憂更加被放大。
最明顯的例子是 2018 年年初接連有 3 項與性少數群體權益有關的公投案被提交 到中選會，分別是領銜人游信義先生提出的「你是否同意婚姻應限定在一男一女的結 合？」（下簡稱婚姻定義公投）7；領銜人曾獻瑩先生提出的「你是否同意在國民教育 階段內（國中及國小），教育部及各級學校不應對學生實施性別平等教育法施行細則 所定之同志教育？」（下簡稱同志教育公投）8以及「你是否同意在不改變婚姻定義是 一男一女結合的前提下，以專法保障同性別之二人經營永久共同生活的權益？」（下 簡稱專法公投）9。這幾個公投提案，特別是第一及第三案隨即被批評抵觸司法院釋字 第748 號保障同性二人婚姻自由及平等權的解釋意旨10。
而中選會依法舉辦補正聽證會過程中亦爭議不斷，譬如挺同方抗議中選會拒絕讓
6 臺灣公投民主發展的歷史爬梳，可見林佳龍、曾建元（2007），〈公投民主的理論與實踐：公投立法的
奮鬥歷程〉，林佳龍（等著），《民主到底 : 公投民主在臺灣》，頁 7 以下，臺北：臺灣智庫。
7 中央選舉委員會全國性公民投票專區，https://web.cec.gov.tw/upload/file/2018-04-27/e62bd519-13d0- 4b4c-93ae-64ac55b495e2/e40fa6161417b93271a3763cb489037b.pdf （最後瀏覽日：05/04/2018）。
8 中央選舉委員會全國性公民投票專區，https://web.cec.gov.tw/upload/file/2018-04-26/bba3c8bb-0a63- 4383-ab7e-4b8ef830ae5a/e53ecd69064261c155e45359de3b27ab.pdf （最後瀏覽日：05/04/2018）。
9 中央選舉委員會全國性公民投票專區，https://web.cec.gov.tw/upload/file/2018-04-26/8ef85e88-bf6c- 4e94-817f-b8b8439942f4/3081837b8dbe9ab51c799de894216e3d.pdf（最後瀏覽日：05/04/2018）。
10 對第一案的違憲批評，如許秀雯、簡至潔，〈反同力推違憲的婚姻定義公投，目的為何？〉，
https://opinion.udn.com/opinion/story/10124/2949014 （最後瀏覽日：05/04/2018）；包括兩案在內的違憲 批 評 ， 見 聯 合 新 聞 網 （03/09/2018 ），〈 祈 家 威 批 反 同 公 投 違 憲 要 求 中 選 會 駁 回 〉，
https://udn.com/news/story/7266/3021783 （最後瀏覽日：05/04/2018）。
其參與聽證11；反同方則指責中選會逾越權限進行實質審查，有違中立立場，並違反 主權在民等等12。補正程序後，中選會做出審議通過的決定13，則將臺灣社會帶向更形 激烈的爭論之中。其中，婚姻定義公投補正為「你是否同意
民法婚姻規定
應限定在一 男一女的結合?」，專法公投則為「你是否同意以民法婚姻規定
以外之其他形式來保障 同性別二人經營永久共同生活的權益？」中選會認為提案經修正後，已不排除同性二 人得依其他法律形式行使婚姻自由，從而不再抵觸釋字第748 號意旨；至於同志教育 公投的違憲性無法在中選會內部獲得共識，故作有利提案人之認定。然而，反同陣營對公投主文的理解顯然並非如此。相對地，其明確區分「異性婚 姻」與「同性結合」，並以此詮釋婚姻定義公投的用意在於確保婚姻的異性結構，專法 公投則是確立以非婚姻方式保障同性的結合關係14；因此，反同陣營指責中選會不該 將相關公投案曲解為「落實同婚權利的公投」，甚至因此按鈴控告陳英鈐主委15。 挺同陣營也展開猛烈批評，認為這三項公投主文，從實體內涵到動員投票的過程，
都將對性少數群體的婚姻自由、平等權及其他基本權利造成嚴重侵害，甚至反而傷害 民主價值16。然而另一方面，在這個堪稱是挺同方的共識基礎之上，各方對於中選會 應否駁回公投或採取其他作為、以及因應提案通過後的政治路線抉擇，卻出現了相當
