5.7 合理使用制度的再思考
5.7.3 從經濟分析觀點看合理使用
法律經濟學的核心思想是效率。法律經濟學派也主張法律制度的宗旨必須以 效率為價值取向，使法律朝著促進社會經濟效率最大化的方向發展，一切法律 制度和法律活動，都應以有效分配和使用資源來最大化社會財富。而在法律制 度發展的歷史當中，正義一直是法律基本的價值。然而正義價值並不能完全涵 蓋法律的效率價值，正義的最終實現並不等同於效率最大化的成就。但法律經 濟分析的結論似乎認為，在經濟生活中的法律，不僅應俱備維繫社會正義的職 能，還應負擔起實現權利資源的有效配置，促進社會財富增加，於是正義與效 率構成了當代法律的雙重價值目標50。
經濟學家在看待法律的正義時，認為正義的理念不是超然獨立於現實之外，
而是被各種現實條件所影響形塑而成。而且由效率來充填正義的內涵，可以使 正義的意義非常清晰，就長遠來看能誘發出好的作為、好的價值、創造出更多 資源的作法，就是正義。正義的內涵會隨著時空條件的改變而與時俱進，正義 是人們為了處理某些問題所發展出的工具，這工具的名稱一直被保留下來，但 是實質的內容卻被充填了不同的材料，而呈現不同的面貌51。
1.網際網路資訊公共財性質
智慧財產權具有公共財的特徵，在於他們具有不可耗盡性（inexhaustible）
跟非排他性（nonexclusive）。智慧財產權法律對於非排他性特徵的回應乃是藉 由給予生產者法律上之權利去排除未支付者在他們的智慧產物的特定使用。其 目的在於提供誘因給予新的產品能夠以相當低的交易成本生產。52然而，著作
50 同前註 44，59～60 頁。
51 熊秉元教授，熊秉元漫步法律，259、264 頁。
52 See Wendy J. Gordon, 1610COPYRIGHT,原文為：Intellectual products such as these have a partially
權人將索取一個高於邊際成本的價格，結合多數受著作權法保護的產品的不可 耗盡性，創造絕對損失。各式的著作權理論（例如思想表達二分法，著作權的 有限期間和合理使用理論）運作是為了在創作誘因的大型架構下降低絕對損失 和其他的成本。
著作是無形體的，無法禁止他人不付費禁止使用，因而導致市場失靈，而不 能以市場機制決定其供需。所以由國家介入給予排除他人使用之權，以保障其 創作成本的回收。合理使用之實質內涵則蘊含經濟利益的平衡，合理使用的正 當性與合理性，應該在於使之制式產物之資源效益最大化。而合理使用乃著作 權制度重要之一環，其經濟分析應以公共財特性之知識及資訊為研究對象。
資訊、知識、思想都具有公共財的特徵，而且是兼具共享性和非排他性的純 公共財。資訊不會因許多人的使用而消耗殆盡，無論一人使用或千萬人使用，
其使用效益相同，不會因使用人數的多寡而增減其效用。也很難禁止其他人使 用，無法如有體財產所有權人般控制他人的使用，因此缺乏智慧財產權的保 護，大多是數人寧願重製而不願創作。也因此藉由法律規範對知識資訊賦予獨 占權使之具有排他性。將其共享性與排他性之自然本質轉化成法律上之專用性 與排他性。此種權利設定的主要目地，是確保作者得以收取其著作相對的市場 價值，因此著作權法並非在於給予著作人對其著作擁有沒有限制的排他權利。
而且，著作乃精神產物是屬於資訊的一種，著作權存在的實益與資訊的傳遞與 交流有關。
資訊的生產與資訊的散佈有著微妙對峙的關係，資訊生產者對於資訊的獨占
public goods character: they are largely inexhaustible and nonexcludable. Intellectual Property Law responds to inexcludability by giving producers legal rights to exclude nonpayers from certain usages of their intellectuall products. http://encyclo.findlaw.com/1610book.pdf，最後造訪日：2007/05/05。
將抑制資訊的散佈與接觸，而資訊無償的散佈與接觸，卻又衝擊智慧財產的創 作誘因。因此如何避免著作權的授與及社會大眾接觸及利用著作產生外部效 應，並降低其交易成本，即為著作權與合理使用的經濟分析合理性。換句話說，
若對資訊生產者賦予著作權的保護可以引發出更多的作品，而所能達成的經濟 效益高於因為著作權的獨占造成資訊散佈不自由所發生的不利益時，合理使用 的空間就應該加以限縮。
有關誘因理論的推論值得進一步的探討，雖然資訊必須流通才有價值，而且 資訊一經公開就無法阻止他人使用，但有學者指出公共財（Public goods）不 一定具有非排除性，「共有財（Collective goods）」才有絕對的非排除性53。而 資訊並不完全是共有財，通常的資訊產品無法單獨存在，而會伴隨著顧客的需 求、市場效應、社會效益、商業機會等等，這些伴隨的內容是具有排除性的。
若將資訊產品的重點轉向於此會發現資訊不一定具有非排除性，開放原始碼就 是一個好例子。原始碼的開放使任何人可以加以複製，但軟體公司以其相關服 務作為商品，用教學說明、售後服務、升級保證等為重心。這些都是具有高度 的排除性，公共財理論的生產不足問題也就不會發生，也就不需要著作權的保 護54。
