過產護照護與月子契約轉由產後照護與坐月子中心提供勞務服務，也就是性質上比較屬於 「將居家坐月子之事務委由產後照護與坐月子中心幫忙處理」。因此，本文認為產後照護 與坐月子契約並非有一定服從關係之僱傭契約，亦非承諾一定工作結果之承攬契約，而是 幫忙處理坐月子之相關事宜之
有償委任契約
。因此產後照護與坐月子中心必須就產婦與 新生兒在該中心坐月子過程中，對於「坐月子相關事宜與可能預見之危險避免」，盡其應有 之善良管理人之注意義務（民法第535條），亦即針對一般應注意能注意（客觀上應擔保之 坐月子品質）以及履行與產婦契約中所約定之服務內容（擔保契約特別約定之坐月子品質） 等注意事項， 皆應盡善良管理人注意義務，而且對於本來居家坐月子比較不會發生，卻因為透過產 後照護與坐月子中心坐月子而增加之群聚感染風險，應該降到最低。故產後照護契約之
主要內容有產婦的產後照護與新生兒照顧，但同時又提供產婦與新生兒的住宿，而
且依目前市場實際供需情形觀之，兩者居於同值地位，
而他方（產婦或其締約家屬） 僅負單一之對待給付（有償契約），故產後照護與坐月子契約性質比較屬於「產婦與新
生兒坐月子照護服務之委任契約，兼含部分租賃契約因子之類型結合之混合契約」
17。而此類型契約與一般住院契約之情形類型，屬於「結合醫療、照護與住宿伙食之混合性契約」 18。其法律效果依目前國內學說見解或實務界見解19，大致與德國通說見解一樣20，各依其各種 契約之性質分別適用該有名契約之規定，但若無法分別適用法律時，則依契約目的之重點來決 定主要契約類型，並以此契約之相關規定解決其彼此爭議之法律關係。肆、月子中心之感控義務
產後照護與坐月子中心所提供之護理與坐月子服務，與醫療機構提供醫療服務類似， 皆會造成群聚現象，而群聚現象本來即隱含著群聚感染之風險。以台灣為例，幾乎每一年 都會有新生兒群聚感染現象產生，因此，本文在此首先要討論月子中心之感控義務之在已 進住者以及即將進住者之意義。以本文案例改編時實際案例事實為例，已經進住之新生兒 分別在5月4、10、15日感染新生兒呼吸道群聚感染事件，亦即在第一例發生嬰兒呼吸道感 染時，月子中心並未跟已經住在該中心之家長說明，又繼續讓甫生產的產婦與新生兒進住， 並分別在10、15日再度發生兩起新生兒呼吸道感染事件。第一起（4日之感染事件）應該是 感染源頭，涉及到產後照護與坐月子中心之感控義務與感控可能性問題，第二、三起則涉 及感控義務與說明義務。換言之，當產後照護中心發生感染時，產婦照護中心對於「即將 進住者以及已經住在裡面之產婦與新生兒」有何感控義務與說明義務?首先在此先討論月 子中心之感控義務。17 關於混合契約之分類請參閱，王澤鑑，債法原理 ，2003，頁 123-126。 18 侯英泠，同前註 12，頁 167。 19 請參閱王澤鑑，同前註 18，頁 124；邱聰智，新訂民法債篇通則（上），2003，頁 35；姚 志明，同前註 7，頁 35。同時請參閱最高法院 94 年台上字第 1860 號民事判決。
20 Palandt/Grüneberg, BGB Kommentar, vor§311 Rz. 26;§311, Prütting Wegen Weinreich, BGB
應配合之感控措施，而產後照護中心內部隨時有一定之消毒以及隔離室設備以避免交叉感 染，尤其對於新生兒之照護，已經盡可能達到照護新生兒應有的無菌要求。若仍然發生感 染，或許產後照護中心之經營者之組織義務履行，並無過失，反之若產後照護中心對於可 能之感染源（病毒）並無一定之感控機制或者未落實，導致發生院內感染，則屬於組織義 務之違反，並有過失。
債務履行準備之感控義務
由於實際分娩日與預產期通常都有一定的落差，而產後照護中心又一位難求，因此一 般需要產後照護中心接受照顧之產婦，都會事先參觀產後照護中心，並與之訂約。訂約之 後，產婦與家人基於對於契約訂立之信賴，相信產後可以順利進住產後照護中心接受照顧， 因此通常不會特別準備居家坐月子之物品，家裡擺設也不會特別改變準備坐月子。當產後 照護中心臨時無法提供產婦生產後之照顧，對於產婦以及家庭一定會造成非常多的不便與 困擾，例如臨時找其他產後照護中心、如何安排居家照護與幫忙坐月子、準備居家坐月子 之急促與慌張、同時照顧家中的幼小孩童之窘境等等，都是非常棘手也一時無法安排的。 因此，基於締約之目的與對於契約履行之信賴，產後照護中心於締約後，有義務讓自己
