兩岸經濟合作協議簽署後金融業 兩岸經濟合作協議簽署後金融業
務往來與投資法制規範之探討 務往來與投資法制規範之探討
主講人：輔仁大學法律學院
郭 土 木 教 授
2010 年 11 月 16 日
大 綱大 綱
• 壹、前言
• 貳、兩岸有關上市、櫃公司之投資
• 參、兩岸銀行業務與投資之規範
• 肆、兩岸保險業務與投資之規範
• 伍、兩岸證券期貨業務往來與投資規範
• 陸、兩岸金融業務往來及投資之範圍
• 柒、兩岸金融業務往來及投資之監理
• 捌、兩岸金融業務往來及投資民事爭議法 律適用之準據法
• 玖、結論與建議
壹、前言 壹、前言
• 促進兩岸經濟之繁榮發展
• 提升產業及金融服務業之國際競爭力
• 以建立互惠合作及共創雙贏
• 兩岸金融往來自1991年 8 月開放間接往來至 2001 年始開放直接往來
• 並於2001年 6 月開放 OBU 與大陸地區銀行海外分支機構為金融業務往來、開放銀行 赴大陸地區設立代表人辦事處
• 2001年 11 月開放國內銀行海外分支機構及 OBU 與大陸地區銀行為金融業務往來
• 2002年 8 月開放國內銀行 (DBU) 與大陸地區銀行為金融業務往來 ( 直接通匯 ) 及開放國 內銀行海外分支機構及OBU 辦理大陸台商授信及應收帳款收買業務
• 2003年 8 月開放 OBU 辦理無本金交割美元對人民幣遠期外匯交易業務
• 2004年 2 月開放人民幣在限額內得攜出入臺灣地區
• 2005年 3 月放寬對大陸地區匯出款項目
• 2005年 9 月放寬人民幣現鈔攜出入限額，並開放金門、馬祖金融機構辦理人民幣現鈔 買賣業務
• 依 2009 年 4 月 26 日海峽兩岸金融合作協議，雙方已同意相互協助履行金融監督管理 與貨幣管理職責，加強金融領域廣泛合作，共同維護金融穩定
貳、非法之募集私募與銷售
貳、非法之募集私募與銷售 -- 外國股票、境外國股票、境 外基金與其他有價證券
外基金與其他有價證券
• 募集私募與銷售之行為主體
• 發行人 - 所稱發行人，謂募集及發行有價證券 之公司，或募集有價證券之發起人。外國公司
，是否需經中華民國認許。
• 證券商 - 種類包括承銷、自營與經紀商；業務 項目則包括包銷、代銷、行紀、居間、代理及 其他相關業務
• 主管機關許可〈證券交易法 §44 、 § 175 〉
貳、非法之募集私募與銷售
貳、非法之募集私募與銷售 -- 外國股票、境外國股票、境 外基金與其他有價證券
外基金與其他有價證券
• 募集、私募與銷售行為之定義
• 所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，
對非特定人 公開招募有價證券之行為。
• 所稱私募，謂依規定，對特定人招募有價證券之行為。
• 所稱金融商品銷售，包括從事締結相關契約或其他經主管 機關規定之行為。金融商品銷售之行紀、居間、代理、承 攬，視為銷售。
• 有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之 其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之〈
證券交易法 §22 、 § 175 〉。
貳、非法之募集私募與銷售
貳、非法之募集私募與銷售 -- 外國股票外國股票
、境外基金與其他有價證券
、境外基金與其他有價證券
• 我國證券交易法有關有價證券之範圍
• 原 財 政 部 76 年 9 月 18 日台財證（二）字第 6805 號函規定：「外國之股票、公司債、政府債 券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，
凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價 證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規 範」
• 兩岸金融往來越來越頻繁，大陸地區之有價證券
、台灣投資人可否購買大陸 B 股、香港紅籌股
總代理人 SICE
貳、非法之募集私募與銷售
- 境外基金募集及銷售與投資顧問之架 構
境外 基金 機構
SITE
銀行 證券經紀商
