5.7 合理使用制度的再思考
5.7.4 從「競爭平台模型」理論看著作權合理使用原則
從經濟學的觀點分析法律，尤其是智慧財產權，確實為法律規定的合理性以
63 陳志民教授，巨人的肩膀或自己的腳尖？---「競爭平台模型」理論看著作權「合理使用」原則，2003
全國科技法律研討會論文集，301 頁。
及效益甚至正義的價值帶來一種新的理解與面貌。雖然尚有非常多的爭論空間
，但這仍是共識形成的可喜現象。國內的法律學者與經濟學者，也都對此注入 眾多新的觀念。而從競爭關係來解讀著作權，則是另一項更新的觀點，本文認 為在網際網路環境下思索合理使用原則時，此一觀點別具意義。
國內學者陳志民博士所著：從「競爭平台模型」理論看著作權合理使用原則 一文深具啟發性64，其引伸 Philip Weister 教授之競爭平台模型（Competitive platform model）以降低合理使用原則適用過程中所潛藏的錯誤成本為分析主 軸，引入競爭法「市場支配地位」與「市場力量」概念與判斷方法於合理使用 原則中。本文援引部分內容說明如下：
學者 Wendy Gordon 指出，一個平滑無摩擦力的授權市場幾乎是不存在的，因 為授權行為本身往往含有不可忽略的交易成本，如尋找合適的授權或被授權對 象的搜尋成本掌握和授權相關資訊取得成本、與設計相關機制以確保當事人履 約的監督成本等。而在網際網路環境下，確實已大幅降低各類交易的搜尋與資 訊取得成本，交易成本理論反而會出現合理使用原則適用範圍大幅限縮的結果
。相較於交易成本理論「反公有物悲劇」理論對於交易成本急速下降的網路市 場是有更強的解釋能力，但其仍面臨了該如何決定當市場上出現了策略性拒絕 授權行為時，其必然與著作權過度保護有關，而需以開放使用的方式以確保社 會上能出現更好著作物的因果關係認定問題。
在「競爭平台模型」理論下看著作權「合理使用」問題，首須建立的觀念乃 未經授權的使用，是著作權法的例外，即便在資訊時代網路幾近無國界的特質 下，對於網路上所散佈的任何資訊，不應逕將其視為是公有物，因為唯有創作 成果受到著作權法的保障，潛在或既存的創作人始有進行創新與「競爭」的誘
64 同前註，301 頁。
因。
在傳統判斷合理使用的各要素時，要求對他人著作的利用需屬積極性利用，
就是鼓勵進一步創新的立法精神展現。但個人所投入的創意元素是否具有社會 價值，是否提高社會整體福利甚難評估。尤其在面對現今複雜的情勢下，其判 斷錯誤的機會更高。以 Google Print 案為例，被告對於原著作的利用性質其積 極性程度，就牽涉相當複雜的判斷。所以法院似應擺脫執法者有能力判斷何者 為積極使用的執法思維，而將重點放在如何降低消極利用所造成的社會成本。
在 Google Print 一案中，原告是美國作家協會具有為數龐大的會員，勢必掌 控為數甚高的文學著作的著作權。以 Google Print 所欲進行的書籍檢索市場而 言，原告的地位勢必使該市場競爭所需的初期資本投入與經濟規模大幅提高。
皆讓此授權檢索市場存有一定程度的參進障礙，日後原告取得市場支配的可能 性大幅增加。此一情形似與美國聯邦最高法院 Sony Corp. of America v. Universal City Studio et al.一案中，原告的情形類似。在競爭平台模型理論下，也可能強 化了日後法院要求原告開放合理使用的正當性。
1.從競爭的觀點看轉化
轉化（transformative）或許可將其稱為合理使用判斷的第五要素。在近年來 美國的著作權案例中，可以看出與其說轉化是合理使用判斷的第五要素，毋寧 將之定位在四要素判斷時的基礎前提還更為恰當。由於轉化理論的出現，有學 者批評的說，法院對於合理使用的判斷已經不再以傳統的四要素作為分析。事 實上，法院只有一項判斷標準---就是市場替代原則（The Principle Market Substitution）65
65 Michael G. Anderson, Paul F. Brown & Andrew P. Cores, Substitution and Copyights: Predicting Fair Use
從另一個角度來說，法院在考量利用目的時，通常不會考慮原著作財產權人 使用其著作的目的。若不追究著作財產權人其創作之目的或該著作之通常使用 目的，總會忽略利用人對原著作之通常利用是否產生負面影響。而若是沒有影 響，又何須禁止他人的合理使用呢？這也似乎就是法院對於著作的利用是否具 有商業的性質不再重視的原因。更何況商業使用也可以有公益的目的，而非商 業的使用也通常是私益的。再說，商業使用的與否對於原著作的創新及人類智 識文化的提昇常有正面的效益，這與著作權法的根本目的也是相符的。
本文認為，在合理使用要素的判斷中加重市場取代與否的份量，在競爭的角 度中是有其相當的合理性。而轉化的程度必將是市場取代與否的重要判斷因子
