第三項 第三項 第三項
第三項 文化與同類性 文化與同類性 文化與同類性 文化與同類性
鑑於視聽服務與文化的緊密關連，在確知視聽服務部門承諾義務之 範圍時，有必要探討「文化」因素是否亦能影響同類性判斷。
290 Appellate Body Report, US-Gambling, ¶ 323.
目前 WTO 實務發展，未曾接受過任何文化抗辯，更未將之納為同類 性判斷所考量因素。學者間則恆有諸多見解，爰整理如下：
1. 偏向排除文化因素者：學者認為，目前判例顯示，無法基於文化理由 特別區分出文化產品，目的與效果測試亦無法將文化政策納入考量，
消費者偏好判斷標準也不足以成為將文化產品特別除外之理由291。另 有學者主張，倘若欲以文化事項否認產品之間的同類性，最佳切入點 為「消費者品味與習慣」，例如電影與電視製作通常與消費者的「文 化背景」存在特定連結。然而，如此操作將減損由 WTO 司法造法累 積而成「同類性判斷應以經濟市場觀點出發」此一認知，並將助於「正 當化」保護主義措施292。
2. 透過「消費者品味與習慣」標準將文化要素納入考量：學者主張，在 涉及文化產品之個案中進行同類性認定時，應將文化內容納入考量，
惟此非強使文化產品本身即成為不同類，而係透過「消費者品味、習 慣或偏好」與知識文化產品連結，將消費者所認知的文化內容納入考 量293。另有學者認為，文化因素會藉由消費者品味與習慣判斷標準介 入，作為 WTO 爭端解決機構評定同類性時所應參酌之事項，例如消 費者可能認知本土電影劇情與本土電視畫面，與國際視聽製作有別。
再者，雖然上訴機構曾經拒卻目的與效果測試方法，但歐體石綿案 中，在考量產品同類性時，卻將公共健康理由納入考量，故學者認為，
既然當決定消費者品味與習慣時，可將歐體與法國公共健康政策所彰 顯的健康價值納入考量，可見文化多樣性政策，亦應作同等對待才是
294。
291 VOON,CULTURAL PRODUCTS AND THE WORLD TRADE ORGANIZATION, supra note 149, at 89.
292 See Rolf H. Weber, Cultural Diversity and International Trade — Taking Stock and Looking Ahead, in THE WORLD TRADE ORGANIZATION AND TRADE IN SERVICES 824, 841 &
843 (Kern Alexander & Mads Andenas eds., 2008).
293 See Tsai-Yu Lin, Exploring the Link Between Trade and Cultural Protection in the Context of Anti-dumping, 42(3) J.WORLD TRADE 563, 574-76 (2008).
294 See Michael Hahn, A Clash of Cultures? The UNESCO Diversity Convention and
3. 傾向將文化要素直接納入考量：學者主張「語言」作為文化重要元素 之一，於判斷文化產品間的同類性或直接競爭替代關係時，不應輕易 忽略，於加拿大期刊案中，國內期刊與進口期刊擁有幾近相同的編輯 內容，且兩者均使用英語，僅是廣告頁的目標市場與族群不同，故上 訴機構無視語言要素，將兩者認定為「直接競爭或替代產品」，仍屬 合理；然而，在中國視聽產品案中，若比較中國版本的雜誌與進口外 語雜誌，即使編輯內容幾近相同，基於大部分中國人無法閱讀或不慣 於使用英文資料，應將語言要素納入考量，兩者難謂直接該當「直接 競爭或替代產品」295。
本文採取的看法較偏向「排除文化因素」。目前為止，WTO 實務在 所有個案皆全盤否認文化抗辯，更未將之納為同類性判斷考量因素，蓋 正如加拿大期刊案所論述者，每個產品或多或少都有文化要素，倘若加 入文化要素反而無法區辨同類產品，因為此將延伸多少相同文化成份始 謂「同類」？應該設定質或量的門檻？門檻標準為何？等爭議，治絲益 棼，並將陷爭端解決機構於本土文化與外來文化之判斷泥淖中。
再者，雖不排除文化因素可隨時融入既有同類性標準－物理性質、
本質與品質、最終用途、消費者品味與習慣以及服務分類號－之判斷，
且以「消費者品味與習慣」標準最為相關，而被納入考量，惟文化具流 動多變與異時異地之特性，很難斷定消費群眾對於文化的品味與偏好是 否均抱持相同看法，亦無法產生客觀統計之標準，例如關於「語言標準 是否屬文化概念的重要內涵」，「本土華語雜誌與進口英語雜誌在消費 者觀念上是否必屬不同類」，很難產生一致性答案，故本文認為文化透 International Trade Law, 9 J.INT’L ECON.L. 515, 550-51 (2006).
295 Jingxia Shi & Weidong Chen, The ‘Specificity’ of Cultural Products versus the
‘Generality’ of Trade Obligations: Reflecting on ‘China – Publications and Audiovisual Products’, 45(1) J.WORLD TRADE 159, 182-83 (2011).
過「消費者品味與習慣」標準影響同類性判斷，雖非不可行但機率仍不 高。