數位時代網路服務提供者合理使用之研究-以搜尋引擎為中心

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(1)國立交通大學管理學院碩士在職專班科技法律組碩士論文. 數位時代網路服務提供者合理使用之研究 —以搜尋引擎為中心 Study on Fair Use for Internet Service Provider in the digital Era —Focus on Search Engine. 研究生：研究生：張世柱指導教授：指導教授：王文杰博士王敏銓博士. 中華民國九十六年七月.

(2) 數位時代網路服務提供者著作權數位時代網路服務提供者著作權合理使用之研究著作權合理使用之研究 —以搜尋引擎為中心研究生：張世柱. 指導教授：王文杰博士王敏銓博士國立交通大學管理學院碩士在職專班科技法律組摘要. 印刷術的出現促成著作權的立法，因為印刷術徹底改變著作的重製方式，這種改變也使得著作權人、出版商以及消費者之間權利產生重大變革。工業革命之後人類的生活方式徹底改變，相關的社會制度與法律規範不是全面性的修改，便是重新立法。數位科技以及網際網路的出現再一次徹底改變著作的重製技術、散佈方式，以及人類的生活方式。而網際網路更是人類有史以來，連結全球資訊的偉大發明。著作權法在面對數位化及網際網路環境時，產生諸多重大的爭議，從著作權發展的歷史來看，這些爭議的發生應該被視為理所當然。因為著作權法本身具有相當高的工具性質，扮演著人類智識文化提昇的重要角色，有關著作權法的任何爭議都不應該脫離這個本質。著作權法中有關著作權人權利的規定，從另一種角度來看也有限制的作用，合理使用制度是平衡著作權人利益與公共利益最重要的機制，當然，平衡的目的在於達成著作權法的一貫目的。有學者說，著作權法是一套最麻煩的法律，而合理使用則是這麻煩中的核心，其實合理使用的麻煩在於它必須保持彈性，隨著科技發展，不停的與時俱進。在面對網際網路環境時，賦予合理使用新的視野與意涵，將是著作權法的核心議題。在網路環境當中，個體與總體的界線日趨模糊，對於個人合理使用的限制，也意謂著對公共利益的減損。媒介科技的提供者以及網路服務提供者，扮演著資訊流通的重要地位，這些提供者可以是個人也可能是企業，可能是以營利為目的也可能是純中性的角色，但是由於網路環境的特性，使得一個媒介科技或網路服務提供者的個別侵害行為，都將引發著作權人重大的利益損失，任何對媒介科技或網路服務提供者的約束與限制，也都牽動著對公共利益的打擊。所以，當合理使用機制應用在網路服務提供者時，更增加其複雜與困難度。因此，本論文試著從哲學、言論自由、公共利益、經濟分析、競爭平台、資訊自由等角度，就著作權人的利益、合理使用以及網路服務提供者的特性等進行研究，以期闡釋合理使用判斷時應有的新思維，並希望藉此喚起社會大眾的共識與積極參與。唯有如此，新的價值才能衍生，使著作權在網路環境當中有日趨一致解讀和取捨正義的方法。.

(3) Study on the Fair Use by the Internet Service Provider in the Digital Era—Focus on Search Engine. Graduate Student: Shih-chu Chang. Advisor：Dr. Wen-cheih Wang Dr. Min-chuan Wang. Graduate Institute of Technology Law, National Chiao-Tung University. Abstract The appearance of printing technology has contributed to the legislation of copyright laws because printing technology has completely changed the method of duplicating publications. Such a shift has also created a shift of rights among authors, publishers and consumers. Lifestyles have changed completely following the industrial revolution; not only have the relevant social systems and legal stipulations been extensively modified, but also entirely new laws have been legislated. The appearance of digital technology and the Internet are once again changing the way publication are made and distributed, and is having a profound effect of people’s lifestyles. The Internet is civilizations greatest achievement in linking up the world’s information. Copyright law has faced several significant disputations from the digital Internet environment. According to the evolution history of the copyright law, the occurrence of such disruptions should be regarded as a matter of course. Copyright law itself exhibits tool-like properties to such a high extent that it has played a very important role in promoting intelligence, knowledge and culture. Thus, all relevant disruptions about copyright law will not break from its essence. Seen from a different point of view, the stipulations related to the rights of a copyright owner as defined in the copyright law are restricting functions. The fair use system is the most important mechanism in balancing the rights of the copyright owner and the greater public interest. Certainly, the purpose of balance lies in reaching a consistent goal with copyright law. Some scholars state that copyright law is the most troublesome of laws, and fair use is the core of this trouble. In fact, the problem that arises from fair use is that it must keep up with the times; it must grow along with the development of science and technology..

(4) The key issue of copyright law in an Internet environment is to give a new vision and meaning to fair use. On the Internet, the boundary between the individual and the public is becoming fuzzier. Hence, a restriction of the fair use of an individual could imply the impairment of public interests too. Media technology providers and the Internet service providers play important roles in the communication of information. These providers could be individuals or enterprises; they could be targeted on commercial benefits or be purely neutral. However, due to the nature of the Internet environment, a specific infringement by a media technology provider or an Internet service provider could cause a great loss of benefit to the copyright owner. Meanwhile, any restriction and limitation to the media technology provider or the Internet service provider would affect the public interests too. Hence, in this thesis, a study on the benefit to the copyright owner, fair use, and the characteristics of the Internet service provider is carried out through the viewpoints of philosophy, freedom of speech, public interest, economic analysis, competition platform, and information freedom, in the hopes of explaining the new thinking about fair use and increasing the common understanding and active participation of the public. By doing so, new values could be derived to allow copyright law to be interpreted and used judiciously and with greater consensus..

(5) 誌. 謝. 年少時總覺得讀書求學是件辛苦的事，出社會後才體認到作學生的幸福與奢侈。政大畢業當年即取得律師資格的我，曾有過短暫的沾沾自喜。接著數年便在每天緊湊忙碌的工作中消耗掉以往所積累的一點點本事。勝訴與敗訴似乎是生活的全部內容，忘了要停下腳步看看這世界變得有多快，也忽略了其他法律知識的探索。進入交大科法所真是大學畢業後最充實快樂的日子。劉尚志所長的博學與見聞開啟了我對智慧財產權的濃厚興趣，他那如家長般的關愛與叮嚀，讓我在急促喘息的生活中，克服一切困難完成本論文。王文杰老師對我亦師亦友的提攜與指導，我銘感五內。無論他有多忙碌總是把最好的資料提供給我，尤其是我變更研究主題時，他給予我多方面的分析與建議，並未加以責難反而四處為我蒐集新的資料。在論文撰寫的後期是我人生當中的低潮，如果不是他的鼓勵我早已放棄，此份隆情難以寸管申謝。王敏銓老師法學素養深厚，在我變更研究主題時提綱挈領，讓我在倉皇之間仍能按部就班日起有功。但本論文的研究深度頗感不足，辜負了王老師的期望是我念茲在茲。陳佳麟博士是我碩士班同學，但我敬他如師。在我論文撰寫期間，他犧牲了一個又一個的週末，帶領我循序漸進構思論文的架構，他是友多聞的最佳註腳。蔡惠如博士，我大學時的學妹，也是我研究所的同學，當然也會是我一輩子學習的對象。在我這碩士班的幾年間，她不但出國完成碩士學位，也成為科法所第一位博士，優秀好學令人仰望。她把博士論文研究時所有寶貴經典的學術論著，毫無保留的給我不限期的參閱，此種隆情高誼，讓我到現在還想不出報答她的最佳方式，真不知如何是好。曉明、鈺婷、婉華都是我工作上的好伙伴，他們在數不清的疲累下班後，給了我論文撰寫時最實質的助力，我知道沒有他們的協助我無法順利完成此論文。讓我體會到凡事得之於人者多、出之於己者少。也要感謝怡靜學妹在最後階段及時的提醒與協助，讓我論文口試平順成功。紹斌、帥俊及其他科法所每位身懷絕技的同學都是我學習的最大寶藏，更是人生中美好的相遇相知。最後，忍不住在這致謝的末尾說出我想謝天的心情。「謝天」是因為我這微不足道的一點能力，卻有著莫大的好福氣。除了以上的貴人相助之外，老天爺讓我年邁的雙親身體健康，容我這庸碌不堪之人，能在自顧不暇時尚可自私且奢侈的完成研究所的課程及論文寫作，除了謝天之外還能說些什麼呢？. 1.

