三、目前我國內通說的除罪化型態,有下列三種:
(一)除罪又除刑:
如將原為犯罪的行為修正為比例之變更、把原來為刑事處罰行為,解釋 為以後不受刑法處罰之犯罪行為之除罪化。
(二)裁判上之除罪化:
又稱為司法上之除罪化,乃指透過司法實務判例的變更,將其原來為刑法 處罰的行為,解釋為以後不受刑法處罰的行為,簡單來說,即是透過司法務 實之判例,來作為除罪化之依據,例如德國在一九○○年以前,德國下級法 院對於竊電的行為,均科以竊盜罪,但一再為其帝國最高法院所否定,而改 判無罪。乃因帝國最高法院認為電並非竊盜條款中的物,立法者不得不一九
○○年四月九日,制定專為處罰竊電行為之刑法條款。
四、除刑而不除罪:
將原來犯罪而科處刑罰之行為,修正以犯罪行為但不施予刑罰,而用其他 非刑罰之處遇代之。本文所稱之「除罪化」,係其指狹義除罪化,即不僅不包 括單指前述所指之「除罪又除刑」之除罪化而言。
五、小結,本文研究認為除罪化的立法理由:
6參見甘添貴,〈犯罪除罪化與刑事政策〉,《罪與罰—林山田教授六十歲生日祝賀論文集》,台北 市:五南圖書出版公司,1998 年 10 月初版,頁 619。
通姦除罪化的主要理由,是國家使用刑罰權制裁,來介入有關家庭倫理的 通姦行為,是可以說是刑罰權的誤用。女性主義主張此中必須澄清的誤解是,
通姦除罪化並不是要改變通姦行為的道德評價,因為通姦當然是違反婚姻承諾 的不道德行為,所以在民法的規定,通姦構成離婚的相關事由,當然不會因為 通姦除罪化而要改變;通姦除罪化只是希望國家能停止動用刑罰,來處理民事 上違反婚姻承諾的行為而已。7
第三節 第三節 第三節
第三節 研究方法 研究方法 研究方法 研究方法
本文研究旨在對刑法第 239 條通姦罪,廢除之適法性,除了以女性主義做深 入探討,並以文獻蒐集加以分析,瞭解通姦行為是對人民之刑法自訴權的行使,
在保障法益的大前提下,是否有違憲法保障人民訴訟權之意旨,當法律的立法目 的無法達成時,即使條文依然被保留,而不作廢止更動,但其規範性效果已然喪 失,徒留法律與道德的衝突而已,並提出相關法律為基礎建議。現茲將本文研究 之研究方法分述如下:
一、 文獻分析法:
文獻分析法是指「蒐集與某項問題有關的期刊、文章、書籍、論文、專書、
研究報告、政府出版品和報章雜誌的相關報導等資料,進行靜態性與比較性的分 析研究,以瞭解問題發生的可能原因,解決過程及可能產生的程果」。
參考、蒐集國內外有關女性主義主張的通姦罪除罪化的相關著作、論文、期 刊、案例、刑事政策及網絡資料等相關文獻,加以歸類及深入思慮異同,並輔以 我國學者論著以和分析或批判,論述除罪化的理論基礎與通姦除罪化之必要性。
經初步整理分析,作為本論文研究運用。
7資料來源,中國時報社論(2013 年 03 月 19 日),通姦除罪民事救濟配套修法一併推進。網 址:http://www.chinatimes.com/newspapers/2601。最後造訪日期:2017 年 10 月 28 日。
本文研究採文獻分析法,從緃貫的時間面;從橫斷的標的範圍,透過國立高 雄大學圖書館、國家圖書館之「臺灣期刊論文索引系統」與「臺灣博碩士論文知 識加值系統」,以及和「Google」等搜尋引擎網站以及圖書館館藏與相關書籍之 女性主義作者見解,傾全力搜羅全方位資料,冀求文獻之萬無一失。為期明確詳 實,本研究勢必以實際之佐證資料鋪陳,包括現行刑法,民法親屬篇及司法院大 法官會議解釋文(含理由書、不同意見書)為主軸,並輔以有關論文與期刊等資 料,加以整理歸類及分析,來進行通姦罪除罪化之女性主義主張之探討。
二、 個案研究法:
本文研究深入了解目前女性主義主張法院對通姦罪的審理情形,了解法院就 通姦罪犯事實之認定是否困難,以及當事人追訴反法院審理通姦案件的實際經濟 效益,暨人格權侵害之侵權行為等訴訟判決審理情形,再以分析衱歸納法,得出 形成問題之可能因素,來作為通姦罪應否除罪化之參考。
三、 比較研究法:
本文參考研究國內現行刑法第 239 條的通姦罪規範,其相關的刑事政策及立 法精神為何,並分析在司法上實際操作上的利弊得失,與國內現行法制相互比較,
並且介紹國外對於通姦行為之處分,期望能做為將來我國在修訂相關法令政策之 依據,吸取外國法制之優點,避免其缺失,做為妥善的調整,讓法令更符合時代 和人性。