刑事訴訟法的「不可分原則」,可算刑訴法中很「精彩」的部份,因 為許多難解的問題均由此而來。刑訴法中牽扯到「不可分原則」的部分,
可分為「告訴不可分」,「起訴不可分」和「上訴不可分」三種情形,以 下分別述之:
(一)告訴不可分又可分為主觀告訴不可分及和客觀之告訴不可分:
1.「主觀之告訴不可分」:
指以在於告訴乃論之罪,對於共犯一人或數人告訴或撤回告訴者,效力
及於其他共犯(刑訴法二三九條參照)。例如一群人為偷窺行為,則被偷窺人 雖僅對其中一人提出告訴,然此告訴之效力會及於其他共犯;在撤回告訴之 情形亦同。須注意者,刑訴法二三九條後段但書規定:「但刑法二三九條之 罪,對於配偶撤回告訴者,其效力不及於相姦人。」 之原本,依告訴之主 觀不可分原則,告訴之撤回,其效力應及於其他共犯,但因前開但書的規定,
在通姦罪的情形,對配偶撤回告訴,其效力不及於相姦人。
然目前實務上對於通姦行為的告訴,均是須將通姦雙方一起告,然後再 撤回對配偶的告訴,此先告再撤的情形頗受批評,不過,仍為實務現況。
2.「客觀之告訴不可分」:
所謂主觀與客觀之分乃是因對人與對案件之分而來,所以「主觀之告訴 不可分」乃指對人的不可分原則,「客觀之告訴不可分」則是對案件不可分 之原則。簡言之,「客觀之告訴不可分」是指對單一案件之一部份提出告訴 時,其效力及於案件全部之意。但是,所謂單一案件,又分為單純一罪及裁 判上一罪,於單純一罪之情形,對一部犯罪提出告訴,其效力及於全部犯罪 固無問題,但在裁判上一罪之情形則不然。
所謂裁判上一罪,乃因刑事政策考量,將原應為數罪之罪,只定以一罪,
例如,想像競合犯、牽連犯及連續犯的情形。此時,基於罪之本質為數罪,
而告訴之提出乃訴訟之條件,故若只對數罪中之一部提出告訴,其效力應不 及於他部,例如,連續偷窺之行為,被偷窺人只對其中一次偷窺行為提出告 訴,應遵重被偷窺人的意思,無庸擴及所有偷窺行為。
在此順便討論一下,告訴乃論之罪,於一審辯論終結前的撤回效力 是否及於偵查中之共犯?依最高法院七十四年決議中認為:「……在審 判 中 既 得 撤 回 其 告 訴 , 其 及 於 共 犯 之 效 力 , 應 無 偵 查 中 或 審 判 中 之 分。……故在第一審辯論終結前撤回告訴者,其效力亦應及於偵查中之
其他共犯。」所以實務上認為,在告訴乃論之罪,於一審撤回告訴,其 效力及於偵查中之被告,不過,學界上仍有不同看法。
(二)起訴不可分:
所謂「起訴不可分」是指,檢察官就犯罪事實一部起訴者,其效力 及於未經起訴之他部犯罪事實 (刑訴法第二六七條參照)。例如甲偽造文 書詐欺某乙錢財,則此犯罪為「牽連犯」的態樣,即以偽造文書為方法 達其詐欺取財之目的。若檢察官僅對詐欺取財部份起訴,則以依「起訴 不可分原則」,其起訴之效力亦及於未經起訴的偽造文書部份,蓋此案 件為「單一案件」。此時審判應併為審判,而判決之效力亦及於全體犯 罪事實,即若未起訴部份未經審酌,故除非有再審或非常上訴之原因,
否則應受「一事不再理」原則拘束,即不得再對同一案件起訴。
於此,順便提一下「無罪無牽連」之概念,依其實務上看法認為,「若 起訴之事實不構成犯罪,縱未起訴之部分應構成犯罪,根本上既不生牽 連關係,即無一部效力及於全部之餘地。」亦即,若起訴部份或未起訴 部份,其一為無罪,則無牽連關係,此時則無「起訴不可分」原則之用。
(三)上訴不可分:
所謂「上訴不可分」是指,「對於判決之一部上訴者,其有關係之 部分,視為亦已上訴」。(刑訴 348 條第二項參照)所謂「有關係之部分」
指判決之各部分在審判上無從分割,因一部上訴而其全部必受影響者而 言(22 上 1058)。其情形如 1、罪、刑與保安處分 2、對於數罪中之一最 上訴,刑之執行部份 3、主刑與從刑 4、緩刑與犯罪及科刑 5、刑之量定 與犯罪 6、訴訟程序 7、對實質上或裁判上一罪之一部犯罪事實上訴者 關 於不可分原則有許多爭議問題,而爭議多來自「裁判上一罪」的情形,
因裁判上一罪本質上為數罪,但裁判上把它視為一罪,如此,在實務上
運用時,這些罪是否可分,便形成問題。不過,基本上,既是已視為一 罪,則就屬「單一案件」,大體上適用所有「不可分原則」22。