權的行使，創制複決權旨在保障每一個國民參與形成政治決定的機會，而在多元異質 的社會中，這都是為了擴大受影響者的政治參與，促進社群成員間的溝通妥協，進而 確保民主決定的涵容性，使社群中的少數者意志不至於遭到抹殺。由於特定政治決定 中必然存在著落敗的少數，若認為直接民主決定高於一切，無須受到任何制衡，將反
515 引自司法院釋字第 613 號解釋理由書。
516 司法院釋字第 613 號解釋理由書參照。
517 司法院釋字第 391 號解釋理由書參照。
518 類似意見，見黃舒芃，前揭註 35，頁 294。
519 引自司法院釋字第 645 號解釋理由書。
而違背了憲法保障創制複決權的原初目的，也就是確保「每一個」國民平等地享有政 治自由，維護「每一個人」自我統治、自我發展的空間。
第三項 直接民主之憲法界限
我國憲法明確肯認了直接民主應作為整體民主機制運作的一環，人民得透過直接 民主，參與形成國民主權意志。但另一方面，直接民主也從未被賦予超然獨尊的地位，
其本質是人民的創制複決權行使，從憲法第 23 條規定可知，為了與他人的權利及其 它公共利益相調和，基本權利並非不受限制。因此，參考釋字第499、721 號解釋，直 接民主之行使仍不得違背自由民主憲政秩序，亦即民主共和國、國民主權、基本權保 障及權力分立制衡等原則。一般性地來說，上述憲法原則皆構成直接民主行使之界限。
筆者擬針對與本文主題較相關者，簡要說明各項界限的內涵。
第一款 直接民主不得破壞代議制衡
首先，由上述討論可知，憲法授權立法者形塑直接民主的行使條件及程序，而無 論直接民主是針對國家政策或是法律做成決定，相關憲政部門仍得依既有憲法權限，
對其施加制衡。以分權制衡為出發點，本文認為代議民主既然仍為我國民主體制之基 底，則
直接民主決定應不得解消憲法上的代議民主體制之存在
。具體而言，釋字第645 號解釋曾提及，憲法第53 條行政院為國家最高行政機關，第 62 條規定立法院為最高 立法機關，由民選立法委員行使立法權，而行政院依憲法向立法院負責，我國憲政民 主體制之本質仍為代議民主。循此，直接民主應不得導致代議民主的瓦解，舉例而言，若公投決定的內涵，是要廢除立法院、行政院，此時即已逾越憲法界限；另一方面，
這也意味著直接民主不應逕自取代、架空代議民主，而成為我國做成國家事務決定的 唯一機制。
由此延伸，即使代議民主與直接民主機制仍維持基本的並存結構，從制衡角度，
直接民主體制仍不應自外於分權制衡體系，成為孤立的憲政決策機制，使動態民意的
持續溝通、妥協遭到截斷。因此，同樣啟發自黃舒芃教授的見解，本文認為第二項界 限是，直接民主機制
不得使代議民主體制根本喪失對其制衡的功能
。如本文前述，直 接民主立法不能架空憲法第62、63、170 條之規定，使公投決定逕自取得法律效力，而仍須履行立法院審議程序，並在此過程中，由立法權對公投決定進行檢驗。對重大 政策的公投決定，同樣也不能徹底剝奪行政權的政策擬定權限，因此仍需回到行政體 系，由行政權來施加制衡。
值得進一步稍作說明的是，此處旨在探討「法律」、「政策」位階之直接民主決定 的憲法界限，而非修憲、甚至重塑憲政秩序的制憲公投問題。因此，儘管既有憲法框 架下的民主體制架構與權力分立制衡關係，構成法律、政策公投決定的憲法界限；但 這不意味著筆者支持在憲法位階的公投決定上，採取同樣嚴格的界限設定。特別是，
憲法位階公投本即往往涉及政府體制、政治決策程序的結構再造、或不同部門間的權 限重分配；而我國大法官於釋字第 499、721 等號解釋中雖亦設下修憲界限，但也僅 要求不得毀棄民主共和國、權力分立制衡等一般性原則，而仍為修憲者保留調整政府 體制、決策程序及權力分立架構的寬廣政策選擇空間520。故若涉及憲法位階公投，此 時修憲、制憲者對直接—代議民主機制的存立、互動關係，自應擁有較大的變動彈性；
惟是否仍存在界限、界限範疇及證立的理路等問題，已溢出本文研究範圍，僅能留待 另文或有志者接續探討。
第二款 直接民主不得侵害基本權保障
一般性地來說，基本權保障作為自由民主憲政秩序的一環，自然構成直接民主決 定之界限，故為了貫徹直接民主決定而通過的法律、命令，若對基本權造成限制，本 即有受違憲審查之空間。換言之，直接民主不得產生違憲之基本權侵害，此點應屬無 疑。
但基本權作為直接民主之憲法界限，往往帶有更積極的意涵，也就是一般習稱的
520 許宗力（2007），〈憲法違憲乎？—評釋字第四九九號解釋〉，氏著，《法與國家權力（二）》，頁 355-356，臺北：元照。