11 婚 姻 平 權 大 平 台 ，〈 反 同 婚 公 投 同 志 只 是 局 外 人 聽 證 會 應 納 入 真 正 的 利 害 關 係 人 〉，
http://equallove.tw/articles/68 （最後瀏覽日：05/04/2018）。
12 聯 合 新 聞 網 （ 03/22/2018 ），〈 抗 議 攔 阻 公 投 權 利 幸 福 聯 盟 到 中 選 會 抗 議 〉，
https://udn.com/news/story/6656/3045273 ； 裘 佩 恩 ，〈 公 投 議 題 中 選 會 公 正 嗎 〉，
https://tw.appledaily.com/new/realtime/20180314/1313966/（最後瀏覽日：05/04/2018）。
13 中央選舉委員會，https://www.cec.gov.tw/central/cms/107news/27215 （最後瀏覽日：05/04/2018）。
14 從公投提案通過後反同陣營發布的聲明稿中，可以清楚地看出這項理解立場，見下一代幸福聯盟，
〈新聞稿：公投起跑 呼籲全民用公投捍衛婚姻家庭及兒少教育〉，https://taiwanfamily.com/103177 （最 後瀏覽日：05/04/2018）。
15 聯 合 新 聞 網 （ 05/14/2018 ），〈 不 是 婚 姻 平 權 ？ 幸 福 盟 指 控 陳 英 鈐 貼 標 貼 違 反 公 投 法 〉，
https://udn.com/news/story/7321/3141238 （最後瀏覽日：05/04/2018）。
16 支持同志陣營的批評中，較具代表性者如呂欣潔、鄧筑媛，〈反同公投 臺灣準備好面對撕裂嗎〉，
https://tw.appledaily.com/headline/daily/20180419/37990392；簡至潔、許秀雯，〈中選會應停止違憲反同 公投〉，https://tw.news.appledaily.com/headline/daily/20180423/37994034/；宋承恩，〈中選會讓公投審核 淪 為 文 字 遊 戲 〉，http://www.upmedia.mg/news_info.php?SerialNo=39188； 時 代 力 量 黨 團 聲 明 ， https://www.facebook.com/npp.2016ly/posts/912160032294814 ； 尤 美 女 立 委 ， https://www.facebook.com/yumeinu/posts/2146108628738344 ； 許 毓 仁 立 委 ， https://www.facebook.com/congress.jason/posts/2055966384615328 （最後瀏覽日：05/04/2018）。
多樣的走向。有循法律路線要求撤銷公投者17、僅認應處理提案形式瑕疵者18、也有指 責中選會應聲請釋憲者19。法律路線外，除若干立委持續嘗試代議立法20，公民團體分 別展開「反對票運動」及「同婚平權公投運動」，前者主張將倡議主軸聚焦在說服民眾 出來投下反對票，後者決定以公投對決公投21，故推出對應反同方提案的「我支持，
以民法婚姻章保障同性別二人建立婚姻關係」以及「我支持以法律明定，在國民教育 各階段內實施性別平等教育，且內容應涵蓋情感教育、性教育、同志教育等課程，以 提昇學生之性別平等意識。」兩項公投。
2018 年 11 月 24 日公投結果出爐，愛家公投陣營大獲全勝，其提出的第 10 案到 第12 案公投，分別獲得約 760 萬、700 萬及 640 萬有效同意票數，不僅遠高於通過門 檻，也遠超過平權公投的 300 餘萬票22。同時，
也傳出有同志因公投結果結束生命的 消息
23，輿論也隨著公投結果而沸騰，從檢討公投結果是否違憲者24，到中選會、立委 提出人權不得公投的修法版本25，都在嘗試因應此次公投中可能反映的法制缺漏。而 2019 年年中的立法院臨時會雖微幅修正公投法，但並未針對公投所涉及的少數群體權 利問題，做出制度上的調整。另一方面，由於大法官早已在釋字第748 號解釋中為立法者設下 2 年的義務落實
