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１.我國相關立法經過

為因應數位時代之衝擊，資策會受內政部委託，於民國（下同）八十

32 最高人民法院〈關於審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋〉第７條：

「著作權人發現侵權信息向網絡服務提供者提出警告或者索要侵權行為人網絡註冊資料時，不能 出示身份證明、著作權權屬證明及侵權情況證明的，視為未提出警告或者未提出索要請求。著作 權人出示上述證明後網絡服務提供者仍不採取措施的，可以在提起訴訟時申請人民法院先行裁定 停止侵害、排除妨礙、消除影響，人民法院應予准許。」

七年三月間辦理「著作權面對高科技發展之因應配合」研究案，為修法 提出具體建議（NⅡ著作權法修正草案第一稿）依該研究案之結論，建 議新增第八十七條之一，規定：提供電子通訊網路服務或設備之人，對 於第三人藉由其網路服務或設備而為之著作權侵害行為，不負著作權侵 害責任。

之後，經濟部再於八十九年提出著作權法部分條文修正草案第八十七 條之二，依其立法理由所示，本條僅在規範 ISP 單純提供使用者接觸著 作（含接觸過程中，伺服器自動且暫時儲存著作之情形）而一般使用者 利用網路重製著作之行為，則係是否屬合理使用之問題，不適用本條之 規定。然本條規定卻使 ISP 業者陷入兩難，一旦被告知，ISP 業者即有 可能因「明知」而無法主張免責，另一方面，若貿然將疑似侵權之資訊 移除，又可能遭受張貼資訊者抗議，有鑑於此，九十二年我國著作權法 修正時，並未將此條納入。

針對提供點對點（Ｐ２Ｐ）下載服務的網路平台，近年來引發新興著 作權爭議。我國立法院於九十六年六月十四日三讀通過著作權法修正案

，增列對平台業者「未經授權、受有利益」之刑罰規定：

⑴三讀修正的著作權法第八十七條新增：若未經同意或授權，意圖供公 眾透過網路公開傳輸或重製他人著作，侵害著作財產權，對公眾提供 可公開傳輸或重製的電腦程式、技術，而受有利益者，也視為侵害著 作權，按同法第九十三條之規定，可處二年以下有期徒刑、拘役，或 科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。

⑵修正條文並規定，違法並經法院判決有罪者，應即停止其侵權行為；

其不改善，且經主管機關邀專家學者及相關業者認定侵權行為情節重

大者，主管機關可限期一個月內改正，若不改正可以命令停業或勒令 歇業。但若非意圖提供網友違法下載或傳輸他人著作的軟體或技術，

例如即時通訊、網路電話、網路新聞台、拍賣、網上碟、部落格、家 族、相簿等，則排除於上述規範之外。

２.網際網路服務提供者民事侵權責任之探討

依學說及實務見解，侵權行為人應負善良管理人之注意義務³³，惟網 路服務提供者就其所提供服務是否違反前述注意義務，仍有探討的空間

：在單純連線服務及快取服務方面，由於在法律上認為不應要求其等負 擔一般性的監控義務³⁴，故解釋上並未違反善良管理人之注意義務，而 在資訊儲存服務提供者方面，由於資訊係儲存於其所得管理、控制之伺 服器內，故認為其較有可能知悉資訊內容是否違法，如此，是否即可認 定資訊儲存服務提供者應負善良管理人之注意義務？仍有爭議，所以，

對於資訊儲存服務提供者均要求以「於認識或知悉後，須立即移除該資 訊或使之無法接取」作為其免責要件。

再就違法性部分來探討，通說認為「違法性」係指違反禁止或命令規 定，然由於網路服務提供者所提供之服務，已成為數位時代下電子資訊 傳播之重要途徑，故縱使其亦有可能被利用為侵害他人權利之途徑，但 仍應考量是否具容許性風險的問題，因此，如何界定「容許」之範圍、

程度並使之明確化，誠為我國對網路服務提供者責任規範所應解決的課

33 參見最高法院 19 年上字第 2746 號判例：「因過失不法侵害他人之權利者，故應負損害賠償責

任。但過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意為斷者，苟非怠於此種注意，即不得謂之有 過失。」以及，邱聰智，民法債篇通則，修訂６版，1993 年８月，121 頁；黃立，民法債編總則，

２版，2002 年９月，247 頁。

34 參見歐盟電子商務指令第 15 條第１項及立法理由第 47 點。

題。

３.網路服務提供者刑事責任之探討

各國法制對於網路服務提供者之概念內涵與分類，雖未盡相同，但仍 可大至區分為：網路連線服務提供者、網路平台服務提供者、網路內容 提供者等三種不同類型，但無論是哪一種類型，其所提供之服務均涉及 設備、程式自動化的應用，與刑法所評價之人類行為似乎有別，惟若採 取「社會行為論」（soziale Handlungslehre）對行為之定義，即：客觀 上能由人類支配，並引起客觀可見社會性結果之舉止³⁵，則網路提供者 所提供之自動化服務，仍屬於其行為，故得為受刑法評價之客體³⁶。