(6) 目. 錄. 一、序論 ................................................................................................... 1 1.1. 研究動機...................................................................................................... 1. 1.2. 研究目的...................................................................................................... 3. 1.3. 研究範圍與方法.......................................................................................... 4. 二、著作權的保護與合理使用 ................................................................ 7 2.1. 著作權的起源與目的 .................................................................................. 7. 2.2. 著作權的本質與理論基礎........................................................................... 8. 2.2.1. 自然權利說........................................................................................... 8. 2.2.2. 法定權利說......................................................................................... 11. 2.2.3. 出版所有權說 ..................................................................................... 14. 2.2.4. 精神所有權說 ..................................................................................... 14. 2.2.5. 人格權說............................................................................................. 15. 2.2.6. 無體財產權說 ..................................................................................... 16. 2.2.7. 特權恩惠制度 ..................................................................................... 16. 2.3. 著作權的保護與演進 ................................................................................ 17. 2.3.1. 著作權保護之學說 ............................................................................. 17. 2.3.2. 著作權保護之演進 ............................................................................. 18 １.英國著作權保護之發展.................................................................... 19 ２.美國著作權法之發展........................................................................ 19 ３.與著作權有關之世界公約................................................................ 21 ⑴伯恩公約............................................................................................ 21 ⑵世界著作權公約 ................................................................................ 22 ⑶羅馬公約............................................................................................ 24 ⑷與貿易有關之智慧財產權協定 ......................................................... 24 ⑸世界智慧財產權組織著作權條約、世界智慧財產權組織表演及錄音物條約........................................................................................ 25. 2.4. 著作權之合理使用 .................................................................................... 26. 2.4.1. 合理使用之起源與意義...................................................................... 26.

(7) 2.4.2. 合理使用之理論基礎.......................................................................... 26 １.默示同意說....................................................................................... 27 ２.強制同意說....................................................................................... 27 ３.慣例說............................................................................................... 27 ４.公共利益說....................................................................................... 28. 2.4.3. 合理使用之法律性質.......................................................................... 28 １.權利限制說....................................................................................... 28 ２.侵權阻卻說....................................................................................... 29 ３.使用者權利說 ................................................................................... 29. 2.4.4. 合理使用之立法例 ............................................................................. 30 １.英國................................................................................................... 30 ２.美國................................................................................................... 30 ３.我國................................................................................................... 32. 三、網路服務提供者的法律責任與國外立法說明 ............................... 34 3.1. 網路服務提供者的意義 ............................................................................ 34. 3.2. 外國立法說明與侵權責任......................................................................... 35. 3.2.1. 美國 .................................................................................................... 35. 3.2.2. 歐盟 .................................................................................................... 41. 3.2.3. 德國 .................................................................................................... 46. 3.2.4. 日本 .................................................................................................... 49. 3.2.5. 中國大陸............................................................................................. 53. 3.2.6. 台灣 .................................................................................................... 56. 四、就合理使用的判斷與網路服務提供者侵權認定有關之................ 65 就合理使用的判斷與網路服務提供者侵權認定有關之案例分析.......................................................................................... 65 案例分析 4.1. 概述 .......................................................................................................... 65. 4.2. 案例分析.................................................................................................... 66. 4.2.1 Universal City Studios, Inc. v. Sony Corp. of America---家用錄影機間接侵權爭議............................................................................................. 66 4.2.2 Campbell v. Acuff-Rose Music, Inc. ---提出「轉化」（Transformative）概念 .................................................................................................... 70 4.2.3 Recording Indus Ass’n of Am.(RIAA)v. Diamond Multimedia Aystem Inc. ---MP 播放機是否應適用「聲音家用錄音法」 ................................ 72 4.2.4UMG Recordings, Inc., v. MP3.com---對於轉化概念的進一步描述 ...... 74 4.2.5 A&M Records, Inc., v. Napster, Inc. ---P2P 網路服務提供者的法律責任75.

(8) 4.2.6 Kelly v. Arriba Soft Corp---搜尋引擎鏈結服務的法律責任 .................. 79 4.2.7 環球、華納、Sony BMG 娛樂、EMI 集團、新藝寶、金牌育樂、正東等七大唱片公司控告北京百度網訊科技公司案 ............................... 83. 五、數位網路對著作權的挑戰及合理使用的省思 ............................... 87 5.1. 概述 .......................................................................................................... 87. 5.2. 網際網路的興起........................................................................................ 88. 5.3. 網路重製技術對於著作權的影響 ............................................................. 90. 5.3.1 概述 ...................................................................................................... 90 5.3.2 傳統重製的概念 ................................................................................... 90 5.3.3 網路上重製的爭論 ............................................................................... 91 5.3.4 暫時性重製的爭辯 ............................................................................... 91 5.3.5 個人合理使用的評析 ................................................................................ 94 5.4. 網路技術對於散佈權的衝擊..................................................................... 96. 5.4.1 概述 ...................................................................................................... 96 5.4.2 第一次銷售原則對網路傳輸的適用疑義............................................. 98 5.4.3 點對點網路傳輸技術 ........................................................................... 99 5.4.4 主從式網路的特性 ............................................................................. 100 5.4.5 點對點網路傳輸的特性...................................................................... 100 5.4.6 折衷式 P2P 架構案例所引發的爭議.................................................. 101 5.4.7 純粹 P2P 架構案例所引發的爭議...................................................... 103 5.4.8 小結 .................................................................................................... 110 5.5. 搜尋引擎的著作權爭議 ......................................................................... 113. 5.5.1 概述 .................................................................................................... 113 5.5.2 搜尋引擎發展的歷史 ......................................................................... 114 5.5.3 搜尋引擎的爭議案例........................................................................ 118 5.6. 著作權在數位網路情形下所衍生的新議題............................................ 120. 5.6.1 概述 .................................................................................................. 120 5.6.2 著作權人與社會大眾利益.................................................................. 121 5.6.3 著作權人與媒介間的關係................................................................... 122 5.6.4 合理使用---網際網路時代著作權爭議的調和關鍵 ............................ 124 5.6.5 小結 ..................................................................................................... 132 5.7 合理使用制度的再思考 ............................................................................. 133 5.7.1 概述 ..................................................................................................... 133 5.7.2 言論自由、資訊自由與公共利益 ....................................................... 134.

(9) 5.7.3 從經濟分析觀點看合理使用.............................................................. 143 5.7.4 從「競爭平台模型」理論看著作權合理使用原則 ............................ 152 5.7.5 小結 ..................................................................................................... 159. 六、結論 ............................................................................................... 161 6.1. 著作權規範的國際共通性...................................................................... 161. 6.2. 著作權財產權的法律地位....................................................................... 162. 6.2.1 著作權工具性質 ................................................................................. 163 6.2.2 著作財產權共識的價值...................................................................... 164 6.3. 著作權的經濟觀點 .................................................................................. 167. 6.4. 網路社會的形成...................................................................................... 169. 6.5. 資訊自由與著作權 .................................................................................. 171. 6.6. 資訊自由、言論自由 ............................................................................. 172. 6.6.1 民眾具有使用公共資訊的能力 ........................................................ 173.