17 臺 灣 伴 侶 權 益 推 動 聯 盟 ，〈 我 們 都 是 利 害 關 係 人 對 反 同 公 投 說 「 不 」 會 後 新 聞 稿 〉，
https://tapcpr.org/hot-news/press-release/2018/04/23/20180423 （最後瀏覽日：05/04/2018）。
18 時代力量黨團聲明，https://www.facebook.com/npp.2016ly/posts/912160032294814 （最後瀏覽日：
05/04/2018）。
19 如 江 河 清(05/16/2018) ，〈 中 選 會 和 反 同 團 體 見 解 不 同 公 投 案 何 不 釋 憲 ？ 〉，
https://tw.appledaily.com/new/realtime/20180516/1355095/ （最後瀏覽日：05/17/2018）。
20 自 由 時 報 (05/11/2018) ，〈 時 力 提 案 速 審 同 婚 法 遭 封 殺 藍 綠 各 有 1 人 「 跑 票 」〉，
http://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/2422947 （最後瀏覽日：05/04/2018）。
21 平權前夕・彩虹起義，https://www.facebook.com/Vote4LGBT/posts/360015467837588 （最後瀏覽日：
05/04/2018）。
22 中央選舉委員會，https://web.cec.gov.tw/central/cms/107news/29588（最後瀏覽日：12/01/2018）。
23 ETtoday 新聞 雲（ 12/01/2018），〈「 令人 痛心 」 尤美 女： 一些 同志 自殺 與公 投結 果有 關〉，
https://www.ettoday.net/news/20181201/1320265.htm （最後瀏覽日：12/01/2018）。
24 如 江 河 清 （ 11/26/2018 ） ， 〈 公 投 之 後 ， 同 婚 還 行 不 行 ？ 〉 ， https://tw.news.appledaily.com/forum/realtime/20181126/1473554（ 最後 瀏覽 日：12/01/2018）；簡 松 柏
（ 12/09/2018 ），〈 公 設 辯 護 人 ： 這 次 的 反 同 婚 公 投 有 沒 有 違 憲 ？ 〉，
https://tw.appledaily.com/new/realtime/20181209/1480550/（最後瀏覽日：12/09/2018）。
25 關鍵評論網（12/13/2018），〈《公投法》再修法要改什麼？中選會提7 大方向，包括人權不得公投〉， https://www.thenewslens.com/article/109776 （最後瀏覽日：12/13/2018）。
時限，在期限將至的2019 年 5 月 17 日，立法院三讀通過了 LGBT 群體普遍認為可以 接受，而代議士也多認為能兼顧公投意旨及大法官釋字要求的「司法院釋字第七四八 號解釋施行法」。於是，儘管歷經了議題論辯、大法官解釋、公投激戰及代議折衝的各 種驚濤駭浪，臺灣仍成為了亞洲第一個將同性婚姻合法化的國家。
雖然結果尚稱令人滿意，但愛家公投通過當天，仍無疑是 LGBT 群體爭取平權的 路程上最黑暗的一天。見證著公投鳥籠被拆毀時，民主運動者的雀躍，卻在不到一年 內，公投隨即被成功用來危及社會中少數群體的權利；對照過往倡議者強調公投如何 與民主緊密連結、如何體現了國民主權的純粹面貌，隨著公投實際運作帶來的問題，
臺灣人民或許需要重新思考公民投票的過程、結果與民主的關係。這也在筆者心中激 起了重重疑問：公民投票必然是民主的嗎？若其過程或結果威脅到了社會中的少數，
多數意志的貫徹是否危及民主內蘊的價值？直接民主與少數保障等概念如何在民主 原則當中被理解？其衝突又該如何調和？若聚焦我國法律秩序，憲法規範如何界定民 主？在此憲政民主框架中，應透過什麼樣的機制調和公民投票與少數群體間的緊張關 係？行政、立法及司法權在其中應扮演何種角色？
事實上，社會各界在公投引發的爭議中，所採取的分歧法律、政治主張及路線，