。
美國聯邦最高法院認為轉化必須對原著作帶來新的美感、解釋、意義、內涵，
是否即意謂著利用人與被利用著作權人二者即脫離了競爭或潛在競爭的關 係。在 Sega Enterprise Ltd. V. Accolade, Inc.一案中，法官認為 Sega 與 Accolade 同性質的遊戲軟體並非實質類似，消費者於購買了 Sega 的產品後仍有可能購 買 Accolade 的產品，故合理使用的結果對 Sega 應不會造成經濟上的不利益。
這似乎就是從競爭關係的角度所為的分析。因此對於利用行為在轉化上的判斷 可以加入「競爭者使用」與「非競爭者使用」的分析，將會對轉化的程度、市 場的取代以及潛在市場的影響等勾勒出更清楚的輪廓66。
再以 Google Print（Google Library）來看，Google 公司對於原著作的轉化最
Case Law, 10 U Miami Ent. & Sports L. Rev. 33, 33，轉引自林柏杉， 「從市場觀點論著作權之合理使用-分析『市場替代效果』與『市場失靈』之理論」，《華岡社科學報》，第 14 期，107 頁。
66 同前註 63，316-317 頁。
多僅能像 Kelly 案中一樣，將這些文學著作轉化成為搜尋工具，雖然我們可以 說這些被利用的著作其原本創作的目的以及通常的使用，並不是在於資料的檢 索，但對於一項新功能的開發是否就可以和轉化劃上等號，勢必還會有一番激 烈的爭辯。但從 Google 的消費者以及這些文學著作的消費者來看，他們具有 相當的重疊性，但消費的方式與目的是全然不同的，甚至可以說 Google 的利 用，是消費者為了要達到對這些文學著作消費的便利前行為。所以 Google 的 使用可以被視為是非競爭者的使用。這些著作並不會因 Google 的使用而減少 消費者對於原著作的消費。在本文看來，如果 Google 對原著作的使用對於這 些文學著作的消費如果產生減少的話，那也是因為消費者可以在精確的搜尋之 後減少錯誤交易所造成的。
2.競爭角度看潛在市場的認定問題
在 Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises et al.一案，美國聯邦最 高法院認為所謂的潛在市場是指著作現有（Immediate）之市場以及可稍後實 現（Delayed)的市場，包括對衍生著作之傷害，但如何認定稍後可實現的市場，
最高法院並未交代。而在 Campbell 案，則將所謂的衍生著作市場限縮在只包 括原著作創作人一般而言會去發展或授權他人發展之市場。美國聯邦最高法院 在 Compbell 案之後的幾個著名案例所發展的見解，可以明顯的看出在合理使 用四項判斷要素中，利用結果對於著作潛在市場與現在價值的影響程度居於相 當重要的關鍵67。
國內學者陳志民博士認為68，既然合理使用第四項要件判斷的重點在於評估 使用結果會不會產生足以和被利用著作相抗衡，進而影響被利用著作人現在及 未來可能實現的經濟利益。則該項所謂的市場，指的是對「競爭」而言所有意
67 同前註，321 頁。
68 同前註，322 頁。
義的市場，或更具體的來說是反托拉斯法下的市場。而不論是「著作物未來市 場」或「衍生著作市場」，要判斷特定利用行為是否會損及被利用著作權人將 來於各該市場的利益，其核心問題仍在於被利用著作之著作權人進入該市場的 潛在可能性。也因此，相較於美國最高法院的標準，反托拉斯法針對「潛在競 爭理論」或市場「參進障礙」所建立之判斷原則，應是更能反應「合理使用」
行為經濟衝擊的作法。
就學理而言，陳志民博士引伸學者 Areeda Turner 所歸納的判斷標準，著作 利用人若與被利用著作權人間具有下列關係時，其被認定為具有潛在競爭關係 的機會也會增加：
⑴加入市場的意圖（intent）
雖然利用人是否有加入被利用著作相關市場的主觀想法難有確切事證證明，
但若事業內部營業計畫文件或從其過去的市場行銷行為，可看出該事業有高 度擴張市場的企圖心時，意圖仍不失為執法者可以參酌之要素；
⑵市場加入對利用人之吸引力（attractiveness）
其中可被考量的要素如被利用著作市場的成長速度、使用的普及程度、獲利 程度與回收所需時間等；
⑶障礙（legal barrier）
即使市場具有吸引力，但若被利用著作市場為法定獨占市場，利用人透過「合 理使用」原則進入該市場的意願與能力也會降低；
⑷非法規障礙
此又可大致分為因市場結構本身所造成的障礙，如被利用著作市場有顯著的 規模經濟效果（如網路效果），以及因參進資源受限所造成之參進障礙，如 加入被利用著作市場需投入鉅額的初期資本、或利用人欠缺利用著作市場所 需之技術與行銷能力等。
3.壟斷與合理使用
3.壟斷與合理使用