(10) 一、序論研究動機. 1.1. 在人類近代歷史中，工業革命的興起徹底的改變了人類生活的方式，這種改變是全面性的、也是全球性的。為了因應人類生活方式的改變，規範人與人之間的權利、義務，相關的法律制度應運而生。消費者保護法、競爭法、證券交易法、貿易法等，都是因應往來交易而新興的法律。網際網路的出現是自工業革命之後對全人類生活以及交易方式都產生重大影響的一項新興科技，此一科技的神速發展，讓全球成為一個無國界的數位地球村，在各種法制當中尤以著作權法受到網際網路的衝擊最受矚目。. 著作權法因印刷術的發明而確立。由於著作權法的特性，必須隨著工業技術的變革而不斷加以調整，網際網路的出現，除了使著作的複製以及散佈技術徹底改變之外，更由於其不受時空限制的連結方式，使得著作的利用與散佈速度產生前所未有的效率。由於網際網路所引發的「重製及散佈之不可控制性」1，造成著作權人權利保護的高度困難，因此所引發的諸多著作權爭議，促使世界各國莫不致力於著作權的保護。從一波波新的國際條約相繼出現與修正趨勢結果來看，似乎已建立出對以往合理使用加以限縮的法律架構，引發出廣大使用人的恐慌及質疑，認為這是違背著作權法存在價值的一種錯誤與扭曲。. 在現今的知識經濟時代中，智慧財產權所帶來的經濟利益不但是對於權利人個人，對於國家整體經濟利益來說都是非常重大的。越是進步發達的國家越是對於著作的利用趨向保守，無不憂心起源於機械時代的智慧財產權制. 1. 陳榮林，點對點傳輸之著作權侵害問題---以美國法為中心，國立交通大學碩士論文，1 頁，2003 年。. 1.

(11) 度，在網路時代是否能維持原有的利益。這種思維確實引發出公共利益的保障、資訊自由流通的價值以及著作權最終目的質疑。如何平衡公共利益與著作權人的利益變成一項困難的課題。要解決數位網路環境中著作權的諸多爭議，仍應回歸著作權的本質，分析著作權在此一環境中應有的結構性調整，合理使用制度仍將是維繫此一平衡的關鍵。合理使用原則自美國聯邦最高法院大法官 Joseps Story 於西元 1841 年在 Folsom v. Marsh 判決2確立判斷合理使用四項標準後，嗣於 1976 年美國國會以著作權法第 107 條予以明文化，奠立合理使用原則的法律基礎。. 美國法院判決曾稱合理使用乃「整部著作權法典中最麻煩的問題」（The most troublesome in the whole law of copyright）3。其不具體的法律定義與界線，並未因明文化的條文而解決，但從另一方面來看，其高度不確定性的麻煩，也一直讓合理使用制度具有高度的彈性與靈活性，可以隨著時代的變動賦予新的生命與意義。「合理」本來就是一項不確定的法律概念，它不會也不應該有具體的內容，它是人類社會中多數的價值共識，而價值共識的形成本來就是一段說服的過程。在網路社會中，此一價值共識的形成具有高度的爭議性與困難性是理所當然的，因為它必須在相當短的時間裡，在這無國界的世界中達成一定程度的價值判斷確實不易。或許正如同美國芝加哥大學政治系教授艾史德（Jon Elster）所著「美國的地域性正義」（Local Justice in America）的結論：正義的理念不是獨立於超然現實之外，而是被各種現實條件影響形塑而成；只有地域性的正義（local justice）,沒有舉世皆然的正義（universal justice）。也或許如同熊秉元教授所說：客觀的公平正義並不存在，而特定時空下的公平正義是由環境裡的相關條件所烘托而出的!. 4. 自從 1990 年代初期的第一個網際網路搜尋引擎開始，搜尋引擎隨即與線 2. 9F. Cas. 342(C.C.D.Mass. 1841).. 3. Dellar v. Samuel Goldwyn, Inc., 104 F.2d 661, 662(2d Cir. 1939).. 4. 熊秉元，漫步法律初版，2003 年 8 月 1 日，126 頁、98 頁。 2.

(12) 上最主要的活動---電子郵件一樣重要，時至今日其重要性已超過電子郵件。在數位網路的環境中，搜尋引擎可以說是最重要的守門人，而搜尋引擎的使用幾乎成為現代人每天進行的活動之一，因此搜尋技術的發展以及其功能的擴大而引發一連串的衝突並不令人意外。尤其是今日的搜尋引擎幾乎完全屬於商業性質，始得衝突的發生變得更為嚴重與頻繁，而這些衝突與爭論大多都與著作權有關。. 搜尋引擎提供者對於資訊的取得扮演極重要的角色，也創造出一個龐大的市場與商機。在這些眾多的爭議中究竟應該以個別法律對個別的問題加以調整、重新定位，還是應該就搜尋引擎制定一套專門而單獨的規範，也有眾多不同的意見。近幾年來搜尋引擎的角色，也從一個輔助侵害者演變為直接侵權行為者，在分析搜尋引擎的直接侵權責任時，就合理使用的判斷與個人及其他網路服務提供者是否應該有所不同？是否應加重其他因素的考量？本論文認為有特別加以研究之必要。目前正在美國紐約聯邦地方法院訴訟中的 The Authors Guild v. The Google Print Library Project 一案極具爭議，其結論不論如何，勢必為網路環境中的合理使用提出不同的詮釋，本論文也試著以此案作為探討的核心。. 1.2. 研究目的隨著網際網路商業化趨勢的形成，使得世界各個角落在網路的虛擬空間中，可以隨時隨地的接收資訊。而在網路虛擬的空間當中，隨時都存在著浩瀚的資訊，這些資訊透過媒介/科技提供者、網路服務提供者使得資訊的搜尋、獲取、傳輸極為便利。因此在著作權的侵害當中，媒介/科技提供者及網路服務提供者在著作權人眼中似乎是侵害的禍首。而網路服務提供者由於功能以及商業化的程度不斷提高，也從一個間接侵害者日趨演變為最大的直接侵害者。而在國際間著作權的立法趨勢對個人的合理使用造成嚴 3.

(13) 重壓縮的批評聲中，網路服務提供者的合理使用空間也備受關注。美國近年來有關著作權重大爭議的案例，也幾乎與網路服務提供者有關。. 雖然國際間各國的相關立法，對於網路服務提供者的責任也分別制訂了相關的免責條款，但是由相關的案例當中可以發現，免責條款的規範無法完全解決網路服務提供者與著作權人間的爭議與責任。由於網路服務提供者對於個人在網路環境下的合理使用扮演著極為重要的角色，再加上網路服務提供者的利用行為，通常與公共利益有相當直接的關連。因此，任何國家對於網路服務提供者的責任限制以及合理使用空間的判斷，都有可能產生所謂「蝴蝶效應」（The Butterfly Effect）的結果。5. 本論文的研究目的在於搜尋引擎對著作直接利用時，從其利用的態樣對著作權人市場的取代以及資訊自由流通等不同角度，分析搜尋引擎合理使用的不同觀點，界定著作權人、社會大眾以及搜尋引擎三者之間的利益平衡，期使人類智識文化的提昇與創新，在網際網路環境中達成最高的效率以及世人普遍認同的促進方式。. 1.3. 研究範圍與方法本論文從著作權發展的歷史出發，探究著作權的立法、保護目的，繼而就著作權因應新興科技引發的調整與演進作說明。再針對著作權合理使用的起源與理論基礎與各國立法例，確立合理使用對著作權法所欲達成的目. 5. 美國氣象學家 Lorenz 於西元 1963 年提出一份研究報告，主張海鷗一拍翅膀，足以永遠改變氣. 候，更於 1972 年在美國華盛頓特區美國科學促進協會會議所發表的演講「可預測性：巴西蝴蝶揮動翅膀其翅膀是否將使美國德州陷入暴風雨中」中，進一步演化出「蝴蝶效應」（The Butterfly Effect），此為「混亂理論」（chaos）之核心，意即以單純的規則預測未來，仍有可能出現意料之外的變化，處在不可預測的混亂之中，即使所設定之最初條件僅有些微之差異，卻衍生出全然不同的結果。See Michael Cross, The Butterfly Effect(Feb.27.2001),at http://www.cmp.caltech.edu/~mcc/chaos_new/Lorenz.html ，轉引自蔡惠如博士論文。 4.