處於隨時可以履約之狀態
。因為已締約之產婦隨時可能分娩，只要分娩之後，從醫院出 院即需要直接進住產後照護與坐月子中心。若因為該中心之疏失造成無法讓產婦與新生兒 進住時，即屬於給付遲延之債務不履行。因此締約後，產後照護與坐月子中心即有讓自己 處於隨時可以履行債務之狀態，從而會影響履行債務狀態之因素，都應盡量避免發生與排 除，而避免發生群聚感染之感控義務，即屬於此類準備工作之一環。因此，院內感控目的 之一，即為讓產後護理中心處於能隨時提供債務履行之準備，換言之產後護理中心徹底的 院內感控，盡量不發生群聚感染，即屬於產後照護中心之準備債務履行義務之一，屬於與 給付有關之附隨義務，依目前實務與通說之見解，為獨立之附隨義務，亦即構成契約之「從 給付義務」30，因此，若違反此義務，使得產婦與新生兒無法及時進住，即屬債務不履行 之給付遲延。債務履行之感控義務
產後照護中心的感控，不僅是履行債務之準備，同時也是債務履行之一部分，因為此 類契約屬於繼續性契約，所以產後照護中心有義務維持產後照護中心處於能履約之狀態， 因為對於已經進住之產婦與新生兒而言，「在專業照護下從進住產後照護中心後，到坐滿 月子回家，屬契約履行利益」。雖然產後照護中心契約主要契約目的為護理照護與坐月子 之服務，但此類契約屬於專業護理照護與提供適合坐月子之住的環境之混合契約，因此產 婦與新生兒之身體照護與身體完整性利益保護，屬於本契約類型之主要契約目的之一31。 此外，住的環境提供，性質上有如租賃契約為繼續性場所使用收益之提供，因此提供符合 產後坐月子之環境與環境狀態之維持，亦屬於該契約因子之主要義務（民法第423條）32。 所以當院內發生群聚感染時，使得已經進住之產婦與新生兒陷於「回家自己坐月子或者到 其他產後照護中心繼續接受服務」之抉擇，而且這兩樣選項甚至可能因為時間之緊迫性而30 陳自強，同前註 13，頁 18-19。Berger, Allgemeines Schuldrecht, Band I, 2012, 2. Aufl., S. 82
ff.
31 請參考侯英泠，同前註 12，頁 164；相同意見，請參考陳自強，同前註 13，頁 66-67。 32 請參考劉春堂，民法債篇各論（上），頁 242-243；林誠二，債篇各論新解（上），2015，
一、締約說明義務
產後照護與坐月子中心對於產婦或者締約之家屬之可能的群聚感染風險或者已經正 在發生之群聚感染之說明義務，其法律可能基礎是締約說明義務。締約說明義務之法理是 以誠信原則為基礎所發展之保護義務。在德國法上係從v. Jhering發展之締約過失，係將「尚 未訂立契約之雙方當事人間保護義務」之正當化理由，建立在「自願建立關係之理論」上， 後來的學者僅是在此理論基礎上做些修正37。因為從「自願建立關係之理論」
中成立保護 義務，一方面使締約過失責任，有別於侵權責任法，另一方面對於責任義務人而言，具有 可預見性，可以馬上確知「誰是相對人」以及對於「從此特別關係所導出之保護義務可能 內容」有預見可能性38。 我國締約過失責任在1999年債篇修法後，也有規定，雖然對其適用，尤其在一方有締 約過失情形，但後來確實有訂立契約，卻因當時締約過失造成另一方受有損害之情形之適 用情形有爭議39。本文認為只要締約過程中有過失，即屬於締約過失之責任類型，但是若 未來雙方有效訂立契約，契約也維持有效之情形，則締約階段之過失，會被積極侵害債權 吸收，屬於不完全給付之責任類型40。因此，產後照護與坐月子契約類型，不管未來契約 是否締約成立，只要締約階段有說明義務之欠缺，都有締約說明義務之探討必要。 如前所述，產後照護與坐月子中心以群聚方式提供服務，同時也額外產生或者提高了 群聚感染風險，而此風險若實際發生並造成新生兒受到感染，對於新生兒的健康影響不小， 也是所有新生兒的父母所在意的問題，因此避免因資訊不足導致他方當事人締結不良契約 之說明義務，即屬締約保護義務類型之一，也是本文欲討論重點之一。 