無不映照出對上述問題的診斷與抉擇。也只有在學理上，先試圖釐清前述問題，才能 進一步對我國社會過去一段時間面臨的種種疑惑，提出合宜的解方。例如公投法是否 容許對提案進行實質審查？誰得以參與提案審查程序？釋憲機關是否應介入審查提 案？為何不該繼續堅持國會立法路線？面對公投挑戰，社會中的少數群體是否應該迎 戰？採取什麼策略迎戰？
因此，本文希望透過民主原則在憲法層次概念內涵的梳理，尋求公民投票機制與 少數群體保障間的調和，並對我國新生的公投法制以及相關社會爭論，提供進一步的 規範建議。
第二項 文獻回顧
由於臺灣追求公民投票的歷史長達數十年，在這段期間內，國內的法律、政治學 界就公投議題業已累積為數可觀的研究。從上述研究動機可知，本文的寫作目的在於 回應、解決臺灣社會在新修公投法後浮現的法制面、實踐面爭議，因此有必要了解我 國學界現有公投研究的主要關注面向與研究成果，一方面釐清既有研究是否已足以處 理當前問題，一方面也避免本文主題與過去文獻有所重疊而失去研究意義。故在界定 本文的問題意識之前，以下筆者將以國內學術著作為範疇，進行主題性的回顧，並從 中指出既有研究可能的不足之處，以及值得研究者進一步努力的方向，在這個基礎之 上嘗試形成本文的研究問題。
第一款 有關公民投票之民主涵蘊
國內文獻中，並不乏從政治哲學、政治思想層次探討公民投票者。多數論者皆認 為公民投票作為一種直接民主的形式，其連結的首要民主價值為國民主權或主權在民 的規範性要求26。另一方面，也有若干研究者嘗試從不同角度證立公民投票的哲學基 礎。譬如石凌霜主張公民投票概念本質上與共和主義並不違背，存在相容的空間27； 劉岫靈回溯 Rousseau 的相關著作，論證公民投票的規範性意義在於促進個人自主性
（autonomy）28；游勝雄則以相對多元主義為前提去說明公民投票的正當性29。亦有諸 多文獻聚焦於直接民主與代議民主的比較、互動，藉此評價直接民主於民主體制中應 有的定位30。
26 謝復生（1996），〈公民投票：主權在民的體現或民粹主義的濫用〉，《問題與研究》，35 卷 7 期，頁 39 以下；錢永祥（2003），〈公民投票是一項民主價值嗎？〉，《全國律師》，7 卷 11 期，頁 65 以下；江 宜樺（2003），〈公民投票與民主政治的關聯〉，《全國律師》，7 卷 11 期，頁 70 以下；李俊增（1997），
〈公民投票之理論與實踐〉，《憲政時代》，23 卷 1 期，頁 35-38；于孟涵（2007），《民主理論與全球公
民投票之現象分析》，頁23 以下，國立臺灣大學政治學研究所碩士論文。林治平（2003），《論國民主
權原則與民主原則》，頁91 以下，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文。
27 石凌霜（2011），〈公民投票違反共和（主義）原則？－從政治思想史角度回應相關觀點〉，《北商學
報》，20 期，頁 205-220。
28 劉岫靈（2010），〈追尋公民投票的規範意義－重返Rousseau《社約論》脈絡〉，《人文與社會學報》，
2 卷 5 期，頁 143-158。
29 游勝雄（2004），《從「多元寬容」論民主與公民投票》，頁 76 以下，國立臺北大學法律學系碩士論
文。
30 謝復生，前揭註 26，頁 41-46；李俊增，前揭註 26，頁 35-38；蘇永欽（2002），〈創制複決與諮詢性
公投－從民主理論與憲法的角度探討〉，氏著，《走入新世紀的憲政主義》，頁104-109，臺北：元照。
在此之外，僅有少數文獻論及公民投票體制與少數群體之間的關係。謝復生認為 相較於協和式民主及代議民主，直接民主較難保障民主社會中少數31。廖元豪批評國 族主義式動員下的公民投票召喚全體人民為公投結果背書，往往對少數群體造成排除，
因此主張一種培力取向的基進民主，使邊緣、弱勢少數得以透過公投發聲，挑戰壓迫 結構32。陳東升與林國明提醒需在公民投票運作中納入審議民主的精神，方能降低對 少數可能帶來的傷害，並實現公投支持者所宣稱的民主理念33。李俊增則認為公投預 設了一種同質性的人民概念，導致追求人民意志的同時也排除了落敗的少數，從而應 參考瑞士的協和民主經驗重構公投背後的民主觀34。