(14) 的所扮演的關鍵性角色。透過以美國為主重大案例所發展出著作權人權利保護的定位以及合理使用內涵，以確立合理使用在面對科技發展應有的調整。. 接著介紹網路服務提供者的定義，以及國際間就網路服務提供者責任限制的立法例，觀察分析各國立法例的相關規定中對網路服務提供者責任規範的主軸。並說明網路服務提供者侵權行為態樣與責任類型，再藉由以美國為主的實際案例，深入分析合理使用各要素判斷時的關連性以及需要綜合思考的一切情狀。. 本論文藉著對重要案例的探討具體化合理使用規範的判斷內涵，也對文獻加以分析整理，檢視著作權的保護目的及國際立法趨勢的正當性。再以學者對著作權的財產權性質、憲法地位、經濟分析觀點、競爭平台的角度及資訊自由與公共利益的定位等分別加以觀察，探究著作權基礎理論在網路環境當中的正當性與合理使用新的價值與功能。同時，試行以目前美國紐約地方法院正在訴訟當中之 Google Print Program 一案的爭議重點，套入各項分析的結論推演合理使用在此一案中應有的新思維。. 其中有關合理使用判斷的分析上，將課重在轉化、市場取代、潛在市場的影響以及公共利益權衡等面向上。在網際網路環境中著作權人以及消費者的尋租、交易成本都大幅降低，著作權人的授權市場將大幅開展獲得全世界的市場，而消費者利用網路所能獲取的資訊以及合理使用的標的也大量增加。這兩種特徵與網際網路全面應用之前呈現著截然不同的面貌，對於傳統著作權保護的誘因理論以及著作權提昇人類智識文化目的之達成效率也有著全然不同的效果與意義。. 5.

(15) 因此，在網際網路環境中對於合理使用的分析，更適合以經濟分析的效率理論對其合理性及正當性加以詮釋。. 而在本論文第六章結論當中，介紹合理使用不確定性的正面意義，觀察正反兩面在激烈爭辯時所欲達成社會通念的用心，都應給予正面積極的肯定。. 6.

(16) 二、著作權的保護與合理使用. 2.1. 著作權的起源與目的著作是否被完整保存，決定了著作在歷史上「縱向」的影響力，至於保存的方式及流傳的廣度則不是探討的重點，但著作「橫向」的影響力，則取決於著作是否能廣為流傳，作者透過著作來傳遞、散佈思想，正是著作自古以來被賦予的神聖使命。. 探討著作權制度的成文化，最早可追溯到英國的「一七一０年著作權法」（The. Copyright. Act. ，The Statute of of 1710，又名「安妮法案1」. Anne）但著作之所以產生經濟上的價值，實與紙張及印刷術的發明密不可分。在此之前的手工複製時代，由於取得著作的成本及困難度非常高，故無庸擔心著作權保護的問題，但在紙張與印刷術發明之後，大量複製著作的困難度已隨技術日臻成熟而漸被克服，惟其財源仍須仰賴君主或邦國之支持與授權，於是銷售著作重製物以獲取利潤，雖是當時的一種新興商業行為，卻也是君權統治的工具，形成市場壟斷。隨著中產階級的興起，輿論對此市場壟斷現象漸感不滿，出版業者擔心既有利益不再，遂以著作權人利益為名，不斷遊說國會立法保護，終獲國會支持，於是制訂「安妮法案」。. 1. 原名是《為鼓勵知識創作授予作者及購買者就其已印刷成冊的圖書在一定時期內之權利的法》. （An Act for the Encouragement of Learning, by vesting the Copies of Printed Books in the Authors or purchasers of such Copies, during the Times therein mentioned）。於西元 1709 年由英國安妮女王頒佈，並於 1710 年４月 10 日正式執行。 7.

(17) 由著作之「橫向」影響力觀察，著作之「複製」與「重製」無疑是著作流通與著作權保護兩者間衝突的核心問題，由於資訊科技與通訊技術之日新月異，而複製成本卻因此大幅降低，造成著作權保護與現代科技運用間之衝突與日遽增，然而新興科技如同一把雙面之刃，在任何人均可藉科技輕易接觸著作，甚至侵害著作權的同時，著作權人也同樣能利用新興科技之做為更佳之保護手段。現代著作權著眼於保障著作權人以提供創作誘因的同時，也不應忽視著作權調和社會公共利益之功能，而「合理使用」正為此提供一權衡的最佳規範，一方面維護著作權在科技時代的發展，另一方面則保障社會大眾藉由新興科技合理接觸、利用著作之權益。. 2.2. 著作權的本質與理論基礎瞭解著作權的本質，將有助於界定著作權侵權行為之範圍及處罰依據。觀察著作權法制史的軌跡可知，探討著作權本質之學說甚多，整理歷來學者的相關見解，除了眾所周知之「自然權利論」及「法定權利論」外，另又各自發展出不同之學說。. 2.2.1. 自然權利說在著作權演進的過程中，由於各國在政治、經濟、社會、文化發展上之差異，對於著作權之性質亦採取不同之看法。在「天賦人權」的思潮下，大陸法系國家偏重以「人格價值觀」作為其著作權立法之哲學基礎，故多認為著作權是著作權人天生且固有的權利，換言之，作者對其作品享有如一般財產法上所賦予之權利，而該權利即是「著作權」。. 8.

(18) 基於這種人格價值至上思潮之引導，立法者刻意強調對著作人個人權利之保護，不但保護著作人之財產權利，亦同時保護著作人的人格權利，也因為「著作財產權」與「著作人格權」之內涵有別，遂再由此發展出「一元論」、「二元論」及「修正的二元論」等學說：. １.一元論一元論為德國之通說，並為德國一九六五年制訂之著作權法所採用，強調著作權之單一性，其雖認同著作權之內涵同時包括著作財產權與著作人格權，但認為此兩種權能有一體性之單一權利，若將其視為單純之財產權或人格權，無疑是一種偏頗的認識。. 德國學者烏曼（Ulmer）闡釋一元論，將著作權比做樹幹，而著作權之各種利用權能，如表演權、重製權、播送權、改作權等即是小樹枝，至於著作財產權及著作人格權則被視為是樹之二根，無論著作權之各項權能如何發展，仍須自著作財產權與著作人格權獲得力量，故對於著作人格權之侵害亦能成立財產上之請求權。又其認為著作權之單一性除了顯現於權利的「發生」與「終止」上，在「繼承」時亦可得到印證。但是，就「移轉」而言，兩者間卻產生不同之效果，此時著作人僅能處分其利用權，而不是處分其人格權之權能，但其又強調著作人就利用權為處分時，仍保有利用權的泉源（母權）故其所處分者實為派生出來之「子權」以貫徹著作權之單一性。. 但有論者2批判一元論之說法，認為在一元論之論點下，無論著作權權利. 2. 馮達發，著作權法刑事責任之研究 – 以重製權與散佈權為中心，政治大學法研所碩士論文，116 9.

(19) 之次權利為何，都兼有人格權性質及財產權性質才是，只是基於公益或其他理由，使著作權受到限制，換言之，縱使在偏向財產權性質部分之次權利，亦仍含有著作人之人格在內，而「公益」畢竟是個籠統且不精確的概念，在現今強調人性尊嚴之趨勢下，讓擁有人格權性質之著作權因公益等理由受到限制，是否正當？若不是，則對於含有著作人格權性質在內之著作權，又何以得到限制？再者，若依一元論所述，顯然無法為幾近百分之百財產權性質之美國著作權法提出圓滿之解釋。. ２.二元論二元論有別於一元論「渾然一體」的見解，認為著作權所包含之著作財產權與著作人格權是分別獨立且並存之一體二權，因為二權間有其獨立性，故對於權利之發生、讓與、繼承及消滅均有設個別之規範，著作財產權之讓與類似於一般財產權之移轉，但是，著作人格權則不能移轉，又當著作人死亡後，著作人格權雖視為繼續存在，卻不能成為繼承之標的。. 對於二元論，有學者提出如下批評： ⑴二元論雖提出著作權係以著作人格權與著作財產權為其下二個重要的內涵之見解，但對於兩者間之關係為何其卻未提出說明3。 ⑵二元論認為著作權因包含著作財產權與著作人格權，所以是一種雙重權利，但著作權卻是以單一著作為其標的，故二元論之雙重權利見解，明顯與著作客體單一性之概念不合。 ⑶二元論未將「著作權」與「著作權能」加以區分。例如：著作之利用往往附隨著著作公開發表之情形，而公開發表權卻是著作人之重要權利，. 頁，2003 年 07 月。 3. 施文高，比較著作權法制，267～268 頁。 10.

