參 參、 、 、 通姦罪的舉證責任 、 通姦罪的舉證責任 通姦罪的舉證責任 通姦罪的舉證責任
一、就我國司法實務上，較為完整的通姦罪的舉證責任案例，可 參考高等法院 105 年上易字第 1984 號判決，並從以下幾個方向 加以分析：
（一）證據能力
1.其可信性極高，且其二人均於原審審理時傳喚到庭接受交互詰問程序，
被告及辯護人復未釋明上開證人在偵查中向檢察官所為之證述有何顯
19劉安恒，論通姦罪存廢之法理基礎，國立台北大學法學研究所碩士論文。未出版：台北市。
http://etds.ncl.edu.tw/theabs/service/ft_result.jsp?FT=Y&id=092NTPU0194040
20梁家惠，楊如萍，蘇鈺婷，論我國通姦除罪的社會價值與法理基礎，2011 年
http://www.shs.edu.tw/works/essay/2010/03/2010033015252588.pdf，最後造訪日期：2017 年 11 月。
有不可信之情況，依前揭規定，其二人於檢察官訊問時具結後之證詞，
自有證據能力。
2.本案扣案的門號 0000000000 號行動電話，係員警於 102 年 11 月 21 日持原審核發之 102 年聲搜字 001992 號搜索票，至丙○○位於臺北 市○○區○○街○○○ 號 2 樓住處執行搜索所扣得的，而上開搜索 票所允許之搜索範圍包括受搜索人即丙○○之身體、物件及電磁紀錄，
包括電腦暨可供儲存資料硬碟、記憶卡及行動電話等設備等情，在有 經丙○○簽名確認之搜索票搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可憑
（見偵字卷第 23 至 27 頁），且系爭行動電話經扣押後，丙○○亦表 示其同意由員警對該行動電話進行勘查，有勘查採證同意書 1 紙在卷 可佐（見偵卷第 22 頁），而證人丙○○亦於原審審理時證稱，員警進 入屋內後，要檢查伊使用的手機時，有拿出搜索票要伊簽名，警察將伊 帶回警局後，有將手機連結至 Dropbox 雲端軟體中之影片及照片檔案 開啟要伊確認內容等語，堪認員警確係依其法定程序持搜索票進行搜 索，並於扣押上開手機後，經丙○○之同意勘查該手機內儲存之影片 及照片。是辯護人主張員警執行搜索時未出示搜索票及未告知相關權 利，所以所取得之影片、照片及勘驗筆錄均無證據能力云云，殊無可 採。
3.辯護人另辯護稱，自雲端軟體取得之照片和影片，可能為私人以不法 方式取得，故無證據能力云云。然證人丙○○於原審之審理時證稱：系 爭影片及照片為其與被告性交時持手機拍攝，是有經過被告同意，且 有向被告保證伊會把檔案鎖起來，不會外流等語（見原審卷第 85、159 至 160 頁），復依檔案名稱為「VIDE00042 」之錄影檔案的勘驗筆錄 所示：「00：02，A 女：你把你自己都拍進去了。A 男：怎樣」之內 容，及檔案名稱「VIDE00045 」「VIDE00046 」錄影檔之勘驗結果，
該影片中均有近距離拍攝其女子臉部，且女子均有直視鏡頭等情（見
原審卷第 85、86 頁），堪認系爭影片及照片均為丙○○所拍攝，且其 拍攝時畫面中之女子係知情且未為違反對的意思，是辯護人上開辯護 意旨，並無理由。
4 本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性，且查 無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得的情事，本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認均有證據能 力。其餘未經用以作為被告有罪證明之證據資料部分，不再另逐一敘 明其證據能力之認定。
（二）實體方面：
認定犯罪事實所憑之證據及理由：
依據上訴人即被告甲○○在本院審理時未到庭，但已據被告於原審審 理時供述伊與告訴人乙○○於 98 年 10 月 2 日結婚，迄今仍為配偶關係，
伊於 102 年 5 月間在世貿電腦展中與丙○○相識，且又伊的英文名字為
「Emma」等情事，雖矢口否認有通姦犯行，並辯稱：伊與丙○○只在上 開電腦展中見過一次面，伊沒有和丙○○發生過性行為云云。然而查：
1.然被告與丙○○於 102 年 5 月間在世貿電腦展中認識進而交 往後，
雙方確有於 102 年 6 月 18 日晚間某時許，在其臺北市八德路之某賓館 內，發生由丙○○以性器插入甲○○性器之性交行為 1 次，丙○○同時 持手機將兩人性交行為之片段以照相及錄影方式留存等情，此業經證人 丙 ○ ○ 於 偵 查 及 原 審 審 理 時 證 述 明 確 ， 復 有 扣 案 丙 ○ ○ 所 持 用 門 號 0000000000 號 行 動 電 話 以 網 路 連 結 Dropbox 雲 端 軟 體 帳 戶 Alex [email protected] 中所存照片和影片檔案之蒐證光碟 1 片、檢察 官勘驗筆錄、原審勘驗筆錄其等件附卷可（見偵卷第 12、16、102 、122 頁，原審卷第 85、86 頁），而丙○○於案發後至為警查獲前，曾向友人 黃○豪談及，其正與一名女子交往且已發生性交關係，並將上開手機內存 放之部分照片及影片供黃○豪觀看，以證明所述非虛，而黃○豪見畫面中
之女子貌似其友人即告訴人之妻，尚質問丙○○該名女子是否已婚等情，