美國哈佛大學 Breyer 教授以書的出版為例，就「搭便車」效應進行研究指 出，原始出版商有先進入市場的優勢（Lead Time Advantage）去對抗複製者的 低成本優勢，也可以用降價促銷優勢的行銷管道等獲取足夠的利益55。再加上
53 參見 Harold Demsetz, The Private Production of Public Goods, 13 Journal of Law & Economic 293(1970)。
54 Lawrence Lessig, Code:and other Laws of Cyberspace,劉靜怡譯，《網路自由與法律》，商周，初版，
2002。
55 Lloyd L. Weinreb, Copyright for Functional Use, 111 Harvard Law Review 1149(1998)。
創作者的其他利益，諸如：經由知名度而獲利，就類似廣告公司的收入從來不 是以廣播內容向大眾收費的方式來進行；開放原始碼的情形也類似。誘因理論 在以上這些情形顯得格格不入，因為越多人搭便車反而對作者越有利，這在一 些盜版軟體的網路效益中也不難發現。
再者，就像 Lord Camden 在 Donaldson v. Beckett 一案中所說的「榮耀就是知 識的報酬」，創作的報酬確實還包括了其它的內容，自我肯定與成就感都是創 作人最在乎的。究竟有多少作者在進行創作時是以可以賺多少錢才能回收創作 期間的支出為目的。所以有非常多的學者批評，著作權法對創作者創作成本的 回收作為激發後續創作的理論是一種完全的錯誤。在現實生活中大部分的創作 者並不知道著作權法究竟對其創作帶來什麼利益及保護，究竟有多少人思考過 因為著作權法能保障他們有足夠的回收所以才會去創作呢？56
如果誘因理論確實反映出對於創作保護的必要性，是不是還有其它的方法也 可以來維持誘因，對此學者也有許多不同的論述，其中討論最多的就是由政府 介入來鼓勵創作57。這種理論的重點如下：
1. 由政府提供報酬給創作者，任何作品創作後即進入公共領域，每個使用者只 需要負擔非常低的複製邊際成本。
2. 邊際成本的低廉可以達到經濟學上消費量的最佳化。
3. 創作者有獲得補償的確信激發出更多的創作誘因。
4. 資訊可以絕對自由地流通，快速提昇社會的進步。
當然政府獎勵制度也存在許多的爭議與缺點，諸如：1.租稅公平性問題。2.政府 能力問題。3.跨國界利用問題。4.獎勵程度無法客觀化。5.政府控制言論的危險
56 陳正和，「智慧」是憲法保障的財產權嗎？國立政治大學法律研究所碩士論文，48 頁，2005 年 7 月。
57 Stephen Breyer, The Uneasy Case for Copyright, supra note 137。Diane Leenheer Zimmerman, Authorship without Ownership: Reconsidering Incentives in Digital Age, 52 DePaul Law Review 1121(2003)。
性問題。6.為取得鼓勵而無意義的創作。
一定會有人認為政府獎勵是一種不可行的替代方案，本文看法也是如此。但 是在面對著作權保護的思考時，替代方案的不可行並不意謂現有制度的合理可 行。替代方案種種理論的出現，明確的表現出誘因理論的推理絕對不是完全的 理所當然。替代方案在某些方面可以證明為人類智識文化、社會福祉帶來更多 功效時，也意謂著傳統的著作權基礎理論的正當性應該加以質疑。
最後，在美國憲法有關智慧財產權的條款中，著作權只是一種工具角色的定 位應該相當明確，其終極的目的在於促進知識與實用藝術的進步。但是誘因理 論只能確保創作的量與創作的質毫無關係，社會福祉的極大化並不因此達成。
所以誘因理論似乎在這個角度上也顯得無力。
以上的說明並不意謂誘因理論是完全錯誤的。有關著作權經濟分析的眾多觀 點無法有效以科學的量化實證是難以形成共識的主要原因。本文對於各種理論 的說明所希望突顯的是，著作權絕對不是一種絕對的權利，它永遠是協商後的 平衡。平衡的目的是為了促進進步，追求全體社會的福祉。
資訊是網際網路最重要的成分，甚至可以說是網際網路的全部。而資訊有公 共財的性質，所以因為資源有限性困境的經濟學基本原理，並不完全適用資訊 產物。所以網際網路上資訊的傳佈，如果也納入傳統著作權的權利範圍時，將 造成網路空間的私有化。美國著名的智慧財產權學者 Lemley 說道：「我們更擔 心的是線上空間私有化的結果58」。
58 See Mark A. Lemley, Place and Cyberspace, 原文為：The Internet consists only of information, and information is a public good. A Web site is trival to copy, and copying it does not deprive its creator of the
在資訊的使用上，若能使資訊的利用達到最大化的效率，使越多人可以使用 資訊，就代表著可以對社會增加最大的效益。
在資訊的使用上，若能使資訊的利用達到最大化的效率，使越多人可以使用 資訊，就代表著可以對社會增加最大的效益。