(20) 故解釋上著作物利用權之讓與理應包括公開發表權之讓與，否則只有利用著作物之利用權能，卻不能公開發表，徒使著作物利用權之讓與變成毫無意義可言。 ⑷著作之潛在利用權固然因決定發表而付諸具體實施，但二元論就外在的著作利用可能性為何，卻漏未說明。. ３.修正的二元論此說為法國於一九五七年修正著作權法時所採之學說，其強調在發展歷程上，著作人格權係先於著作財產權而產生，且在存續期間上亦優於著作財產權。此說認為，著作之經濟利用權的發生，與著作人公開發表權的行使密切相關，於著作人公開發表時，該著作即為經濟上財產交易之一部分，否則，該著作因不具有利用權，而無經濟上獨立之法財產性。. 有學者認為，隨著作物之產出，才有經濟上利用之可能，但也因此，財產利益與人格利益均有同時被他人侵害之可能，所以欲保護著作物，即應同時承認對著作人格權及著作財產權之保護，二者間實不應有發生時間、順序先後之差別，但是，此說卻以公開發表權的行使（即人格權的權能）作為經濟上利用權發生的條件，在理論上有未盡妥適之處。. 2.2.2. 法定權利說有別於自然權利說之觀點，英美法系國家之著作權法係以「財產價值觀」之架構為基礎，認為著作權係一種由法律所創設出來的之法定權利4，換言之，著作權人之所以能享有著作權之保護，係因為透過法律割讓社會大. 4. See L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg, The Nature of Copyright --- A Law of Users’ Rights, at. 11（1911）.[ hereinafter “Patterson & Lindberg, The Nature of Copyright” ] 11.

(21) 眾權利並授予著作權人而來，故認為著作權是「受法律高度規範與約束的財產權」或「法定財產權」因此，有必要對著作權人所擁有之著作權附加一定公益上事由之限制，亦即公眾主張合理使用之領域，以作為社會大眾賦予其著作權之代價。. 觀察英國之著作權發展脈絡，在印刷術被引進英國前，因複製不易，隨之而生之糾紛較少，也由於當時著作權之概念尚未形成，論者係比照一般物權之概念看待著作權，如同土地所有權人擁有土地一般，將著作視為著作人之財產。. 自印刷術傳入英國後，大量複製著作物已非難事，也因此，各種思想均可藉由著作物廣泛流傳民間，英國皇室為箝制新教徒之反動言論，因此聯合倫敦市內之出版商及印刷公司，組成一「圖書公司」（St at io ner s’ Company）並以授權之方式，由其取得獨佔出版與印刷之特權，藉以進行言論檢查，圍堵反動言論散佈5。. 之後，因中產階級興起及出版自由理論之影響，由圖書公司獨佔百年之書籍出版權利開始面臨挑戰，英國國會起初也支持出版自由之思潮，決定不再延長賦予圖書公司獨佔權，但是，此舉很快即造成自行出版或盜用他人著作之行為大肆風行，圖書公司見機不可失，遂以保護著作權人利益為由，向英國國會請求保障其永久獨佔之權利。英國國會雖接受圖書公司之請求，制訂安妮法案，但該法案並未淪為圖書公司獨佔出版權之護身符，反而以明定保護期間之方式，為圖書公司永久獨佔出版權利畫下休止符。. 5. See Debira J. Halbert, Intellectual property in the Information Age : the Politics of Expanding. Ownersship Rights（1999）, at 2～3. 12.

(22) 再觀察美國著作權法之發展史，約可分為四個階段6：一、州著作權法階段：確立著作權係保護作者之權利；二、制訂憲法條款：確立著作權確實有學習之必要；三、制訂聯邦著作權法：確立著作權係政府授與之法定權利；四、Wheaton v. Peters 案：確立著作權係為法定權利。在美國最高法院就 Wheaton v. Peters 案7作出確定判決前，關於著作權本質係「自然權利」或「法定權利」之爭，一直未有定論。該案原告 Henry Wheaton 為法律案例之編撰人，而被告 Richard Peters 為原告之後繼者，並欲將自行編著之最高法院判決併入原告之著作內，因此遭原告控告侵害其著作權。. 法院企圖藉著作出版前後之時點，對出版前所得主張之習慣法上權利，與出版後依著作權法所得主張之專有財產權利加以區隔，故其指出8：基於習慣法，著作人對其手稿當然可主張財產權，並可對剝奪其財產權之人或對以不當方式獲得其手稿重製物而獲利之人，取得救濟補償，但此一權利，與著作人將其著作出版後，就其著作所得主張之專有權利並不相同。由此可知，美國最高法院認為著作一經出版，即脫離習慣法，進入著作權法規範與保護之範疇，故「著作權」顯係由著作權法所賦予之法定權利。美國著作權法於一九０九年全盤修正時，即爰引最高法院對 Wheaton 案之判決，於其立法理由中肯認著作權係法律所創設之權利，此一法定權利. 6. See L.R. Patterson, Copyright in historical perspective（Nashville, TN : Vanderbilt University Press,. 1968, 143）. 7. See Wheaton v. Peters, 33 U.S. ( 8 Pet. ) 591 ( 1834 ) .. 8. See Wheaton Peters, 33 U.S. （8 Pet.）591（1834）“The an author, at common law, has a property in. his manuscript, and may obtain redress against any one who deprives him of it, or by improperly obtaining a copy endeavours to realize a profit by its publication, cannot be doubted; but this is a very different right from that which asserts aperpetual and exclusive property in the future publication of the work, after the author shall have published it to the world.” at 657. 13.

(23) 之本質，即為美國著作權法整體架構之根基。. 2.2.3. 出版所有權說此說起源於十八世紀初的德國，當時皇權盡失，地方諸侯紛紛群起代之，故皇權所獨享、特許的出版權利被諸侯瓜分，造成地方出版權特許制度的效力範圍由全德國限縮至特定區域內，再加上給予出版人之特許經過一定期間後須更新，使得支付報酬而受讓著作物之出版人為了能不受時空限制，而源源不絕地進行複製、出版，開始萌生著作獨佔化的傾向，於是對出版著作衍生出一種所有權歸屬於出版人之主張，是為出版所有權說。又因當時作為有體之著作物與作為無體之精神著作二者間並未被明確區辨，於是給予其後之精神所有權說建立啟發。. 2.2.4. 精神所有權說此說係由自然法之基礎演繹而來，認為著作權乃著作人之精神產物所有權，並確立了著作人係著作權主體之概念。在十七、十八世紀，因自然法之理論盛行、人權意識抬頭，在此自由思潮衝擊下，此說雖然漸獲肯定，但也不時招致批評，最主要是因為著作權與物之所有權確實有其不同之處，無法比附援引，故有學者舉出此說缺失如下9：一、此說忽視著作權在人格方面之利益，著作人與著作物間之關係不獨因為經濟利用而有財產上利益，此說漏未斟酌名譽、聲望或其他無形之人格利益，為其缺點。二、著作為精神產物，具無體性，與一般動產、不動產係有體物不同，縱使認為物之所有權之含攝範圍並不限於有體物，但是，該物仍須可被人類支配且會因使用而耗損，惟著作物是著作人之精. 9. 施文高，比較著作權法制，262 頁。 14.

(24) 神產物，非人類所能完全支配，且使用後並不會減損。三、就財產利益而言，著作權有一定之保護期限，顯與所有權具有永久性及排他性之特定不合。四、著作權可為權利之一部讓與，亦得割裂而為不同之利用或處分，如：重製、發行、出租，此種特質非所有權所能及。五、所有權係對有體物為物質之利用，係物權之一種，但著作權之客體係被客觀化之人類精神，並非有體物，故著作權承認播送、上映、展示、演奏、發行等利用方式，此顯與傳統所有權之概念相悖離10。探究精神所有權說之形成背景可知，其興起於著作權與物權不分之時期，再加上當時之著作人備受出版商或印刷廠商欺壓，急於藉著人權主義抬頭之際，一舉建立著作人主張權利之基礎，故導致精神所有權說有所偏頗，而難以獲得學說與實務之青睞。. 2.2.5. 人格權說此說強調對人格及無形利益之保護，與著重財產利益之精神所有權說形成強烈對比。其認為著作權之本質為一種人格權，亦即，著作權所保障者乃是著作人對該一般人格權延伸部分之排他支配權，故此說將著作權之財產權性質認為是人格權之反射利益，而非著作權之本質，換言之，關於著作物發表之決定、時間、方式，及是否將著作物毀損、變更、複製等，皆是受著作人支配之範圍，且具有人格權之性質，至於因著作公開發表所生之經濟上利益雖同受保護，但不過是人格權反射之結果。學者對此說之批評主要在於：人格權說將人格利益與財產利益作不同之評價，強調人格利益及其保護，卻忽視著作人在經濟上之利益。既然不能否定著作財產權有其存在之必要，則不論在人格精神面或經濟利益面向，兩者均不能偏廢，否則著作權之權利將無由實現。. 10. 張靜，新著作權法釋論，作者發行，1988 年 1 月，55 頁。 15.