上開研究旨在揭明公民投票的民主涵蘊，提供了我們從民主理論面向理解公民投 票的契機。不過，或許因為過往臺灣社會爭論的，主要是應否引進公民投票、解凍公 民投票等問題，從而這些研究多半側重於探討公民投票是否更有助於國民主權的實現，
能否更加如實地呈現國民意志的趨向，由此也往往強調與既存代議民主機制之間的比 較。而少數嘗試釐清或重構直接民主規範基礎的文獻，其核心問題意識也未脫此目的。
相較之下，甚少有理論性的著作觀照應如何看待公民投票決定下的少數群體，亦 較缺乏相關研究由此出發，延伸探討少數群體在民主框架中的定位，從而論斷應否、
如何保障直接民主行使下的少數。換言之，過去多數的理論面研究，較關心的是直接 民主運作如何貼近政治社群中的多數意向，卻較無思考如何兼顧當中的少數，公投下 少數保障的議題仍欠缺足夠的理論挹注。況且前開少數的幾份研究，並未將民主理論 的討論進一步融貫到我國憲法秩序的詮釋，綜合觀之，可以看出臺灣至今仍十分欠缺 直接民主與少數群體關係的規範性分析、以及將理論分析接軌到我國憲法秩序的努力，
就此，本文主題即具有相當的研究意義。
31 謝復生，前揭註 26，頁 42。
32 廖元豪（2004），〈鎮壓或解放？－建構挑戰與顛覆的公投制度芻議〉，《憲政時代》，30 卷 4 期，頁 445 以下。
33 陳東升、林國明（2007），〈公民投票與審議民主〉，林佳龍（等著），《民主到底 : 公投民主在臺灣》， 頁71 以下，臺北：臺灣智庫。
34 李俊增（2016），〈公民投票及其隱含之人民概念〉，《國立高雄大學法學論叢》，11 卷 2 期，頁 193 頁 以下。
第二款 有關公民投票之憲法定位
在國內法學界，則有諸多從憲法層次探討公民投票的論著，其核心主題為公民投 票在憲政體制中的功能，以及公民投票的憲法定位35。若再細分其聚焦的具體議題，
則包括如憲法第17 條創制、複決規定是否屬主觀基本權利之爭議36；憲法是否容許公 民投票機制，以及其容許的程度、範圍為何37；以及對大法官釋字第645 號解釋的討 論、批評38等等。
多數研究的共通特色，是強調對實定憲法規範的文義、體系演繹，並往往從法治 國下權力分立原則的要求出發，論述公民投票的性質以及其與其他憲政部門之間的權 限分際。由此角度切入分析公民投票，固然饒富憲法學理及實務意義，惟公民投票作 為一套實踐民主的機制，和憲法民主原則內涵之間有何有機關連？進一步來說，如何 從民主理論的角度詮釋憲法的民主蘊涵，並協助釐清公民投票在其中的定位？從這個 面向去理解公民投票法制的研究則屬鳳毛麟角，更遑論進而去探尋憲法民主原則中少 數保護與直接民主之間的關係。
35 如黃國昌（2011），〈公投民主在臺灣的實踐困境與展望－一個立基於憲法價值的考察視野〉，《臺灣
法學雜誌》，182 期，頁 51-62；。黃舒芃（2013），〈抗拒直接民主的公民投票法？—從憲法及法學方法
論觀點檢視公民投票審議委員會對台聯ECFA 公投提案之認定〉，氏著，《框架秩序下的國家權力—公
法學術論文集》，頁281 以下，臺北：元照。
36 吳志光（2005），〈公民投票與權力分立原則–由公民投票的事項限制談起〉，《憲政時代》，30 卷 4 期，
頁487-493；黃舒芃，前揭註 35，頁 289-290；陳淳文（2010），〈民主共和與國民主權─評司法院大法
官釋字第645 號解釋〉，黃舒芃（編），《憲法解釋之理論與實務第七輯（下）》，頁 332-333，臺北：中
央研究院法律學研究所籌備處。
37 許宗力（1999），〈憲法與公民投票－公投的合憲性分析與公投法的建制〉，氏著，《憲法與法治國行
政》，頁70-78，臺北：元照；李念祖（2001），〈從現行憲法規定論創制、複決之種類及其憲法基礎〉，
《憲政時代》，27 卷 2 期，頁 1 以下；蔡宗珍（2003），〈從憲法層面看公民投票之爭議〉，《全國律師》， 7 卷 11 期，頁 73-78；周宗憲（2004），〈國民主權、參政權與公民投票－公民投票法的檢討〉，《全國律 師》，8 卷 1 期，頁 4-14；周志宏（2004），〈公民投票法與憲法的相關問題〉，《全國律師》，8 卷 1 期，
