在研究架構的規劃上,本文依循著前開問題意識而將把討論概分為兩大區塊:第 一,公民投票為何「應」兼及少數群體權利的保障,並依序在理論面、憲法解釋面提 出說明;第二,以合憲性控制為核心,公民投票法制及法院實踐「如何」確保少數群 體權利,此包括各國經驗之參照以及對我國法制、法院實踐之建議。章節安排上,第
二與第三章對應前述的第一區塊問題,第四、第五章則處理後者,第六章則為結論。
以下則簡要介紹各章內容:
於第一章,本文主要鋪陳後續論述的基礎說明,包括交代研究背景、動機與文獻 回顧,並提出本文研究問題,進而說明研究範圍與可能的限制。於第三節則介紹本文 研究取徑與初步的論述立場。第四節的工作則是定義本文所需的幾項重要用語。
第二章則將說明公民投票的民主規範內涵,從中釐清與少數群體權利保障之間的 關係,並提出於公民投票機制下得以兼顧少數權益的可能方向,從中指出合憲性控制 之理論必要性。
於第三章,則透過對憲法民主原則的內涵爬梳,界定出直接民主與少數保障在憲 法中的定位,藉此確立公民投票的憲法基礎、功能與憲法界限。再於此基礎之上,概 略介紹、評價我國現行公民投票法制,以利後續分析。
在第四章,本文將分析公投的事前合憲性控制,並特別聚焦在「人權不能公投」
的問題之上。除了介紹各國法制,筆者也將建議適合的審查主體,並剖析事前審查的 容許性及合宜的審查標準。奠基於此,筆者將為我國的公投事前合憲審查提供具體的 審查模式規範建議,再評析既有各項修法版本的優劣。
第五章筆者則將轉向公投的事後合憲控制,並聚焦於法院審查標準採擇的問題65。 除了分析直接民主要素在理論上是否、如何影響司法者的審查態度,筆者還將評析我 國現行法制的憲法民主涵蘊,藉此說明公投立法適用於不同的權利、事務領域時,將 對司法審查標準產生什麼影響。其中,涉及少數權利限制者自然也是討論重點。
第六章則為本文之結論,總結前開各章主要的研究發現,提出對公投下少數保障 的整體性法制建議。筆者也將論及未來值得延伸的研究方向。而雖然在研究範疇設定 上,筆者無意深入評析發生於我國的具體個案,但將於結論中簡略地從婚姻平權立法 的經驗中,映照筆者的研究發現。
65 至於如針對直接民主立法,法院於法律解釋原則等審查方法上有無需要相應調整,亦為值得研究的
主題。不過考量到本文的篇幅,在事後合憲控制的法院審查問題上,筆者仍須割愛,暫時僅以審查標 準的討論為主。
第四節 概念與名詞說明
第一項 公民投票
本文所稱呼的公民投票,在不同的語境下可能指涉不盡相同的意涵,因此有需要 於開展論述前先做說明。在最廣義的範疇上,公民投票指涉的是由人民直接針對某項 議題(issue)或政策(policy)進行投票決定。換言之,其與選人上台的選舉(election)
或拉人下台的罷免(recall)不同,是針對「事」而非針對「人」所為之決定66。 值得進一步說明的是,公民投票有時在英文上分別對應 referendum 或 plebiscite。
關於後者,最早可溯源至古羅馬時的拉丁文“plebiscitum”—其由 plebs(一般人民)與 scire(支持、探求、知曉)組成,意為「人民的決定」(people’s decree)67。其後plebiscite 意涵有所轉化,第一指涉關乎領土、主權事項的投票,如指用於統一義大利城邦國家 或使挪威自瑞典分離成立新國家之投票;第二則是連結到負面意涵,指稱具有高度操 弄性,或彰顯對統治者如希特勒、戴高樂等人支持之投票68。相較之下,referendum 的 用語則在16 世紀的瑞士出現,意味著委由州民大會(cantonal assembly;Landsgemeinde)
提交特定議題給全民批准的程序69。由於筆者所欲討論的公民投票是憲法秩序下的對 事投票,與plebiscite 具有的負面蘊含以及建制外公投性格不盡相符,因此當本文提到 公民投票時,原則上指涉的僅限於英文語境下的referendum。
另一方面,公民投票最主要的概念類別為「創制」(initiative)及「複決」(referendum in a narrowing meaning)。在最廣義的範疇上,創制指的是人民直接發起對法律或議案 為施行、修訂或廢止的提案70,並可因是否經其他機關中介而概分為直接(direct)創