承上，在此涉及避免當事人締結不良契約之說明義務類型。所謂免於訂立不良契約之 保護義務（Pflicht zum Schutz vor schlechten Verträgen），主要目的在於避免他方締結不利或 不好的契約，關於締約標的或履約內容、可能之風險尤其屬於典型風險等資訊，若他方當 事人基於專業之隔閡與知識之壟斷而無法知悉或取得，或者因為透過琳瑯滿目（不實或不 當）之廣告而影響其判斷，都有可能使得他方當事人在資訊欠缺或者資訊掌握偏頗之情形 下，亦即經廣告之催化下，締結所謂的不良契約。因此，當他方無法充分評估未來契約可 能風險，或者因為偏頗資訊之獲取，而導致無法允中評估締約風險，以致訂立一個可能不 完全符合其利益之契約，即屬於此說明義務類型所要保護之情形。當然此類型之運用也必 須同時注意私法自治原則，締約當事人自主依有利於其之利益締約，但應自己蒐集締約相 關之資訊41。因此，原則上必須在知識蒐集不對等之情形，才能合理要求握有重要資訊之 一方，必須確實遵守誠信原則所要求之資訊透明原則揭露風險，讓他方可以在資訊透明下，37 Picker, AcP, 183 (1983), 369, 387 ff.
38 請參閱 Krebs, Sonderverbindung und außerdeliktische Schutzpflicht, München 2000, S. 173. 關
照護中心可以要求扣除該部分之獲利（民法第216條之1），但新生兒照護部分費用，丙產後 照護中心不得要求扣除。對於丁照護部分，丙照護中心自始有給付遲延之情形，並且對於 丁已無利益之情形，對於新生兒照護部分，甲乙得依民法第232條規定拒絕丙之給付，請求 債務不履行之損害賠償，甲乙並得依民法第227條與第227條之1代理丁向丙請求丁所受之 損害賠償。至於坐月子部分之服務給付，丙或許無給付不能或給付遲延之問題，但是丙仍 有說明義務違反之不完全給付之情形，從而甲乙仍得解除契約並請求債務不履行之損害賠 償，但丙產後照護中心可以要求扣除乙已接受之坐月子服務費用（民法第259條第3款或民 法第216條之1）。至於尚未給付之坐月子服務雖然屬於可履行之部分，但是對於乙而言已 無給付之利益可言，甲乙可以依民法第259條第1款規定要求返還乙交付之價金，並附加自 受領時起之利息。依民法第226條第2項請求債務不履行之損害賠償責任，乙可以請求返還 尚未接受給付之照護費用以及請求因解除契約無法接受原先滿心期待之產後照護服務的 契約履行利益之損害賠償。同時進住後，丙有繼續性契約適合履行債務之狀態維持義務與 債務履行義務，違反時有不完全給付之債務不履行損害賠償義務，依民法第227條與第227 條之1負損害賠償責任。
【醫事法學教室】
對外籍病人之說明義務履行
The Performing of the Duty of Explanation to the Foreign
Patient
侯英泠
Ing-Ling Hou
*摘要
甲為在臺工作之越南人，曾因病到乙醫師的診所進行治療但未獲改善；乙為甲安
排回診，以便進一步檢查，但甲因不諳中文而未回診，因此造成病症加劇。醫師
固然應以一般人能理解的語文與說明對病人說明病症，但縱使無法使外籍病患明
確知悉，可能僅止缺失而非過失。必要時，醫師可得病人同意，請第三人協助翻
譯說明。與此同時，病人亦應評估自身語文能力，是否足以了解醫師說明，並主
動告知醫師了解能力，以利醫病雙方溝通之順暢。德國實務見解也肯定病人於醫
療過程有協力義務，即主動找尋信賴人陪同就醫、主動使醫師知悉有限的理解能
力並同意尋找第三人協助翻譯及說明。
* 成功大學法律學系教授（Professor, Cheng Kung University Department of Law）
關鍵詞：外籍病患、說明義務、病患協力義務、Foreign Patient, Duty of Explanation, Cooperative Duty of Patient
