第一款 限制少數權利與民主理念之衝突
如同 Young 提醒的，社會既有的不平等權力結構，可能於政治決策程序中產生作 用，譬如發言權的不對等或經濟資源的扭曲影響，因而再製出政治上的不平等。為避 免這種情況發生，一個強調涵容價值，也就是確保少數群體參與，並促進傾聽、溝通 說理、相互妥協的民主機制，對少數群體的自由而言更形重要。
然而，公投機制中不利溝通妥協的程序缺陷，如Young 所預測的，在議題設定為 少數群體權利時被更加放大，過程中助長了社會對少數的不寬容，公投結果則有更高 的可能性進一步強化對少數群體尊嚴的傷害，並製造系統性的壓迫。壓迫的存在，導 致對人們自我決定、自我發展的制度性障礙，使少數群體難以影響涉及自身行動條件 的決定，也難以在社會認可的情境下發展潛能，或是於他人得傾聽的脈絡中表達自身
385 Id. at 59.
386 Id. at 60.
387 Id. at 61.
388 Rostosky, et al., supra note 375, at 305.
389 YOUNG, supra note 83, at 61-63.
觀點、感受。而這種制度性障礙也意味著對民主理念的挑戰。
具體來說，如Sunstein 教授所述，除非有非常好的理由這麼做，否則應禁止透過 社會及法律實踐，將高度顯著且無關道德的群體特徵，轉化為差別不利對待的系統性 根基390。但針對少數群體而來的權利限制，往往找不到具正當性的公共理由，於是遭 到差別對待僅因「他是他」，而非「他做了什麼」391；也就是僅因某些群體特徵，而未 訴諸事實、理由，便將特定群體指認為劣等的，藉此形構了基於偏見而來的歧視392。 而本文認為，若基於特定群體特徵而限制少數權利，且不具備正當理由，公投決定就 難稱是多數與少數溝通妥協下的成果，此時的多數偏好，僅是赤裸的多數偏見。換言 之，這樣的決定很可能並不具備涵容性，因為多數並未採取負責的公共態度，傾聽、
考量少數群體成員反對差別待遇的合理主張，也沒有檢視自身觀點的合理性，就讓偏 見輕騎過關。於是這樣的公投決定，便可能已壓制了少數群體成員的意志自由。
進一步來說，在限制少數群體權利的脈絡下，公投透過放行偏見而製造系統性的 排除、壓迫，不僅足證這道決策程序可能反而助長了既有的社經不平等，更可能直接 動搖了民主的理念根基。
詳言之，民主的理想既然是任何人的意志都無權凌駕於他人之上393，每一個人平 等地享有自由，這其實隱含著一種「平等關懷與尊重」每個人的價值與重要性之規範 想像394。因為平等地尊重每一個人，所以應尊重社群成員的多元觀點與選擇，那麼就 該讓每個人享有足夠的自由，而能做出人生的選擇，尋求自我的意義395。若是如此，
在一個民主體制中實不允許「階級體系」（system of “caste”）的存在，公民之間不應有
390 SUNSTEIN,supra note 241, at 155.
391 Id. at 189,194.
392 Id.
393 KELSEN, supra note 193, at 27.
394 「平等的關懷與尊重」（equal concern and respect）是借用了 Ronald Dworkin 的理論用語。氏認為從 人性尊嚴保障中，得以衍生出應平等尊重每一個人人生的客觀價值，每個人生命的潛能以及潛能的發 展，具有平等的重要性，這並構成政治、道德、法律原則的共同基礎（common ground）。 See RONALD
DWORKIN,SOVEREIGN VIRTUE:THE THEORY AND PRACTICE OF EQUALITY 1, 5 (Harvard University Press. 2000);
RONALD DWORKIN,IS DEMOCRACY POSSIBLE HERE?PRINCIPLES FOR A NEW POLITICAL DEBATE 10, 16-17 (Princeton University Press. 2006).
395 Martha C. Nussbaum（著），堯嘉寧（譯）（2018），《從噁心到同理》，頁 77-87，臺北：麥田。
人「高人一等」，任何群體都不應被置於系統性的次等地位之上396。於是，當「非主流」
的少數群體成員無權享有平等的機會來發展人生、追尋意義，不得從事特定工作、不 能信仰特定宗教、不能搭同班公車、不能一起上學、不能結婚⋯⋯相較於其他社會多 數，少數群體成員作為人的內在價值，彷彿不值得獲得平等的尊重，自始而本質性的
「矮人一截」。這種次等階級的存在，即牴觸了平等尊重每一個人的道德主體地位，故 不允許任何人凌駕於他人之上，確保每個人皆平等而自由的民主理念根源。
當然，若要公允地評價直接民主機制，不能忽略這項機制的興起，部分源於對代 議體制遭到寡頭利益綁架的不滿，於是直接民主成為矯正、挑戰扭曲的代議政治，重 塑政治決定的機制。但本文要嘗試指出的只是，直接民主機制本身雖不等於多數暴政，
當社會上的多數偏好，傾向於歧視少數群體時，比起代議機制，研究證明直接民主有 更高的可能去回應具壓迫性的多數偏好397。所以Eule 教授早已警告，直接民主固然能 壓制特殊社經利益，一樣的程序卻也可能扼殺弱勢少數的聲音398。而當多數偏見更可 能循直接民主輕騎過關時，體制上不能沒有因應之道，必然需要針對這種情況的補救 機制399。簡言之，在社會多數尚賤斥著少數群體的黑暗時代，民主的真諦，應是賦予 少數期盼光明的武器，對抗多數恣意侵奪其本該平等享有的自由。
為了讓公投機制能與「溝通妥協」的精神相容，於混合民主體制之中，「直接民主 應受制衡」的規範要求固然已為本文所肯認。但在限制少數權利的公投脈絡下，這項 要求必須更加被強調，且必須進一步思考，如何消解這類公投帶來的壓迫效果，以及 對民主理念根源的背反。