(25) 2.2.6. 無體財產權說此說認為著作權是一種獨立存在之新權利，並強調無形法益之財產權，認為著作權之本質即在於此。此說雖承認著作人對其著作確有著作人格權，但著作人格權並非著作權之內容，故二者間並不構成單一性之著作權。無體財產權說與人格權說最明顯之不同點，即在於前者認為著作人格權非著作權之內容，又無體財產權說強調無形利益的財產權，亦與精神所有權說之所有權的論點大異其旨趣。無體財產權說奠基於精神所有權之觀念上，但與精神所有權說仍有所不同，其試圖將著作權建構成一種兼具有經濟價值與公共性質之財產權，也因此造成學者對無體財產權說提出如下批評11：１.無體財產權說拘泥於財產權之觀念，忽視對人格權之保障。２.著作權雖非必以書籍等有體物為標的，但其標的也非皆屬無形，有鑑於此，欲判斷何為著作權之標的，仍應回頭檢視其是否具有得為他人侵害之可能性而定，惟無體財產權說卻過份拘泥於「無形」之概念。３.無體財產權說既然承認著作人與其著作之關係，同時兼有著作人格權及著作財產權，但此說保護之內容僅著重無形財產權之利益，對於著作人格權之權利卻置若罔聞，顯有偏頗。. 2.2.7. 特權恩惠制度此說認為著作權是國家給予之特別權利，故其本質是一種特權恩惠。印刷術由中國傳入歐洲後，使得複製之技術與質量均大幅提升，也造成著作物被任意翻印之機會大增，促使出版人及印刷業者希望藉由法律確保其營業利益之需求，而當時之統治者一則為審查作品、一則又為增加稅收. 11. 施文高，比較著作權法制，前揭書，265 頁。 16.

(26) ，故設立「特許證」制度12，授予出版人出版特權，其後著作人特權、地域特權也應運而生。由於著作權之取得係透過公權力運作之結果，帶有公法上「強制性」之色彩，涉及國家利益及人民基本權利之權衡，故其權利之得、喪、變更須受到一定之限制或禁止，因此，不能單純將其定性為物權或財產權。隨著皇權沒落、自由主義興起，及著作權之法制化，此說已漸為學者所揚棄。. 2.3 2.3.1. 著作權的保護與演進著作權保護之學說關於保護著作權之學說，可大致歸納為下列三種見解：１.自由主義：此說以公益之觀點出發，認為任何著作的產出都是社會協力的結果，換言之，著作人之創作均是直接或間接承繼前人或普羅大眾的思想所得，又思想之創作，實為社會文明進展之動力，理應開放社會大眾自由取用，故該利益應歸社會共同享有，不應由著作人獨佔。. ２.保護主義：此說則從私利的角度出發，認為隨著新科技之發展，著作物已然成為商業交易之標的，為知識經濟之部分，有鑑於此，著作權法即應肩負起保護與促進知識及創作之生產和進步之任務。有別於自由主義的公益色彩，保護主義以社會經濟報酬及國家特殊貢. 12. 許惠佑、梁美芬、鄭松宇編，海峽兩岸知識產法比較研究論文集，香港廣角鏡出版社，一九九. 四年一月，129 頁。賀德芬，文化創新與商業契機（收錄於著作權法論文集），月旦出版社，一九九四年增訂再版，270～272 頁。 17.

(27) 獻作為其立論基礎，認為雖然著作多承繼先人及其他普羅大眾之思想所生，但著作人亦付出相當之心血，實有以法律保護之必要，故賦予著作權，作為對著作人之獎勵，並藉以刺激著作人創作，以推動人類文明發展。. ３.折衷主義：此說以為，自由主義視創作為公共財，而保護主義則主張著作乃著作人之心智勞力之付出，屬私有財，兩者之見解皆有所偏頗。按思想之具體化，實承繼先人及普羅大眾創作之啟發，非個人所能完全獨立完成，但創作之產出，仍有賴於著作人心智勞力之付出，故在討論著作權保護時，應就著作人、著作社會公益的調和，及自然公平原則與法律層面綜合考量，以獲致一般人均可接受之共識，故此說主張以保護主義為原則，兼行免責利用、強制授權等配套措施，以衡平公益與私益之衝突。折衷主義調和著作人私益與社會公益之見解，使此說成為現今之通說，並為多國立法例所採13。. 2.3.2. 著作權保護之演進世界第一部著作權法起源於英國之安妮法案，之後的二百年內，各國亦陸續制訂相關的著作權法令，並透過國際上之相關組織進行相互整合，使著作權之保護逐漸往全球化之方向演進。. 13. 許再定，著作權侵害之刑事責任，13～15 頁。張靜，著作權法評析，２頁。蕭雄淋，著作權之. 侵害與救濟，25 頁。 18.

(28) １.英國著作權保護之發展英國於一九七０年制訂安妮法案，在此之前，由於印刷術被引進英國，使得著作可被快速、大量的複製，當時新教徒所發起的宗教改革運動，正好利用此作為理念傳播的工具。英國皇室為箝制新教徒散播反動言論，遂聯合倫敦市內之出版商及印刷公司組成一家「圖書公司」（Stationers’ Company）並頒佈命令規定所有書籍均須通過「星法院」（Star Chamber）之審查與許可，且向「圖書公司」取得出版登記後，始得出版書籍。又書籍一經出版，圖書公司即取得對該著作物之永久版權14，之後更以「授權法案」（Licensing Act）賦予圖書公司獨佔出版及印刷之特權，藉以防止反動言論之散佈15。. 之後，因自由理論蔚為風潮，英國國會受其影響，決定不再授予圖書公司獨佔之權利，此舉造成自行出版或盜印書籍之行為大為風行，引起圖書公司之恐慌，故向英國國會陳情要求保障其原有之永久獨佔權利，於是英國國會遂制訂了安妮法案，並將「作者是著作權的所有人」及「已發行著作僅於一定期間內受保護」之新觀念引進，為圖書公司永久獨佔之出版權利劃下句點。. ２.美國著作權法之發展美國建國初期的北美十三州中，許多法制均沿襲英國法制而來，因此，關於著作權保護之州法，大多亦是參考英國之安妮法案而制訂，但由. 14. 胡心蘭，論科技發展對合理使用與著作財產權限制之影響，24 頁，中原大學財經法律研究所碩. 士論文（2001）。黃怡騰，著作權法上合理使用之研究，40～42 頁，政治大學法律研究所博士論文（1996）。施文高，比較著作權法制，16～18 頁。 15. 同前註 3。2～3 頁. 19.

(29) 於各州著作權法之內容並非一致，且實行範圍僅限於各州，加上各州均採取著作權登記制度，造成著作物傳播之無形限制。. 之後，美國國會有心排除前述著作物傳播之限制，遂依「著作權條例」之授權，頒行全國性之著作權法，美國聯邦著作權法遂成為美國第一部成文著作權法，惟其內容仍與安妮法案極為相似。又在美國聯邦著作權法頒行後，亦產生有關著作權之本質究竟係「自然權利」或「法定權利」之爭議，直到美國聯邦最高法院在 Wheation v. Peter 案中明確認定著作權法係一法定權利，該爭議始告確定。. 觀美國著作權法的體系位置，係在智慧財產權三法（即專利法、商標法及著作權法）之範疇，旨在於有限期間內保護文學、藝術、音樂等著作物，以提供鼓勵創作之誘因16。然由於數位時代來臨，對於著作權的法制亦造成一定程度之影響，為因應數位時代的來臨，美國國會第一０五會期所提出之著作權草案乃將網際網路相關著作權問題納入，包括將ＷＩＰＯ17的條約納入美國著作權法體系、網路服務業者的免責條款等，最後並通過「數位千禧年著作權法」（Digital Millennium Copyright Act，簡稱 DMCA）其中第一０三條於美國著作權法增訂第十二章有關規避科技保護措施之責任，使符合ＷＣＴ（The WIPO Copyright Treaty）. 16. 美國聯邦憲法第１條第８項第８款所謂「著作權條款」（the Copyright Cluse）明定：為促進科. 學與實用藝術之進步，國會有權制訂法律以確保作者與發明者在一定期間內對其作品與發明享有獨佔之權利，其原文為：The Congress shall have the power to promote the progress of science and useful arts, by securing for limited times to authors and inventor the exclusive right to their writing and discoveries. 17. World Intellectual Property Organization，世界智慧財產權組織。 20.

