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由於公民投票的規範與實踐在各國呈現相當多元的面貌,且隨著類型不同,往往 承載著頗為分殊的功能,也導致對公投制度進行一般性、普遍性的評價有其困難。因 此,有必要先對公投的型態做初步的分類,以便從中框定出本文主要的討論範圍。

首先,最為人所知的公投類別即為對「事」投票的「創制」與「複決」,此項分類 可粗略地與對「人」的「選舉」、「罷免(recall)」區隔開來,而本文的研究將聚焦創 制、複決,不及於對人的選舉、罷免。

進而,若參考 Markku Suksi 教授提出的經典架構,公投至少可以依照四種分類予

以觀察:第一為公投制度是否由憲法預先規定(constitutionally regulated or non pre-regulated);第二為公投是須經人民決定方能生效的強制型(mandatory/compulsory)公 投或非屬此類的任擇性(optional/facultative)公投;第三為人民角色為主動(active)

或被動(passive),換言之,公投是由人民主動發動或是被動經由憲法機關提交;最後 則是公投效力屬於具有拘束力(decisive)或需交由其他機關為終局決定的諮詢性

(advisory/consultative)公投58。Suksi 教授尚依照上述四種觀察角度,歸納出 12 種不 同類型的公投,藉此分析各國的制度,許多學者的研究也都奠基在此分類框架之上。

而從本文的研究目的來看,此分析框架固然有助於體系性地理解公投制度的全貌,但 只要這些種類的公投運作可能在程序中或公投結果上對少數群體的基本權利造成威 脅,則皆應納入研究範圍。不過,

若考量到我國目前在法制設計上,以及使用頻率上 最主要的公投種類,是由人民主動提出的任擇性、有拘束力之公投

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,也正是這種種 類呈現出最強烈的「人民作主」色彩

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,卻也可能對少數權利造成最頻繁的衝擊,因 此,本文研究主要設想的討論對象,仍將以此類公投為主。

另一方面,若以公投標的之層級觀察,依學者陳英鈐的分類,至少可以分為五種 不同層次的公投。第一種為涉及「主權移轉或變更」的公投,其次為「制憲」公投與

「修憲」公投,再者為「法律」層次公投,最後為有關「重大政策」之公民投票61。此 外,若以中央—地方之關係區分,尚可區隔出以地方層次法規、政策為標的的「地方 性」公投。若再做進一步的歸納,則約略可以分為外於憲法,涉及建立、變動憲政秩 序或已屬國際法層次的公投,上述的主權變動與制憲公投即屬此類;以及內於憲法秩 序,涉及一國公共事務決定的公投,此類原則上包括修憲以及全國性、地方性的法律、

政策公投。

58 MARKKU SUKSI,BRINGING IN THE PEOPLE:ACOMPARISON OF CONSTITUTIONAL FORMS AND PRACTICES OF THE REFERENDUM 28-34 (1993). 公投分類的簡要介紹,亦見 Laurence Morel, Referendum, inTHE OXFORD

HANDBOOK OF COMPARATIVE CONSTITUTIONAL LAW 508-509 (Michel Rosenfeld & András Sajó eds., 2012).

59 學者鍾國允曾指出可從公投發動者的角度將公投分為作為公民訴求者(recours des citoyens)、作為政 黨訴求者(recours des partis)以及作為王公訴求者(recours des prince),本文所聚焦者自然是作為公民 訴求之公投類型。見鍾國允,前揭註46,頁 82-83。

60 根據 Suksi 教授的分類,人民主動提交的任擇、具拘束力的立法公投,是強制型人民立法公投之外,

最為接近人民主權精神的公投類型。See SUKSI, supra note 58, at 35.

61 陳英鈐,前揭註 41,頁 76-84。

有關主權讓渡的公投,按許宗力教授的說法,屬於人民保留(Popularvorbehalt)

的範疇。亦即根據憲法規定,某些事項屬於任何民選機關都無權代為行使,只能保留 給作為主權者的人民自行公投決定;而憲法第2 條既然明定主權「屬於」國民,則意 味著一旦不只是主權的「行使」,而是涉及主權「擁有」、「存在」本身發生變動的事項,

如國家權力的一部/全部拋棄,僅能由國民自行決定62。另一方面,制憲公投則因制憲 權多被視為先於憲法存在,並給予憲法規範效力的政治力,且制憲權的發動往往是要 取代既存的憲法,因此難以自實定憲法規制其合法性,毋寧僅能檢驗該政治性權力行 使的正當性問題。若照以上理解,人民決定對主權作出變動以及制訂憲法時,既存法 規範難有置喙之處,本文目的既然在於公民投票的規範控制,此種無從受憲法秩序規 制的公投類型,即應排除在研究範圍之外。

地方性公投雖然亦可能涉及少數權利,但因同時涉及地方與中央的分權,須顧及 憲法上地方自治保障的價值權衡,而現行公民投票法中有關地方性公投的制度設計,

也與全國性公投有諸多不同之處。故要對其做完整討論,頗需發展與全國性公投不同 的分析框架。此外,雖然地方公投亦應視為民主實踐的一環,然而一般認為,此類公 投與國民主權較無關聯,較難彰顯本文所欲深入探討的一國中多數人民意見與少數者 權利之間的互動關係。因此,為求議題的聚焦以及凸顯討論重點,筆者將把地方性公 投排除在本文研究範圍之外。

至於修憲公投亦將不是本文討論的對象。主要原因是現實政治上,2005 年第七次 修憲設置的嚴苛門檻,基本上已高度限縮—如果不是全然關閉的話—修憲的機會結構;

此外,既有的修憲發動權限也僅交給代議機關,人民無法主動提案創制。因此目前如 雨後春筍般冒出的公投提案,都是依循新修公投法管道所為的嘗試,幾乎沒有考慮直 接發動修憲公投者,從而若將討論重點置於修憲公投層次,較欠實益。另一個原因則

62 許宗力,前揭註 37,頁 76-77。對此蘇永欽教授曾批評主權僅應存在於憲法下的國家,而非抽象的

「人民」,至於人民若要廢棄國家主權,實際上也無需憲法特別做「保留」規定。然而筆者認為,在一

個以國民主權原則構築起的政治社群當中,主權反而並不歸屬於一個抽象的「國家」,憲法之所以規定

主權歸屬國民全體,並非意在藉由憲法「創設」人民保留的範圍,毋寧是「宣示」或「確認」此部憲法 的規範效力基礎不來自君主、不來自國家,而源於共同生活的國民全體。不過蘇氏的批評,確實有助

於釐清或重新詮釋許教授文中「根據憲法規定」這項前提之真意。見蘇永欽,前揭註30,頁 116-117。

有關國民主權與國家主權的一般性討論,See SUKSI, supra note 58, at 16-24.

在於,修憲的規範控制往往涉及修憲界限論的爭辯,與針對一般法律、政策公投決定 所為的合憲規制,脈絡亦不盡相同。

綜上,

本文的研究範圍將聚焦在憲法秩序下,以法律、議案或政策議題作為標的