第二款 直接民主之合憲性控制
截至目前為止，制衡的想像，主要在於直接民主與代議民主的相互制肘。不過，
當直接民主用於限制少數群體權利時，身懷選舉壓力的代議士較可能傾向回應多數偏
396 SUNSTEIN,supra note 241, at 155-156.
397 LEWIS,supra note 79, at 83-84.
398 Eule, supra note 253, at 1558.
399 Id.
見，選擇忽略少數聲音，不願違逆公投多數來維護少數受損的權利。換言之，在少數
KENNETH P.MILLER,DIRECT DEMOCRACY AND THE COURTS 224 (Cambridge University Press. 2009).
401 KELSEN, supra note 193, at 68.
來制衡民選部門的正當性，他指出司法控制雖然對民主施加了制度性限制，但一個欠 缺控制的民主本就是不可能的，一個體制若選擇拋棄合法性原則所表彰的自我限制，
將意味著民主自身的崩毀404。這無疑是因為，當決策程序欠缺溝通妥協，少數者的合 理意見遭到忽略或排除時，控制機制的從缺，將無法遏阻多數意志的暴衝，使少數者 的權利遭到犧牲405。
於是，Kelsen 特別強調憲法法院於落實民主上的重要地位，因為民主的核心理念 既然在於確保少數者的政治存在，少數保障又高度仰賴基本權的落實，則憲法法院發 揮合憲性控制機能，審查特定法規是否侵害基本權利，對於少數者能否免於多數專斷 意志的支配，至關重要406。進一步而言，從涵容民主的角度觀之，當政治決策過程並 不具備涵容性，譬如排除了少數參與，或是並未促進多數與少數間的溝通妥協時，法 院的合憲性審查，使其能要求政治部門，就少數權利的限制提供正當化事由。
此時法 院的介入，並非在阻絕民主程序，反而是重新活絡了民主藉由「說理」 ，促使各方溝通 妥協的理想機能
407。
若進一步聚焦公投與司法控制間的關係，當公投決定有侵害基本權的疑慮，而須 接受合憲性控制時，憲法法院須考慮到，公投決定若欠缺國會審議、分權制衡等機制 來過濾純粹多數偏好，其決定更可能使少數遭到忽略408。而即使公投機制並未完全繞 過（bypass）了代議體系，並構成一種相互制衡的混合民主，由於偏見特別容易藉由 公投欠缺溝通說理的程序特徵發揮作用，代議機關又未必能勇於矯正、甚至是支持其 匯聚的多數偏見；則一旦公投議題聚焦少數群體權利，政策、立法決定仍將可能是偏 見的輕易遂行，而對少數群體造成嚴峻的壓迫風險。特別是，這還將讓少數群體在現 實社會蒙受的結構性次等地位被延續、甚至因公投機制而遭到放大。
而職司基本權利保障的司法權，其意義就在於使公投程序中「無能為力」的少數 群體成員，面對已獲通過的政治決定時，尚有憲政救濟管道。而且如前所述，即使少
404 Id. at 83.
405 類似意見，見黃舒芃，前揭註 197，頁 79。
406 KELSEN, supra note 193, at 83.
407 SUNSTEIN,supra note 241, at 241.
408 Eule, supra note 253, at 1531-1539.
數群體因社會中的偏見與刻板印象，相對欠缺發聲權，憲法法院卻有義務傾聽不同觀 點，檢驗對少數群體權利的限制是否存在憲法上的正當理由，並基於憲法公正地評價、
權衡相衝突的各方利益。司法者的公正性要求、善盡說理及利益衡量的憲法任務，都 有助於實現Young 所主張的涵容價值，打破社會不平等與政治不平等間的惡性連鎖。
由此可知，合憲性控制的機能，一方面是對未能落實溝通妥協的政治決策過程進行把 關，另一方面，違憲審查本身也提供了少數群體成員透過權利論述來表達觀點、挑戰 壓迫的管道409。面對放大了壓迫效果的少數權利公投，憲法法院確保少數群體發聲，
並協助挑戰不平等權力關係，可以說是平等尊重社群成員的自由，維繫民主理念於不 墜的必要手段。
不過，憲法法院若要協助對抗壓迫，不能僅源於司法者的主觀選擇，必須尋得憲 法上的客觀規範依據，這也是合憲性控制相對於政治部門的限制所在。而當代憲法多 已注意到現實社會的不平等權力結構，並課與國家積極介入調整事實上不平等的義務
410。譬如平等權條款或社會國原則規定，往往就在要求，國家應特別關照容易受忽略 的少數群體觀點，使少數群體在現實中，能與他人在平等的基礎上享受憲法保障的權 利。釋憲者應認識到憲法規範中預設的國家—社會圖像411，若國家未能落實關照少數 群體之憲法義務，便成為採取積極審查態度的一個正當事由。依此，面對直接民主立
410。譬如平等權條款或社會國原則規定，往往就在要求，國家應特別關照容易受忽略 的少數群體觀點，使少數群體在現實中，能與他人在平等的基礎上享受憲法保障的權 利。釋憲者應認識到憲法規範中預設的國家—社會圖像411，若國家未能落實關照少數 群體之憲法義務，便成為採取積極審查態度的一個正當事由。依此，面對直接民主立