雖然採取何種形式來進行事前合憲控制，應與不同國家各自的制度形成脈絡有關，
但司法權擔任主角的一般性趨勢，仍代表著這些國家可能擁有某些共通的制度背景條 件，使其在選擇由司法職掌事前控制時，無論是透過憲法還是法律來規定，都能與該 國既有的憲政框架相容。而若臺灣的憲政秩序擁有類似的條件，即意味著這些國家以 司法為核心的制度設計，能夠為我國借鏡參考。因此，本文也嘗試提出幾個觀察點，
分析容許公投事前司法審查存在，所需要的制度條件可能為何。
第一款 強/弱司法審查
首先，這必然關涉特定國家的憲政秩序中，司法權是否享有、享有多大的違憲審 查機能。Morel 即曾指出，一國司法對公投施加審查的程度，往往反映著該國司法審 查機制的一般性憲政地位659。譬如瑞士、英國、紐西蘭、丹麥、瑞典、芬蘭等國，一 般被認為是司法審查較弱的國家660，瑞典、芬蘭及丹麥甚少宣告法規違憲，而英國、
紐西蘭、瑞士等國的司法權則不享有宣告法律違憲的權限661，瑞士憲法並明文要求該
659 Morel, supra note 58, at 523.
660 Morel, supra note 58, at 523. 有關弱司法審查，亦可參考 Mark Tushnet 教授的討論，氏認為弱司法 審查指立法者能夠回應司法者的法律違憲認定，這可能展現在司法者決定的效力或是立法者回應方式 的差異之上。 See Mark Tushnet, The Rise of Weak-form Judicial Review, in COMPARATIVE CONSTITUTIONAL
LAW 322-323 (Tom Ginsburg & Rosalind Dixon eds., 2011).
661 VÍCTOR FERRERES COMELLA, CONSTITUTIONAL COURTS AND DEMOCRATIC VALUES: A EUROPEAN
PERSPECTIVE 4 (Yale University Press. 2009); Tushnet, supra note 660, at 328-329; Tobias Jaag, Switerland:
Constitutional Courts as Positive Legislators, in CONSTITUTIONAL COURTS AS POSITIVE LEGISLATORS 783,786 (Allan R. Brewer-Carías eds., 2011).
國聯邦最高法院應遵守聯邦法律662。
這些國家對司法角色的限縮皆有其制度淵源，如大英國協國家具有較強的議會至 上（parliamentary supremacy）傳統663；北歐同樣著重議會民主傳統以及良善的公共治 理，而非僅仰賴積極的司法部門來保障人權664；瑞士聯邦議會通過的法律則受到人民 任擇性複決的箝制，因而法院對聯邦法律的弱勢地位，反映著直接民主相對於法治原 則的優位性665。
由於憲政架構及司法權能的侷限性，較難期待這些國家的司法部門對公投施加合 憲性控制，或至多僅是形式控制666，從而這些國家也難出現事前的司法合憲性審查。
相對而言，擁有較強司法審查傳統的國家，如本文提及的美國、義大利等，或逐漸強 化審查權限的國家如法國等，司法則享有較大的憲政制度空間來檢驗公投667，乃至於 創設事前的實質控制機制。
若由此進一步觀察瑞士，在對聯邦法律的弱勢地位下，該國聯邦最高法院雖尚能 處理若干涉及憲法層次的事項，但審查客體主要限於邦法668；且相當特別地，該國聯 邦議會不僅是聯邦最高權威，也被分配了一定範疇的違憲審查權，譬如在邦憲不違反 聯邦法之下，議會負責履行聯邦對邦憲的保證等事項669。因此，針對聯邦層級的公投 提案是否違反強行國際法，自難交由較弱勢的司法權進行審查；相對地，由立法部門 執掌事前審查，在該國的憲政脈絡下，也應屬可以理解的選擇。
662 The Federal Constitution of the Swiss Confederation Art 190:
The Federal Supreme Court and the other judicial authorities apply the federal acts and international law.