容許風險為刑事法學上一重要理論，其是奠基於理性冒險之理論³⁷， 即：相對利益越大，越容許冒險；風險越小，越容許冒險，在此理論基 礎下觀察前述三種網路服務提供者所提供之服務類型可知，由於網路連 線服務提供者係提供連線接取服務，是為各項服務之基礎，故其利益相 對大，也因為其是各項服務之基礎，故其所承受之風險最應被容許，惟 在作成此一結論之前，仍應先探討「容許」之界限為何？

若網路服務提供者於個案中已構成犯罪，則區分其為正犯或幫助犯，

顯有幫助界定其責任輕重之實益。依目前實務及學術通說之見解，係採 犯罪支配理論中之功能支配論作為區分之依據，其區別之標準重在：行

35 Vgl. Wessels/Beulke, AT, 31. Aufl. 2001, Rn. 91.

36 須在此附帶說明的是，實務所揭示「意思或手足之延伸」的原則，若援用在行為的認定問題，

則屬於對行為要素中「身體舉止」之概念所作的解釋。換言之，在自動化處理的情形，「意思或手 足之延伸」原則，將使「自動化處理」仍可被認為屬於設置者的行為。

37 參閱黃榮堅，基礎刑法學（上），初版，2003 年５月，237 頁。

為人之行為是否與實行構成要件該當之行為等價？若是，則有成立共同 正犯之可能³⁸，惟網路服務提供者有使用自動化設備或技術之特性，因 此有可能僅成為被他人利用之工具，亦或成為他人犯罪行為之幫助犯，

故應視個案情況認定之。

４.網路服務提供者於電信法之責任探討

電信之內容及其發生之效果或影響，均由使用電信人負其責任，此為 電信法第八條所明定之一般免責規定，只有電信法所規範之電信業者，

始可依該規定主張免責。依電信法第二條之規定，所謂「電信」係指利 用有線、無線，以光電磁系統或其他科技產品發送、傳輸或接收符號、

信號、文字、影像、聲音或其他性質之訊息，而所謂「電信服務」則是 指利用電信設備所提供之通信服務，有此可知，電信法及其子法所規範 之客體應為連線服務提供者，然有學者依第二類電信事業管理條例第二 十七條之規定，提出以下推論，認為立法者將電子郵件信箱服務，及網 頁空間服務歸類為連線服務提供者，但依其屬性實應歸類於平台服務提 供者，故謂電信法及其子法所規範之客體應包含二者，及連線服務提供 者與平台服務提供者。

除免責之規定外，電信法第八條及第二十二條均有電信業者得刪除或 阻斷資訊之規定，因為立法者係使用「得」停止提供服務，而非「應」

停止提供服務之用語，故認為此係立法者賦予電信業者之權利，而非義 務³⁹。

38 參閱林山田，刑法通論（下），增訂６版，1998 年２月，361 頁。

39 以基隆地方法院 87 年簡上字第 18 號判決為例，上訴人因家中幼孩撥打國際色情電話造成電話

費遽增，上訴人不但拒繳電話費，更爰引電信法第８條第２項主張電信業者有斷話之義務，然判 決意旨明白指出，：「電信法第８條第２項亦僅係賦予電信機關停止其通話之權利，亦並非謂電信

另依電信法第七條及民國九十一年底修正之《電信事業處理有關機關

（構）查詢電信使用者資料實施辦法》第三條之規定可知，僅司法、監 察、治安機關因偵查犯罪、調查證據、執行公權力或為公眾生命安全所 需，始得向電信事業查詢使用者資料，換言之，電信業者原則上並無應 被侵權人之請求而向其揭露使用者資料之義務。

為配合防治網路犯罪《第二類電信事業管理規則》第二十七條明文要 求電信業者負擔一保存使用者資料之義務，以便受侵權人提起訴訟時，

檢調機關得依法調閱資料，訴追犯罪。

５.網路服務提供者於消費者保護法之責任探討

消費者保護法（以下簡稱：消保法）對於媒體經營者之侵權責任於第 二十三條定有明文規定。在數位時代下，媒體之型態越來越多樣化，網 際網路亦是媒體之一，但網路服務提供者是否即是消保法第二十三條所 稱之媒體經營者？誠有討論之空間，為解決此一爭點，行政院消費者保 護委員會於民國八十六年曾作出解釋，認為消保法第二十二條及第二十 三條所稱之廣告，應包含利用網路所為之型態⁴⁰，因此，作為刊登網路 廣告媒介之網路服務提供者，解釋上當然是消保法第二十三條所稱之媒

消費者保護法（以下簡稱：消保法）對於媒體經營者之侵權責任於第 二十三條定有明文規定。在數位時代下，媒體之型態越來越多樣化，網 際網路亦是媒體之一，但網路服務提供者是否即是消保法第二十三條所 稱之媒體經營者？誠有討論之空間，為解決此一爭點，行政院消費者保 護委員會於民國八十六年曾作出解釋，認為消保法第二十二條及第二十 三條所稱之廣告，應包含利用網路所為之型態⁴⁰，因此，作為刊登網路 廣告媒介之網路服務提供者，解釋上當然是消保法第二十三條所稱之媒