頁15-21；蘇永欽（2008），〈簡評司法院第一件公投法解釋－寬審基本的分權規範，嚴審工具的組織規
範〉，《月旦法學雜誌》，163 期，頁 84-89；湯德宗（2014），〈論直接民主的制度設計－行政院版「創制
複決法」草案評析〉，氏著，《憲法結構與動態平衡：權力分立新論卷一》，四版，頁257 以下，臺北：
天宏；黃舒芃，前揭註35，頁 286 以下；陳新民（2011），《憲法學釋論》，七版，頁 381 以下，臺北：
三民；陳淳文，前揭註36，頁 365 以下；吳棟傑（1995），《公民投票法制之憲法許容性暨政策分析—
以全國性公民投票為中心》，頁85 以下，國立臺灣大學法律學研究所碩士論文；吳奕綸（2008），《論
我國憲法體制下之公民投票發動權》，頁49 以下，國立臺灣大學國家發展研究所碩士論文。
38 蘇永欽，前揭註 37，頁 84 以下；陳淳文，前揭註 36，頁 325 以下；吳志光（2008），〈誰有權召喚 公民投票？－評釋字第六四五號解釋〉，《月旦法學雜誌》，161 期，頁 285-296。
前開研究中，少數較符合本文論述目標者，如黃舒芃教授透過制憲史及我國憲政 發展的爬梳，從民主理念的角度重新構築憲法秩序中代議民主與直接民主的互動關係；
陳淳文教授則整理法國、美國的憲政思想發展，嘗試在我國的民主框架中灌注共和的 精神，藉此批評釋字第645 號解釋的論理。兩位學者的著作都是在做憲法解釋的同時 也兼容引介民主理論，使憲法的民主概念更加獲得釐清。然而，由於問題意識的設定，
其皆未特別處理民主中的少數問題，毋寧更加把重點放在間接及直接民主的憲法定位。
另一方面，有於文章中同時處理公民投票下的少數保護及憲法基礎者，則如許宗力教 授的著作。許教授點出公民投票一方面能提供最大的民主正當性，一方面卻可能犧牲 少數權利，並認為少數人權益不得作為公投標的39。惟許教授於同文討論公民投票的 憲法容許性問題時，也因問題性質使然，並無明顯地與公投法涉及的理論、政策面分 析做前後連結。
從而，面對當前某些人民團體運用公民投票威脅弱勢少數的基本權利，且以民主、
主權在民為由，並批評依照憲法，國家不得介入阻礙人民展現意志時，過去研究由於 較欠缺在憲法解釋上扣連民主理論，並甚少聚焦探討直接民主與少數之關係，故似乎 不足以在學理上回應此類主張，從而有繼續深化討論之必要。
第三款 有關既存公投法制及實踐之評析
歷經對公民投票的追求，以及立法後持續產生的立法論、解釋論爭議，有關公民 投票法制及實踐之討論、評析，在我國學界也已累積為數不少的研究。若依照時序觀 察，由於公民投票始終是我國民主轉型及憲政改革過程中不時被提起的訴求，90 年代 起，便陸續有立委、政黨及官方提出落實公投的法律草案。故在 2003 年通過立法之 前，多數研究是以相關草案版本為討論對象，旨在對公投法制的建構做整體性、鳥瞰 式的分析40。
立法通過後，無論是出於對既有規範設計的不滿，或是為了因應公投實踐中逐漸
39 許宗力，前揭註 37，頁 56-57、83。
40 如蘇永欽，前揭註 30，頁 109 以下；湯德宗，前揭註 37，頁 272 以下。
浮現的法律問題，學界爭辯的主題相對聚焦在既有公投類型是否逾越憲法容許的範圍，
抑或有所不足；以及人民創制複決權的行使是否受到公投法的不當限縮、引來國家過 度的介入。從而在法制面，幾個最受爭論的主題包括公投門檻及公投通過與否的效力 問題；公審會的定位、權限及組成；公投事項限制；防衛性公投的憲法容許性；行政 權及立法權主動提交公投的憲法基礎等等41。
另外從指標性事件觀察，則以「ECFA 公投」與「核四公投」兩者最受矚目。2010 年公審會決議臺灣團結聯盟提出的「你是否同意政府與中國簽訂『兩岸經濟合作架構 協議』（簡稱『兩岸經濟協議』或ECFA）？」公投案不合於規定，因而遭到駁回。台 聯隨即提起行政訴訟，經最高行政法院駁回處分終局確定後，公審會的重為認定，卻 仍決議該提案不合於規定。而台聯在新一輪的司法救濟中則敗下陣來（臺北高等行政 法院101 年度訴字第 1376 號判決、最高行政法院 103 年度判字第 637 號判決參照）。