「人權不能公投」521。「人權不能公投」所要求的，不僅是直接民主決定不得超出憲法 界限，而毋寧是宣稱：針對人權事項，自始不得以直接民主的方式作成決定。從憲法 的角度來觀察，這意味著禁止人民在特定事務領域行使創制複決權，但此種參政權行 使範疇之內在限制，並無憲法上的明文規範依據，因憲法僅表示將直接民主的行使條 件，包括範疇，授權由立法者加以形塑。
於是，在憲法沒有明文要求之下，我們僅能從創制複決權的內涵，以及相關的憲 法原則，來思考是否支持、在什麼範圍內應支持這樣的規範主張。另一方面，從直接 民主的合憲性控制來看，這項主張的落實需要制度面的搭配，也存在著重要的子議題，
譬如創制複決權之事前審查等，有待更為詳實的制度比較與分析。本文擬在後續篇章 做更充分的討論，在此僅交代筆者的初步立場。
本文認為，「人權不能公投」是一個需要細緻化、做進一步限縮方能成立的主張。
因為任何政治決定都涉及多元利益之間的衝突與調和，若干社會利益則可能落入基本 權利的論述框架，如此一來，直接民主決定當然可能附帶限制了某些憲法基本權利。
若認為只要公投事項限制了某些基本權利，無論限制的種類、範圍大小、程度強弱，
也不論公投議題追求的公共利益之內涵，而盡皆因「人權不能公投」，必須自始排除在 直接民主行使的範圍之外，這似乎忽略了直接民主的本質同樣是基本權利，因此可能 反而過度箝制了人民的參政權利，也未能妥善關照公投決定所要追求的社會利益及價 值。
因此，公投提案應非完全不能碰觸到基本權議題，關鍵是，在什麼樣的範疇之內，
憲政民主體制認為不應使基本權成為公投決定的主題，這涉及直接民主與基本權保障 間合理界線的劃設，筆者將於後續章節做更深入的分析。
521 中 央 社 （ 04/17/2018 ），〈 反 同 婚 公 投 初 審 通 過 祁 家 威 ： 人 權 不 能 公 投 〉，
https://www.cna.com.tw/news/aipl/201804170351.aspx。此外，在2018 年末公投結果出爐後，亦有民眾在
「公共政策網路參與平台」提案修正公投法，並迅速通過5000 人次的連署門檻，要求的也正是人權不
得 公 投 ， 朝 野 立 委 也 有 人 擬 提 案 做 此 修 正 ， 見 公 共 政 策 網 路 參 與 平 台 ， https://join.gov.tw/idea/detail/ff956ac1-caaf-47e1-9fa0-955fa768eea6 ；關鍵評論網（12/13/2018），〈《公投 法 》 再 修 法 要 改 什 麼 ？ 中 選 會 提 7 大 方 向 ， 包 括 人 權 不 得 公 投 〉，
https://www.thenewslens.com/article/109776 （最後瀏覽日：12/13/2018）。
第三款 小結
以上本文討論了直接民主的實體憲法界限，確認了界限何在後，仍需進一步思考 法制上如何落實。譬如誰有權將公投提案送交審查、審查主體是誰、審查客體為何、
介入審查的時點及如何進行審查等等。同時，縱使容許一定範疇內的事前審查，但審 查的強度與方法，與事後審查也應存在著不同之處。針對這些問題，筆者將在後續篇 章做更為深入的分析。
在此筆者僅要初步說明，上述任務應屬司法權、特別是憲法法院的權限範圍。憲 法第 78、171、173 條及憲法增修條文第 5 條第四項將解釋憲法的權限授予司法院大 法官，就法令是否抵觸憲法作出裁決，釋字第553 號解釋亦肯認依照憲法，釋憲機關 享有規範審查權限。公投提案並不像處分或判決是具體個別的國家行為，而是要創制、
複決特定的法律或政策，歸類上較接近具一般抽象性格的法規範，性質上並不排除可 能成為大法官審查的對象。至於為了落實通過的公投提案，而制定的法律或命令，則 當然屬大法官所得過問者。
而為了後續合憲性控制制度設計的討論，以下本文將簡要介紹、評價現行制度及 實踐。並針對幾個實務上引發的問題，如利害關係人參與、中選會審查等，提出本文 的看法。
第三節 全國性公民投票法制及實踐
筆者首先將聚焦全國性公民投票，簡要描述我國法制的設計，藉以建構制度運作 的基本圖像。接著，再針對與少數權利公投有關之重要法制環節，透過修法歷程的爬 梳，以及法院實務見解來理解其具體意涵。而由於2019 年年中公投法再次獲得修正，
筆者將以最新版的公投法做為引介對象；但由於修正幅度不大，且多數法律爭議發生 在2018 年的公投實踐中，故筆者同時仍將借重 2018 年初修法歷程及後續法院見解的 分析，以通盤性地認識現行公投法的制度內涵。