(30) 及ＷＰＰＴ（WIPO Performances and Phonograms Treaty）之規定18。. ３.與著作權有關之世界公約隨著交通、通訊之發達，各國間之交流與日遽增，造成國際間著作剽竊行為橫行，為落實著作權國際保護，顯有簽訂國際公約之必要。. ⑴伯恩公約19 由於交通與印刷術進步，許多優秀的作品隨之傳入他國，成為跨國共享之精神財產，但當時各國之著作權法卻僅保護本國作品，使得許多優秀的著作人之權益在國外受到相當大的侵害，有鑑於此各國開始進行討論，企圖成就一種多邊、統一之著作權保護機制，經過多次協商，終於在一八八六年達成共識，並於瑞士伯恩簽訂「保護文學暨藝術作品伯恩公約」此為國際間最早之著作權公約。. 伯恩公約之制訂目的有二：一、建立國際性對著作人權利之最低保障；二、建立國民待遇原則，確保各國對著作權之保障趨於一致。. 伯恩公約從結構上可分為二個部分，即本文與附件，而內容上則由實質條款及組織管理條款所組成。本文條款共記三十八條，其中前二十一條及附件為實質條款，其主要內容有： ①保護之主體與權利伯恩公約將著作權人列為第一保護主體，其所保護之內容包含. 18. 張世柱，著作權反規避條款與言論自由，法令月刊，第 55 卷第 10 期，2004 年 10 月，29 頁。. 19. 其全名「保護文學暨藝術作品伯恩公約」（Berne Convention for the Protection of Literary Artistic. Works）。. 21.

(31) 財產上及精神上之專屬權利。其並明確規定著作權人享有人格權、重製權、翻譯權、公開表演權、公開口述權、公開上映權、錄製全、追及權、改編、編輯、改作權等十種專屬權利，且規定會員國之內國立法提供給著作權人之權利不得低於本約所訂之保護標準。但除人格權外，各國得對其他專屬排他性之著作財產權制訂相關之合理使用限制規範。. ②保護範圍伯恩公約所保護的著作範圍係締約國國民之創作，或在締約國國內首次發表之一切文學藝術作品，包括文學、科學和藝術領域內之一切著作，如：圖書、演講、戲劇、舞蹈、電影、攝影等，其次還包括對作品之翻譯、改編、或其他改變，在無害原著作之著作權的範圍內，與原著作同受保護。. ③保護期間伯恩公約所賦予著作權人之保護期間，原則上是著作權人終身加五十年，但若係以匿名或別名發行者，則自使公眾可獲得時起算五十年。對於視聽著作、攝影著作、美術著作及共同著作等，亦分別定有保護期間。. ⑵世界著作權公約世界著作權公約（ＵＣＣ）20係由聯合國教育科學文化組織於一九五二年在瑞士日內瓦舉行一連串國際會議後簽訂而成。該公約之簽訂起因於美國一九０一年著作權法中所規範的著作權權利存續. 20. The Universal Copyright Convention，簡稱ＵＣＣ。 22.

(32) 期間、著作權形式要件等規定，與伯恩公約大相逕庭，為有效保護美國著作權人利益，其便積極促成世界著作權公約之成立，作為其加入伯恩公約前之「臨時性填補措施」21。. 本公約主要的內容為： ①國民待遇原則本公約第二條將著作分為「已公開」及「未公開」之著作，任何締約國國民出版之作品及在該國首次出版之作品，以及未出版之作品，在其他各締約國中，均與該國給予其本國國民之保護相同。. ②形式要件原則本公約因受美國著作權法影響，其與伯恩公約最大的區別即在於本公約對著作權保護採取「形式要件保護原則」亦即，著作人應自著作物首次公開發表時起，於著作重製物上適當位置以特定形式標明首次發表年份、著作權人名稱等，以便向世人合理表明其權利。. ③著作權最低保護標準原則由於開發中國家與已開發國家因經濟發展程度不同，故對著作權保護程度之要求亦不相同，伯恩公約之高標準對開發中國家相當不利，對此，本公約提供較伯恩公約為低的保護。. 21. 朱永發，國際著作權立法之思潮，智慧財產權，第 13 期，2000 年，91 頁。 23.

(33) ⑶羅馬公約本公約全名為「國際保護表演人、錄音物製作人及廣播機構公約」（International Convention for The Protection of Performers,Producers of Phonograma and Broadcasting Organizations）。有鑑於演奏、歌唱、表演與傳統著作有所不同，但本身卻具有相當獨創性，使各國漸認為有對該等創作賦予著作權保護之必要，並產生著作鄰接權之概念，促使羅馬公約於一九六一年正式簽訂。本公約是第一個處理有關「著作鄰接權」之公約，其內容除對表演者、錄音製作人、廣播機構分別制訂規範外，並羅列出以下四種合理使用之情形，作為本公約所訂的保護制度之例外規定： ①個人私下使用。 ②在時事報導中少量引用。 ③廣播機構於所述之廣播節目中，以自己之設備暫時錄製。 ④專供教學和科學研究目的使用。. ⑷與貿易有關之智慧財產權協定與貿易有關之智慧財產權協定（ＴＲＩＰＳ）22係關稅暨貿易總協定（ＧＡＴＴ）23於一九九三年烏拉圭回合結束後，決定成立世界貿易組織（ＷＴＯ）24時所簽署之一項附件，為會員國間之商品與技術貿易，提供與智慧財產權保護方面有關之最低規範。. 22. Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，簡稱 TRIPS。. 23. General Agreement on Tariffs and Trade，簡稱 GATT，是在布雷頓森林協定中規範，為了促進自. 由貿易發展之國際協定。 24. World Trade Organization，簡稱 WTO，是負責監督成員經濟體之間各種貿易協議得到執行的一. 個國際組織。 24.

(34) 其制訂目的，在於減少國際貿易之扭曲與障礙，顧及對智慧財產權有效及適當保護之必要性，以確保智慧財產權之措施及程序本身不致成為合法貿易之障礙。而其內容主要可分為：最低保護標準、國民待遇原則、最惠國待遇原則、權利耗盡原則25，與電腦程式及資料庫之保護等。. ⑸世界智慧財產權組織著作權條約、世界智慧財產權組織表演及錄音物條約聯合國所屬之世界智慧財產權組織（ＷＩＰＯ）26於一九九六年召開了「關於著作權與鄰接權相關問題之外交會議」並通過了「世界智慧財產權組織著作權條約」（ＷＣＴ）27 與「世界智慧財產權組織表演及錄音物條約」（ＷＰＰＴ）28二項國際條約。ＷＣＴ與ＷＰＰＴ第一條即宣示其屬於伯恩公約之特別協議，且與伯恩公約以外之條約無任何關係，亦不增減會員國依伯恩公約所應負擔之現有義務，或影響渠等依其他條約所應負擔之任何權利或義務。又其所保護之權利主要有：重製權、散佈權、出租權、對公眾傳播權或對公眾提供之權利，及關於科技措施之義務等。. 25. 權利耗盡原則，又稱「第一次銷售原則」，係指著作財產權人對於合法重製著作物之散佈權，. 於第一次出售或因其他原因移轉所有權與他人時即耗盡，此時，合法著作物之所有人得自行出售、出租、或為其他之所有權讓與行為，著作財產權人不得對其主張散佈權而言。 26. World Intellectual Property Organisation，簡稱 WIPO，是一個致力於促進使用和保護人類智力作. 品的國際組織，其總部設在瑞士日內瓦，是聯合國組織系統中的 16 個專門機構之一，負責管理著涉及知識產權保護等方面的 23 項國際條約。至 2005 年 1 月 13 日止, 成員國共有 182 個國家。 27. The WIPO Copyright Treaty，簡稱 WCT。. 28. WIPO Performances and Phonograms Treaty，簡稱 WPPT。 25.