此次事件中幾項重要爭論，包括公審會的法定審查權限內容及範圍到底為何？公投提 案審查於何階段應行聽證、如何進行？公投法究竟有無限制提案須持改變現狀之立場 始得提起？以及如何判斷公投提案是否涉及法定事項限制42？
有關核四的公投，則自 90 年代便不斷被提起，以作為解決興建/停建核四爭議之 方案。而在 2013 年初反核遊行前夕，行政院院長江宜樺再次提出這項方案，表示核 四是否續建將以公投決定，隨後國民黨立委便於立法院提出公投提案，主文為「你是 否同意核四廠停止興建不得運轉?」。此一提案後雖因九月政爭而遭執政者擱置，但民 間則選擇繼續透過公投挑戰核四的政策決定。如呂秀蓮前副總統發起「你是否同意新
41 如陳英鈐（2004），〈公民投票法的制度設計〉，《臺灣民主季刊》，1 卷 2 期，頁 73-93；黃國昌，前 揭註35，頁 51-62；周宗憲，前揭註 37，頁 10-14；周志宏，前揭註 37，頁 22-28；曾建元（2012），
〈臺灣公投制度及其願景〉，《中華行政學報》，10 期，頁 243-268；吳冠逸（2014），《論公民投票中介
組織之建制及人民不服其審查決定之救濟途徑》，頁37 以下，國立中正大學法律學系碩士論文。
42 相關討論見黃舒芃，前揭註 35，頁 295-319；蘇彥圖（2012），〈公投提案審議程序民主化的契機及 其頓挫：評 ECFA 公投提案之聽證程序及其爭議〉，《臺灣法學雜誌》，209 期，頁 40-42；高涌誠、陳 彥君（2012），〈公審會四度駁回台聯 ECFA 公投提案事件之省思〉，《臺灣法學雜誌》，209 期，頁 43- 46；李建良（2010），〈試析反公民投票的反法治詭論－以「反對台聯 ECFA 公投的謬論」為題〉，《月 旦法學雜誌》，186 期，頁 130-146；李建良（2011），〈依「辭海」審判的行政法院－北高行 99 年度 ECFA 公投判決的法治警訊〉，《臺灣法學雜誌》，182 期，頁 63-80；李建良（2012），〈依「憲法」審判 的行政法院－最高行 101 年度 ECFA 公投判決的民主底蘊〉，《臺灣法學雜誌》，209 期，頁 1-17；陳 彥君（2014），〈從訴訟實務經驗淺談公民投票法之相關問題〉，《全國律師》，18 卷 12 期，頁 24-32。
北市台電公司核能四廠進行裝填核燃料棒試運轉？」地方性公民投票，但後來因公審 會認定不屬於地方性公投事項而遭駁回。高成炎教授則以一模一樣的主文提交全國性 公投，亦被公審會阻攔，且於後續訴訟中遭駁回確定（臺北高等行政法院103 年度訴 字第1559 號判決、最高行政法院 105 年度判字第 127 號判決參照）。此外，宜蘭縣政 府更因該縣環盟提交的地方性公投被駁回，認為事涉中央地方權限爭議，決定聲請釋 憲43。這一連串圍繞著核四的公投事件，其中引發的諸種法律議題亦為學界所爭論。
除了始終未獲解決的公投門檻、公投通過/否決效力以及正反表述的容許性等問題之外，
這次也因許多公投案是由地方政府或團體發起，討論多圍繞著全國性及地方性公投的 互動關係，譬如係爭公投事項究竟屬於全國性或地方性公投事項、其認定標準及認定 權限的歸屬、或是否應將全國性與地方性公投二元對立而忽略其並存可能等等44。 由於上述的公投法制評析做成於 2017 年新修公投法之前，因此，其討論重點多 半聚焦在此次修法已然回應、改善的問題上，諸如公投門檻、公審會定位與權限以及 有權主動交付公投的權力部門等等。也因過去現實政治引發的公投爭議，多表現在直 接民主遭到過度箝制的面向上，絕大多數的研究，目的在於促成鬆綁直接民主，對直 接民主本身的反思並非重點。因此，目前仍欠缺立基於新修公投法制的分析討論；而 且修法後才逐漸浮現的嶄新法律問題，特別是公民投票與少數權利保障之間關係的探 討，則是過去研究並未著重、也無從預期的面向。
直到今年（2019）四月，中華民國憲法學會所舉辦的年度學術研討會中，方以公
43 自 由 時 報 （ 06/15/2013 ），〈 核 四 公 投 案 遭 駁 宜 縣 府 將 提 釋 憲 〉，
http://news.ltn.com.tw/news/politics/breakingnews/2422947 （最後瀏覽日：05/04/2018）。