66 Morel, supra note 58, at 501.
67 THOMAS E.CRONIN,DIRECT DEMOCRACY:THE POLITICES OF INITIATIVE,REFERENDUM, AND RECALL 160 (Harvard University Press. 1989).
68 Id.
69 Morel, supra note 58, at 502.
70 湯德宗,前揭註 37,頁 250。
制及間接(indirect)創制。前者指經一定數量公民提案後逕交公投者;後者則是提案 後應先送交國會審議,若國會未通過或提案人不滿意國會的修改時方尋求公投71。狹 義的複決則指公民對法案或議案之存廢所做的投票,其可能來自強制性規定的要求或 人民、元首或國家機關的任意性提交72,並可再細分為票決立法機關通過之法案的「法 案複決」及法案以外政策議題之「政策複決」73。由此亦可見,在概念層次上,兩者主 要的差別在於,創制是針對政治部門的消極不作為,旨在創設其本不執行的決策;複 決則制約政治部門的積極作為,由人民決定是否追認既存執行中的決策74。在本文提 及公民投票時,若無特別區分,原則上兼指以上兩者。
而需進一步特別釐清的是,我國公投法中明文區分「全國性公民投票」與「地方 性公民投票」。由於本文已在前面提及研究範圍限於全國性的公投範疇,因此筆者提 及公民投票時,原則上僅限於「全國性公民投票」此類。
另一方面,目前我國公投法第 2 條規定,全國性公投適用事項包括立法原則之創 制、法律之複決和重大政策之創制或複決。雖然照前面的定義,創制在概念上並不排 除要求政治部門積極作為的事,包括廢除特定法律或議案;相對地,複決也不僅限於 解消既存法律效力,而可能包括經人民複決方使國家推動的特定法案生效。但體系觀 察公投法第 30 條公投通過之效力規定,則可發現我國現行制度對此兩種類型的公投 功能做了限縮。具體而言,立法創制之效果限於創設一個新的立法原則送交政治部門 形成具體議案並審議;法律複決通過後則是原法律失其效力,換言之,僅限於廢止性 複決。因此,若本文提及公民投票之創制、複決時,通常是指概念上的創制、複決;
但有時亦可能指涉既有法制底下允許的創制、複決類型,筆者將盡可能在不同的論述 脈絡下,提醒讀者目前所稱的創制複決所指為何。
最後則附帶說明,目前公投法第 14、15 條允許立法院及行政院提出第 2 條第二 項第三款之重大政策創制或複決。惟若照前面的定義,創制通常指人民針對國家消極 不作為的情況,主動發起法律或政策提案,若是由國家發起,是否仍得稱為創制,即
71 SUKSI, supra note 58, at 8-9.
72 Id. at 7-8.
73 湯德宗,前揭註 37,頁 249-250。
74 蘇永欽,前揭註 30,頁 94;黃舒芃,前揭註 35,頁 309;湯德宗,前揭註 37,頁 249-250。
已產生疑問。況且,也難以想像當國家已經形成政策提案後,還須循規定送交人民「創 制」該政策提案,此時,其性質反而較屬於複決,而非創制。因此在解釋上,一旦是 由國家機關提交政策公投,只可能是政策複決;又考量到公投法第 30 條對重大政策 通過公投產生的規制效果,不分原屬創制或複決,皆為「總統或權責機關為實現該公 民投票案內容之必要處置。」,法律效果既然同一,則更可認為行政院、立法院僅適用 政策複決之部分無誤。