(35) 2.4 2.4.1. 著作權之合理使用合理使用之起源與意義合理使用原則緣起於英國之習慣法，自一七四０年至一八三九年間，英國法官於審判活動中，創設了一系列有關合理使用之範圍、功用及法理基礎等規則，允許後人能不經作者同意而使用其作品。此一制度傳到了美國之後，於一八四一年美國法官 Joseph Story 於審理 Marsh 案時，集過去判例之大成，有系統地闡釋了合理使用原則之基本思想及其四個判斷基準，即：一、利用之目的與性質；二、著作之性質；三、所利用之質量及其在整個著作所佔之比例；四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。. 著作物之產出，雖係作者心血、勞力激盪之結果，但其亦是以人類智識文化進步之果實作為墊腳石，如同站在巨人之肩膀上，吾人才能看得更遠，如果無條件賦予著作人完全獨佔之權利，無疑放任著作人為滿足自己之私利而無償地利用先人的智慧，卻不須回饋，此舉非但顯失公平，且無法落實著作權促進國家文化發展、調和之立法目的，為避免著作權獨佔之流弊，有必要對著作權為作出限制，而合理使用制度即是著作權法中最重要之調和機制。. 2.4.2. 合理使用之理論基礎著作權既然賦予著作權人一獨佔、排他之專屬權利，則在著作權保護之範圍內，何以能適用「合理使用原則」將著作權人之專屬權利排除？有關合理使用之基礎有四，茲分述如下：. 26.

(36) １.默示同意說提倡此說之學者認為，利用著作之行為能為著作權人產生利益，在此前提下，即使著作權人未明示他人得利用其著作，但開放他人使用，顯然符合著作權人創作之初期待他人廣為利用之本意，故推定著作權人默示同意購買其著作之人利用其著作29。. 再者，假設利用人每次利用著作前均須與著作權人進行協商，無形中即衍生出許多交易成本，過高之交易成本實不利文化之傳播與發展，為避免人類文化發展受到著作權人獨佔權利之箝制，故推定著作權人之默示同意，並容許合理使用原則之存在。. ２.強制同意說此說本於著作權促進社會利益與文化進步之最終目的，認為著作權法於授予著作權人著作權時，亦強制著作權人同意他人利用其作品，基於強制同意之理論，合理使用才能成立30。. ３.慣例說此說認為，合理使用係基於著作權法之固有慣例，換言之，此說認為著作權人對他人特定之複製或引用行為顯有一般通常性之認識，故可推知此種利用行為合情合理，所以，他人得於一定範圍內，對於享有著作權之著作權人主張合理使用31。. 29. 黃怡騰，著作之合理使用案例介紹，32 頁，經濟部智慧財產局編印，2001 年 8 月。. 30. See Mathews Conveyor Co. v. Palmer –Bee Co., 135 F.2d 73. Para 23-25 (6th Cir., 1943). LITMAN,. note 65, at 84. 31. PAUL GOLDSTEIN, COPYYIGHT：PRINCIPLES, LAW AND PRACTICE, 15, 68, 207～08（1989）. 27.

(37) ４.公共利益說從非經濟之角度出發，此說爰引自然法理論之見解，認為合理使用之存在價值，在於實現高於保護私人財產權與市場配置效率之公共利益。假設著作人所享有之完全獨佔權利，可全面排除第三人利用著作人之著作為後續之創作，勢將妨礙言論自由與人類文化之進步，故合理使用原則之存在，具有維護言論自由與提升社會文化之正面價值32。. 再以市場失靈（market failure）為基礎，從經濟之角度觀察，主張市場失靈之學者認為，交易成本是無可避免的，當交易成本超出交易雙方所預期之淨利時，將造成交易雙方卻步，使原本預期之社會交易無從發生或交易運作不佳，甚至減少創作之誘因，而合理使用創造了一個著作權授權無須交易成本之領域，使因此所造成之交易成本耗損或不利益減到最小。. 2.4.3. 合理使用之法律性質如欲明瞭著作權人與利用人間之法律地位關係，首應探討合理使用之法律性質，以下分別探討關於合理使用法律性質之三種學說：. １.權利限制說此說認為，合理使用無須著作財產權人之同意或授權，即得逕自利用其著作，性質上屬於對著作財產權之限制，故不構成著作權之侵害。申言之，若放任著作權人封鎖其著作，勢將有礙知識、文化之傳播，故在不影響著作權人之經濟收益與創作意願之前提下，合理限制著作權之範 32. Wendy J.Gordon, A Property Right in Self-expression：Equality and Individualism in the Natural Law. of Intellectual Property, 102YALE L.J. 1533, 1540～72（1993）. 28.

(38) 圍，有限度的允許第三人利用該著作，卻不構成對著作權之侵害，實有其必要性，是可知，合理使用原則係對著作權所為的重要限制。學者蕭雄淋即採此說33。. ２.侵權阻卻說此說認為合理使用乃是對著作權侵害行為之阻卻違法事由。此說首先認定原利用行為已是一種侵害著作權之行為，惟基於公益之考量，透過法律規定之合理使用機制，使其不具違法性。學者張靜即採此說34。. 我國著作權法第六十五條第一項規定「著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害」及第九十一條第四項規定「著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權之侵害」均係該利用行為，原該當著作權侵害之行為，但此處以合理使用之法律規定排除其違法性，顯見我國著作權法係採侵權阻卻說。. ３.使用者權利說此說認為，利用人依法享有利用他人著作物之權利，故所謂「合理使用」即是一種屬於利用人之法定利益，甚至是一種特權，利用人得在未經著作權人同意之情形下，以合理使用之方式加以利用，故亦有學者將合理使用稱為「使用者權」（user’s right）認為現代著作權法即是衡平著作人、出版商及利用人之權益的產物35，為達到衡平之目的，著作權必. 33. 舉例言之，丙散文集中之文章，為學校教師用為閱讀測驗，則任何人利用含有丙散文之文學試. 題，均無須得丙之同意。但任何人利用丙之散文，除非另有合理使用之事由，否則仍須得丙之同意（經濟部智慧財產局，著作權審議及調解委員會九十三年第一次會議紀錄附件一之書面意見）。 34. 張靜，著作權法評析，水牛出版社，1983，241 頁。 29.

(39) 須包容二種時常衝突之私人權利，即著作人向公眾傳播其作品之經濟利益回報權，及利用人因利用行為而提高知識水準的學習權利36。. 2.4.4. 合理使用之立法例１.英國自英國安妮法案頒佈開始，英國衡平法院（equity courts）之法官即發展「合理使用」之概念，認為：本於善意及合理使用之概念，對原著作所為合理之刪節、摘錄，係符合安妮法案之意旨，並不構成著作權之侵害。合理使用之概念即隨著英國法院以「法官造法」之機制逐漸發展成形。. 英國並於一九一一年制訂之著作權法中，將合理使用原則明文化，於第二條第一項第（ｉ）款中規定「任何人為個人學習、研究、評論、批評，或新聞摘述利用目的而自任何著作中為合理摘用（fair dealing）37」自此奠定了合理使用原則之基礎。. ２.美國美國與英國同屬習慣法國家，故合理使用原則亦是在美國實務判例發展中逐漸累積、發展而成，於一八三九年，美國 Joseph Story 法官於 Gray v. Russell 案即認為判斷利用他人著作是否構成著作權之侵害，重點. 35. See Patterson & Lindberg, The Nature of Copyright, supra note 4, at 2-4 ( 1991 ).. 36. See Patterson & Lindberg, The Nature of Copyright, supra note 4, at 2 – 4,193 – 207（1991）.. 37. “Any fair dealing with any work for purpose of private study, research, criticism, review, or. newspaper summary.” 30.