也經證人丙○○、黃○豪於偵查及原審審理時分別證述明確（見偵卷第 181 至 182 、191 頁，原審卷第 127 、128 頁）。再稽諸證人丙○○和 本案偵查中亦為相姦罪之被告，而上開關於性交行為之影片及照片中之 女子均有清楚之臉部鏡頭，反觀男子之臉部則因為其本身為拍照攝影的 人而未入鏡，故倘若系爭男子非丙○○，丙○○當無於偵查中具結且證稱 畫面中為性交行為的男女為伊與被告，而甘冒偽證罪、相姦罪等處罰之 理，且丙○○、黃○豪和被告間咸無任何仇怨嫌隙，渠等於原審審理時均 經原審告以具結義務及偽證處罰後仍願具結作證，自係以刑事責任擔保 其證言之真實性，衡情其實沒甘冒偽證罪責而蓄意虛捏事實以構陷被告 之動機及必要，應認證人丙○○、黃○豪之證言自堪採信。
2.由光碟內之性交照片及影片中的男女，確實是丙○○與被告，而拍攝 之時地即在 102 年 6 月 18 日晚間在臺北市八德路某賓館，當日丙○○
確有將其生殖器插入被告生殖器當中，且丙○○就其雙方性交行為僅拍 攝過一次等情，業經證人丙○○於偵查及原審院審理均證述明確（見偵 緝字卷第 49 頁，原審卷第 161 頁）。再參諸證人黃○豪證稱：畫面中 的男子雖然沒有出現臉部，但根據影片中男子的聲音，可以確定該男子 是為丙○○之聲音，因為丙○○的聲音很好認等語（見原審卷第 128 頁）。
又依上開光碟中檔案名稱為「VIDE0045」之影像檔案的勘驗筆錄所示：
「A 男：Emma 你好棒喔…」、「A 男：這根雞巴是誰專用的?A 女：
Emma。A 男：Emma 專用。」等內容（見原審卷第 85 頁背面）可知，
影片中的男性係以「Emma」稱呼與其為性交行為之女性，而該女子亦子 自稱「Emma」，核與證人丙○○於偵查及原審審理時均證稱其平常都是 叫被告「Emma」等語（偵緝字卷第 48 頁背面、原審卷第 163 頁背面，
然而被告亦自承其英文姓名為「Emma」等情相符。
又諸系爭影片係近距離拍攝女子的臉部，已清楚顯示其臉型及五官 等臉部特徵均與被告極為相似。綜合各情，足證系爭影片確係被告與丙
○○於上述時地為性交行為時所拍攝無疑。辯護人雖為被告辯稱，上開 光碟內影片及照片之拍攝時間、地點均無法確定，且影片中之男女僅有 口交行為，並無性器官接合之行為，而照片中性器官接合的男女均未出 現臉部，故無從辨識為何人云云，實無可取。
3.前面所言，被告所辯，顯屬卸責之詞，委無足採。本案事證明確，被 告犯行洵堪認定。至於辯護人聲請勘驗被告之身體，確認被告身體並無 系爭影片勘驗筆錄所載之「甲女右肩膀肩頭上有一小顆肉色腫起之突狀 物，且右肩膀後方關節旁亦有一塊深色突狀物」的特徵，及確認被有無 系爭照片所示之右側，臀部有一黑痣之特徵，證明影片及照片中之女子 非被告云云。然上開由影片及照片係於 102 年 6 月間拍攝，而其所顯 示之特徵，究竟是照片及影片中之女子先天之生理特徵，還是該部位皮 膚因疾病或傷口所造成之暫時狀態，抑或是拍攝時環境之光影效果所造 成等原因尚無從確認，而且即便上開特徵確為畫面中女子之先天生理特 徵，亦無法排除被告於偵查中經檢警提示該影片及照片後，加以去除之 可能，是縱對被告身體進行勘驗結果，然而確認無上開身體特徵，亦不 足以採為有利於被告之認定。另被告聲請傳喚證人丙○○，然丙○○已 於原審到庭詰問綦詳在卷。因以本案事證已甚明瞭，核均無調查之必要，
併此敘明。
（三）論罪科刑：
是為被告所為，係犯刑法第 239 條前段之通姦罪。
（四）沒收說明：
被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之規定，已於 104 年 12 月 30 日、105 年 6 月 22 日修正公布，並自 105 年 7 月 1 日施行之。依 修正後刑法第 2 條第 2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分
適用裁判時之法律。」是關於沒收的法律適用，尚無新舊法比較之問題，
於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。
扣案之門號 0000000000 號行動電話（含 SIM 卡 1 枚），然因非屬 被告所有，並非供犯罪所用或預備犯罪之物或犯罪所生之物，亦非違禁 物，故不予宣告沒收。
（五）維持原判決及駁回上訴之理由：
法院審理結果，認原審以被告犯通姦罪事證明確，適用刑法第 239 條前段、第 41 條第 1 項前段之規定，並斟酌刑法第 57 條各款所列事項 等一切情狀（見原判決第 5 頁第 31 行至第 6 頁第 7 行），於判決內有 詳述其理由，判決：「甲○○犯通姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，
以新臺幣壹仟元折算壹日。」核其認定事實、適用法律和量刑，均為妥 適。被告猶執前詞否認犯罪提起上訴，上訴意旨所指各節，係就原審採 證認事適法職權行使和原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，非 有理由，應予駁回。 故被告經合法的通知，無正當之理由不到庭，爰不 待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第 368 條、第 371 條，
判決主文。刑法第 239 條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，而處 1 年以 下有期徒刑。其相姦者亦同。