663 Tushnet, supra note 660, at 321-327.
664 Ran Hirschl, The Nordic Counternarrative: Democracy, Human Development, and Judicial Review, 9 Int'l.
J. Const. L. 449, 453, 458 (2011).
665 Jaag, supra note 661, at 786.
666 Morel, supra note 58, at 523.
667 Id. at 524.
668 吳志光（2011），〈違憲審查制度與司法一元化—兼論比較法上的觀察〉，氏著，《比較違憲審查制度》， 頁60-61，臺北；神州。
669 Jaag, supra note 661, at 786.
第二款 抽象違憲審查機制
再者，司法部門中是否設置獨立的憲法法院職司違憲審查，也可能影響司法權事 前介入公投的空間。啟發自Kelsen，起源於奧地利及捷克斯洛伐克，並逐步擴散到歐 洲乃至於世界各國的憲法法院670，主要制度特色在於有權審查並宣告法規違憲而無效。
且不像採取分散具體審查的國家，如美國，僅得待法規適用產生具體的案件或爭議
（case or controversy），方得在訴訟程序中附帶審查所適用法律的合憲性671；憲法法院 無論透過學理所稱的抽象審查（abstract review）或具體審查（concrete review）等程序
672，皆得與個案抽離，僅抽象地（in abstracto）就法律本身的合憲性進行審查673。由 於公投提案在通過之前，未必會對特定人的法律權益造成影響，進而形成訟爭個案，
因此其實體內容的合憲性，在設有憲法法院的國家應較有機會於事前獲得檢驗。另一 方面，若承認公投案具有一定程度的一般、抽象性格，握有宣告法規無效權柄的憲法 法院也較有基於違憲而駁回提案的空間。
由此觀察前述存在公投事前審查的國家，也多設有憲法法院，並由憲法法院負責 審查公投的合憲性。墨西哥雖為最高法院，但觀察其制度脈絡，與許多美洲國家相同，
是先引進了美國式分散違憲審查制度後，又納入集中審查的混合制674。因此，該國最 高法院其實也享有抽象規範審查的專屬管轄權675，換言之，在功能上與其他國家的憲 法法院也有重疊之處。至於本文觀察對象中，美國為採取分散具體審查的典型，則可 發現多數州拒絕採取事前審查機制；在筆者找到承認審查權限的州當中，也僅能附隨 在各種具體個案中，由州法院附帶審查公投是否構成明顯違憲。
除此之外，本文提及的其他幾個採取政治部門審查的國家，包括匈牙利、列支敦 斯登、立陶宛及德國等，雖然主要將審查權限交給政治部門，但這些國家的司法權，
670 FERRERES COMELLA,supra note 661, at 3-9.
671 Alec Stone Sweet, Constitutional Courts, in THE OXFORD HANDBOOK OF COMPARATIVE CONSTITUTIONAL
LAW 817-818 (Michel Rosenfeld & András Sajó eds., 2012); FERRERES COMELLA,supra note 661, at 3-9; 許 宗力（2007），〈集中、抽象違憲審查的起源、發展與成功條件〉，氏著，《法與國家權力（二）》，頁 3，
臺北：元照。
672 Stone Sweet, supra note 671, at 823.
673 許宗力，前揭註 671，頁 3。
674 吳志光，前揭註 668，頁 59。
675 吳志光，前揭註 668，頁 59。
特別是憲法法院，都沒有自外於事前合憲性審查的機制。以列支敦斯登為例，雖該國
676 Wilfried Marxer & Zoltán Tibor Pállinger, System contexts and system effects of direct democracy - direct democracy in Liechtenstein and Switzerland compared, in DIRECT DEMOCRACY IN EUROPE:DEVELOPMENTS AND PROSPECTS 21-23 (Zoltán Tibor Pállinger, et al. eds., 2007).
677 Marxer, supra note 583, at 179.
678 Dyevre, supra note 621, at 326; 陳淳文，前揭註 621，頁 92。
679 陳淳文，前揭註 621，頁 91。
680 WOJCIECH SADURSKI,RIGHTS BEFORE COURTS:ASTUDY OF CONSTITUTIONAL COURTS IN POSTCOMMUNIST
STATES OF CENTRAL AND EASTERN EUROPE 102-103 (Springer Netherlands Second edition. ed. 2014).
681 The Constitution of the Republic of Chile Article 93:
1.The powers of the Constitutional Court are:
(1) To exercise the control of constitutionality of the laws that interpret any provision of the Constitution, of the constitutional organic laws and of the norms of a treaty which are related to matters belonging to the latter, before their promulgation;
682 Fatin-Rouge Stefanini, supra note 81, at 381.