1.SICE 2.SITE 3. 證券經紀商
銷售 機構
SICE
募集 及銷 售
( 二
級制
)
投資 顧問
經核准或生效募集 及銷售之境外基金
投資顧問 專屬業務
信託業
除擔任銷售機構 外，應與總代理 人簽訂提供資訊
合作契約
( 均含兼營)
陸、非法外國保險商品之銷售 陸、非法外國保險商品之銷售
• 非保險業經營保險或類似保險業務
• 認定為保險與類似保險之要件，以對價關 係、保險利益、危險、危險承擔、危險分 散（大數法則）、契約名稱、經濟制度等 7 項構成要件為前提
• 保險業之經紀人、代理人、公證人，非領 有執業證書，不得執行業務。不得為未經 主管機關核准之保險業經營或介紹保險業 務。
陸、非法外國保險商品之銷售 陸、非法外國保險商品之銷售
• 保險或類似保險應符合構成要件：
• 1. 對價關係；其對價無須經精算技術計算，未必以保險費 稱之，可能為費用、報酬或會費等。
• 2. 保險利益；要保人因保險標的損害而發生經濟之損失。
• 3. 需有危險；惟仍應侷限於保險業所承保之可保危險為限
。
• 4. 危險承擔；於約定事故發生時，給予一定金額、提供一 定服務或為其他給付。
• 5. 危險分散（大數法則） ；對象須為多數人或不特定之人
。
• 6. 契約名稱；不一定冠上保險名稱。
• 7. 經濟制度；未必有提存責任準備金，資金運用並未必有 具體之規範，未必以精算作為保費計算之基礎。
地下保單 地下保單
• 地下保單 權益無保障
• 金管會主委陳裕璋在答詢時表示，金管會並沒有開放核准人民幣保單，這類型保單 就是所謂的「地下保單」，在國內銷售地下保單是違法行為，況且，一旦發生問題，金 管會無法可管！
• 「銷售人民幣保單是不被允許的、不合法！」陳裕璋強調，金管會會強力取締提供 銷售管道的業者，也歡迎社會大眾提供資料檢舉；他並呼籲國人不要購買這類缺乏保障 的「地下保單」，保戶權益將無法獲得應有充分的保障。
• 非法行銷 將處以罰鍰
• 金管會表示，若非法行銷地下保單，將依違反保險法，處以九十萬元以上、四百五 十萬元以下罰鍰，銷售人員也可能被撤除保險業務員資格；此外，除了行政罰鍰，金管 會也正在研議進行修法，要明訂非法銷售地下保單者，可以刑法論處，以維護消費者權 益。
• 「地下保單」又被稱作「境外保單」或「國際保單」，人民幣保單就屬於「地下保單」
的一種。
• 由於中國已經開放台灣民眾購買中國保單，據了解，在國內的人民幣保單買賣管道 主要有二：首先，直接透過國內保險經紀公司或其它地下銷售通路，在台灣用新台幣匯
陸、非法外國保險商品之銷售 陸、非法外國保險商品之銷售
•
刑事責任•
非保險業經營保險或類似保險業務，依保險法第 168 條規定，可處三至十年
有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣一億 元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科 新臺幣二千五百萬元以上五億元以下 罰金
• 外國自然人或金融機構利用我國人從事非法金融 活動，並未遵循我國法令，其觸犯刑事責任者，
由於刑法講究犯罪真實，其利用因須具備我國金 融機構之身分或其他特定關係始成立之罪，從間 接正犯及原因自由之法理，並無礙其刑事犯罪之 成立
• 另未具備合法金融機構形式外觀身分或其他特定 關係者，與具有形式合法金融機構外觀身分或其 他特定關係者共同犯罪，依刑法第３１條第１項 規定，仍應以正犯或共犯論
陸、非法外國保險商品之銷售 陸、非法外國保險商品之銷售
• 行政責任
• 一、處新臺幣九十萬元以上四百五十萬元 以下罰鍰：
• 1. 保險業之經紀人、代理人、公證人，未 經登記執行業務。
• 2. 違反保險代理人經紀人公證人管理規 則者，情節重大者，並得命令停止執業或 撤銷執業證書。
陸、非法外國保險商品之銷售 陸、非法外國保險商品之銷售
• 行政責任
• 二、處新臺幣六十萬元 以上三百萬元以下 罰鍰，並得撤換其核保或精算人員：
• 1. 未依準備銷售前程序準則規定。
• 2. 未依規定計算其應提存之各種責任準備 金，並記載於特設之帳簿。
陸、非法外國保險商品之銷售 陸、非法外國保險商品之銷售
•
民事責任• 契約條款之規定
• 侵權行為之損害賠償