44 余莓莓、黃琬珺（2013），〈核四公投的民主理想與現實困境〉，《臺灣國際研究季刊》，9 卷 4 期，頁 179-199；劉惠敏（2013），〈社會放大鏡／沸騰多時的核四存廢問題－反核聲浪高漲 公投法正當性惹爭 議〉，《在野法潮》，18 期，頁 102-107；徐偉群（2013），〈核四公投的門檻與主文一場「資訊落差」與
「正當性」的鬥爭〉，《司法改革雜誌》，95 期，頁 57-61；徐偉群、邱文聰、蘇彥圖（2013），〈核四公 投的虛與實－誰會在停建公投案進退失據？〉，《臺灣法學雜誌》，225 期，頁 92-109；李念祖（2013），
〈給一個說法／核四公投裡的憲法練習題〉，《在野法潮》，18 期，頁 6-8；林明昕、李念祖、李惠宗、
陳愛娥、廖義男（2013），〈核四與公投之憲法問題－從基本國策中經科發展應與環態保護兼顧規定談 起〉，《憲政時代》，39 卷 2 期；黃帝穎（2013），〈評核四公投與停建爭議的法律問題〉，《臺灣法學雜 誌》，225 期，頁 83-85；黃舒芃（2013），〈公投法到底有什麼問題？－從核四公投相關爭議引伸出來的 幾點思考〉，《臺灣法學雜誌》，225 期，頁 86-89；陳慈陽、高仁川、王思為、蘇彥圖（2014），〈核四公 投之憲政爭議〉，《臺灣法學雜誌》，251 期，頁 84-106；許宗力（2014），〈2013 年憲法發展回顧〉，《國 立臺灣大學法學論叢》，43 卷特刊，頁 1062-1063；陳彥君，前揭註 42，頁 15-24。
民投票的憲法問題為題，探討公投與民主政治、正當程序及憲法救濟的關係。這顯示 隨著現實爭議的出現，學界也注意到、並開始對公投新生的法律問題有所回應。不過 該研討會多為短篇論文發表，也尚無對公投—少數保障關係的系統性分析。這意味著 仍應需要更多人投入相關爭議的學術反思工作。
因此，本文的研究即是希望側重過去較少探討的環節，釐清現行公投法制如何看 待民主中的少數，以期能為深化直接民主提供些許貢獻。
第四款 有關公投制度設計之各國介紹及建議
最後，鑑於建構公投法制的需求，過去國內學者也嘗試引介各國的規範設計。如 學者蘇永欽、李昌麟等人曾一般性、概括性地介紹瑞士、法國、義大利、其他歐洲國 家及美國等的公投制度45。亦有研究者針對各國制度做較深入的剖析，如鍾國允、陳 淳文考察法國憲政思想及實際運作的發展，由此理解當前該國公投制度的設計原由46； 李俊增則介紹瑞士的政治文化以及由此發展而成的公投架構47；湯紹成則比較法國與 瑞士的制度異同48；廖揆祥則分析威瑪共和時期至今的德國公投法制發展49。
但以上多數研究的出發點是介紹特定國家的制度內涵，或擴及進一步的歸納對照，
所以不僅性質較屬描述性分析，欠缺對我國制度的規範性建議；也往往著重公投類型、
標的、發動主體等面向的分門別類及各國異同比較，較少聚焦於特定主題做深度探討 者，遑論針對公投下少數保障問題提出對各國法制的觀察。
45 蘇永欽（2003），〈公民投票的跨國考察〉，《全國律師》，7 卷 11 期，頁 29-43；李昌麟（2013），《比
較公民投票制度》，頁46-185，臺北：五南。其他尚包括李俊增（1997），〈論公民投票之類型及對代議
民主政體之影響〉，《憲政時代》，22 卷 4 期，頁 110-118；邱昌泰（2003），〈解讀公民投票的迷思〉，
《全國律師》，7 卷 11 期，頁 44-49；林昱奇（2006），《公民投票與權力制衡》，國立政治大學法律學研
究所碩士論文，頁80 以下；王思為（2016），《公民投票制度與國際間公投案例》，頁 28-155，臺北：
獨立作家。
46 陳淳文（1996），〈法國公民投票制度簡述〉，《憲政時代》，21 卷 4 期，頁 85-109；鍾國允（2005），
〈論法國第五共和公民投票制度與經驗〉，《憲政時代》，31 卷 1 期，頁 61-104。
47 李俊增（1998），〈論瑞士全國性公民投票〉，《憲政時代》，23 卷 4 期，1-58。
48 湯紹成（2000），〈從直接與間接民權的角度檢視瑞士與法國的公民投票制度〉，《問題與研究》，39 卷 2 期，頁 67-78。
49 廖揆祥（2004），〈公民投票在德國各級政治體系的發展〉，《臺灣政治學刊》，8 卷 2 期，頁 51-120。
